法学毕业论文范文婚姻法

法学是一门严谨的学科，各位法学本科毕业生们，大家知道怎么书写一份毕业论文吗?以下是法学本科论文范文，请参考!

关于违约责任的归责原则【1】

论文关键词:违约责任归责原则 严格责任

论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。

目前,对违约责任的归责原则。

到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。

一、违约责任及其归责原则的概述

违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。

违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。

这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。

从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。

确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。

主要表现在:

1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。

采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。

而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。

2 归责原则决定了举证责任由谁承担。

在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。

而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。

而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。

3 归责原则决定了免责事由。

过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。

但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。

而在严格责任原则的适用中。

法定的免责事由主要是不可抗力。

4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。

由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。

因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。

而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。

因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。

二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较

1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。

罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。

随着社会发展。

仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。

这在罗马法当然是作为例外。

大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。

《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。

”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。

对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。

因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。

在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。

如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。

法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。

须根据其过错的严重程度。

为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。

《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。

在交易中未尽必要注意的,为过失行为。

(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。

”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。

而其行为必须具有过失性。

2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。

大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。

例如。

金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。

2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。

与大陆法系国家不同。

英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。

在英国法上,许多合同义务是严格的。

确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。

在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。

因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。

一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。

在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。

美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。

”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。

3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。

两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。

但并不否认其他归责原则的适用。

也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。

这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。

一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。

采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。

正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。

经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。

三、我国合同法中的归责原则

我国违约责任到底来何种归责原则。

学者

间存在争论,主要有三种观点。

第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。

《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。

第二种观点主张为过错责任原则。

我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。

因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。

第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。

这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。

笔者认为。

第一种观点较为合理和可取。

1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。

前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。

采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。

后者第17条有基本上相同的规定。

看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。

对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。

在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。

2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。

这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。

免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。

不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。

因此。

实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。

不是法律强加的,此与侵权责任不同。

因此,违约责任应比侵权责任严格。

侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。

而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。

有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。

笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。

债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。

这显然更不合理。

综上所述,笔者认为。

归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。

同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。

严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。

尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

论侵权法中的可救济性损害理论【2】

你的法律专业论文准备往什么方向写，选题老师审核通过了没，有没有列个大纲让老师看一下写作方向？ 老师有没有和你说论文往哪个方向写比较好？写论文之前，一定要写个大纲，这样老师，好确定了框架，避免以后论文修改过程中出现大改的情况！！学校的格式要求、写作规范要注意，否则很可能发回来重新改，你要还有什么不明白或不懂可以问我，希望你能够顺利毕业，迈向新的人生。 （一）选题毕业论文（设计）题目应符合本专业的培养目标和教学要求，具有综合性和创新性。本科生要根据自己的实际情况和专业特长，选择适当的论文题目，但所写论文要与本专业所学课程有关。（二）查阅资料、列出论文提纲题目选定后，要在指导教师指导下开展调研和进行实验，搜集、查阅有关资料，进行加工、提炼，然后列出详细的写作提纲。（三）完成初稿根据所列提纲，按指导教师的意见认真完成初稿。（四）定稿初稿须经指导教师审阅，并按其意见和要求进行修改，然后定稿。一般毕业论文题目的选择最好不要太泛，越具体越好，而且老师希望学生能结合自己学过的知识对问题进行分析和解决。不知道你是否确定了选题，确定选题了接下来你需要根据选题去查阅前辈们的相关论文，看看人家是怎么规划论文整体框架的；其次就是需要自己动手收集资料了，进而整理和分析资料得出自己的论文框架；最后就是按照框架去组织论文了。你如果需要什么参考资料和范文我可以提供给你。还有什么不了解的可以直接问我，希望可以帮到你，祝写作过程顺利毕业论文选题的方法: 一、尽快确定毕业论文的选题方向 在毕业论文工作布置后,每个人都应遵循选题的基本原则,在 较短的时间内把选题的方向确定下来。从毕业论文题目的性质来看,基本上可以分为两大类:一类 是社会主义现代化建设实践中提出的理论和实际问题;另一类是专业学科本身发展中存在的基本范 畴和基本理论问题。大学生应根据自己的志趣和爱好,尽快从上述两大类中确定一个方向。二、在初步调查研究的基础上选定毕业论文的具体题目在选题的方向确定以后,还要经过一定的 调查和研究,来进一步确定选题的范围,以至最后选定具体题目。下面介绍两种常见的选题方法。 浏览捕捉法 :这种方法就是通过对占有的文献资料快速地、大量地阅读,在比较中来确定 论文题目地方法。浏览,一般是在资料占有达到一定数量时集中一段时间进行,这样便于对资料作 集中的比较和鉴别。浏览的目的是在咀嚼消化已有资料的过程中,提出问题,寻找自己的研究课 题。这就需要对收集到的材料作一全面的阅读研究,主要的、次要的、不同角度的、不同观点的都 应了解,不能看了一些资料,有了一点看法,就到此为止,急于动笔。也不能“先入为主”,以自己头 脑中原有的观点或看了第一篇资料后得到的看法去决定取舍。而应冷静地、客观地对所有资料作 认真的分析思考。在浩如烟海,内容丰富的资料中吸取营养,反复思考琢磨许多时候之后,必然会有 所发现,这是搞科学研究的人时常会碰到的情形。 浏览捕捉法一般可按以下步骤进行: 第一步,广 泛地浏览资料。在浏览中要注意勤作笔录,随时记下资料的纲目,记下资料中对自己影响最深刻的 观点、论据、论证方法等,记下脑海中涌现的点滴体会。当然,手抄笔录并不等于有言必录,有文必 录,而是要做细心的选择,有目的、有重点地摘录,当详则详,当略则略,一些相同的或类似的观点和 材料则不必重复摘录,只需记下资料来源及页码就行,以避免浪费时间和精力。 第二步,是将阅读 所得到的方方面面的内容,进行分类、排列、组合,从中寻找问题、发现问题,材料可按纲目分类,如 分成: 系统介绍有关问题研究发展概况的资料; 对某一个问题研究情况的资料; 对同一问题几种 不同观点的资料; 对某一问题研究最新的资料和成果等等。 第三步,将自己在研究中的体会与资料分别加以比较,找出哪些体会在资料中没有或部分没有;哪些体会虽然资料已有,但自己对此有不 同看法;哪些体会和资料是基本一致的;哪些体会是在资料基础上的深化和发挥等等。经过几番深 思熟虑的思考过程,就容易萌生自己的想法。把这种想法及时捕捉住,再作进一步的思考,选题的目 标也就会渐渐明确起来。

