法律具有局限性毕业论文

每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。法律无法覆盖生活中的方方面面，社会约束还需要道德、行规、行政等等；法律发挥作用的前提是有强制力为后盾，需要一个知法、守法、护法的社会环境；法律较之社会现象，一般具有滞后性的，往往是一种社会现象出现了较久且对社会生活影响很大才会被提及立法的高度；法律的提出是利益协调的结果，制定游戏规则者的利益出发点和素质将决定法律的性质和水准；法律的运行需要的成本很高；法律的执行者的水平将是一个考验

法律局限性的论证陈卫东【关键词】法律局限性【全文】毫无疑问，法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。但正如阳光下的阴影，法律作为一种人定制度也有其自身的局限性或谓之缺陷。美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”1 。笔者试通过对法律涵盖社会生活的有限性、法律对社会生活反映的延迟性、法律执行过程中的妥协性等方面的讨论，论证法律的局限性。对于法律是否是治理社会的最佳手段问题，早在古希腊就有以柏拉图为代表的人治论和以亚里士多德为代表的法治论之争。柏拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。这样的共和国依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。因此，“最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。”2 。同柏拉图的"人治"理论相对立，作为柏拉图的学生，亚里士多德尽管也承认法律确实存在着缺陷，这种缺陷主要表现为"法律不能完备无遗，不能写定一切细节"，但他认为人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感性用事的人们较为优良，而法律恰正是全没有感情的。因此，"法治应当优于一人之治" 3 。通过人治论与法治论之争——我们暂且不论两者孰优孰劣——可以看出，即使是法治论者也承认，法律无论如何细致，也不可能涵盖社会生活的各个方面。在本质意义上讲，法律是包含所有经济、历史、文化和其他成分的社会生活的产物和反映，而社会生活是不断发展变化的；同时，法律又具有相对稳定性特征，一部法律制定出来后不能朝令夕改。因此，相对不断发展的社会生活而言，法律一旦制定出来就已经变成了“昨天”的法律，成为社会发展的保守力量。在这一意义上，法律的局限性就表现为对社会生活反映的延迟性，它在捍卫既定秩序的同时，也越来越成为社会发展的阻力，直到新生的社会力量不断强大，迫使旧有的法律体系进行修改甚至土崩瓦解。如果说制定法是应然意义上的法律，那么落实到社会生活现实中的法律可以称之为实然意义上的法律。无论多么完备的法律仍然需要人来执行，所谓“徒法不足以自行”。由于人类主观认识世界的有限性、歪曲性，法律的体系和概念本身就存在不周延性，加之各种社会利益、社会力量的干预，法律作为一门专门技术，在执行过程中往往会发生扭曲，从而违背立法的初衷。在这个层面上，法律的局限性表现为对社会现实力量的妥协。法律的局限性本身是一个价值判断命题，它常常表现为多面性，如同莫斯科大学一位教授所说：法在自己的任何部分既可以成为自由的生命，也可以成为奴役和专横的工具；既可以成为社会利益的妥协，也可以成为压迫的手段，既可以成为秩序的基础，也可以成为空洞的宣言；既可以成为个人权利的可靠支柱，也可以使专制的暴政和无法无天的局面合法化。也许．每一种法学概念的益处和社会意义就在于通过对其他法学概念的薄弱方面的批判来阐明法本身的消极性和危险倾向。4 这是对具体法律制度的作用所作的价值评判。而我们对法律局限性的探讨，是在抽出其具体法律制度的本质属性中的价值内容之后，在一般抽象理论的层面上，将法律仅仅视为治理社会的一种方式的前提下来探讨其利弊的。法律既是社会现实的反映，也是人类主观认识的产物，是人类文化的表现形式，这是法律产生、存在、变化、发展不可缺少的主客观基础。从历史长河来看，人类认识客观世界的能力是无限的，只要人类存在一天，这种认识就不会终止。但对历史长河中的特定社会发展阶段来讲，其认识能力和水平又是有限的。正是由于人类认识能力的这种无限性和有限性的矛盾，成为法律局限性产生的认识论根源，法律的局限性来源于人类认识的局限性。只要人类认识的有限性和无限性的矛盾及人类社会不断变化发展进步的现实这两大导致法律局限性的主客观根据存在一天，作为它们的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限性可能是法理学的一个“永恒的”主题。【注释】1. E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年出版，第419页。2. The Statesman,(New York,1957),294b.转引自上书第11页。3.[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。4.[俄]O·3·列依斯特：《三种法律思想》、《外国法译评》1993年第1期，第83页。【论文标题】法律局限性探讨【论文来源】《法学天地》【论文期号】199601【论文页号】1-5【论文分类】法理学·法史学【论文作者】胡水君法律的局限性是指法律在其创制和实施过程中所表现出来的弊端和不足。它是法理学中经常被人关注的一个问题。美国法律哲学家埃德加·博登海默在其名著《法理学——法哲学及其方法》一书中曾从法律的保守倾向，法律的僵化形式以及法律规范控制的限制等方面分析了法律的弊端；徐国栋教授在其博士论文《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中则从法律自身属性出发把成文法局限性归结为不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性等。尽管二位学者在论述上略有不