学术堂整理了一篇5000字法律专业本科毕业论文范文，希望你从中有所收获：范文题目：试析习惯对法制建设的影响摘要: 本文在习惯这一词语的基础上，仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容，分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用，并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的，有传统基础的；习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。一、习惯对英国法制建设的影响（一）习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。（二）属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的，一般的习惯变成了普通法”。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中，当时英国人统治香港时，也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去，只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法，由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例，只有当他们的法律严重违反人权价值时，港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象，一个政府，两个司法机构，随着时间的推移，当地华人接受和认同了英国法的价值时，他们在20世纪70年代，主动放弃大清律例作为法律适用的依据，由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用，但里面的一些规定，以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出，统治乃是一种合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调，否则，就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点，它是一种缓和方式促进司法统一，它有利于维护统治者的统治，促进社会的稳定，有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤，汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样，当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。二、习惯对德国法制建设的影响（一）萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。（二）萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢？我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择；第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。三、习惯对日本法制建设的影响（一）从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化，把他一片一片地洋葱拨开之后，我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本，你会发现相扑运动，人们还是十分的喜爱，你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷，你会发现和服是那样的端庄。所有这一切，引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。（二）习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始，倒幕运动的成功，使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策：（1）废藩置县，版籍奉还；（2）废除士、农、工、商身份，实行新的身份，建立崭新的户籍制度；（3）文化教育上，实行全面的义务的国民教育（4）实行殖产兴业政策，集中以国家的力量进行经济建设（5）法制建设上，翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想进一步地脱亚入欧，对日本进行更深层次的改革，结果是因改革过于激烈，改革过于去习惯化，大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考，改革的力度不仅要强，而且改革应该要更加注重习惯。为此，伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察，以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画，天皇就像是人的脑袋，政府就像是人的心脏，上下两院如同人的左右两臂，海陆军就像人的拳头，政府各部门、司法部门组成人的躯体，民众是人的两条腿脚。基于此，伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政，天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》；此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定：“因特定行为选定假住址，关于其行为视为住址。”假住址制，是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则，因为德国用数个住址主义，故不必有假住址。四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例，地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中，他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外，各地的有代表性的惯例，经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子：“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了：“如可继之人，亦系独子，而情属同父母亲，两相情愿者，取其阖族甘结，亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益，民间的继承秩序得到明确修正，有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今，“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定，但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在，正如刘作翔所说，习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。五、启示通过上面的分析，笔者以为有两点启示应引起我们的关注。一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现，相反，在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说，尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出，国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”，只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面，《民法通则》明确规定，“法律没有规定，应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中，竟然有1015件（2412条）以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢？答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统，中国的法制建设应该继承这些有益习惯，在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样，民众对法才能比较容易接受，法律的执行效果才能更好，更充分。二是重视习惯的整理汇编。或许有人认为这项工作意义不大，因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因。但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要。首先，我们要清楚中国人有“同乡”以及“安土重迁”的传统观念。我们很容易地发现，同乡借钱的现象屡见不鲜；在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少。建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷。其次，习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产。习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展，尤其是民商法的理论发展，进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯。最后，各省在收集习惯时，应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用，进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典。

希望对你有帮助有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！（三） 损害赔偿的要件根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。（四） 损害赔偿的适用条件文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。（五） 损害赔偿义务主体范围的界定《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。参考文献：（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社（2）王利明 主编 《民商法研究》（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》

是在一次卧铺票吧去干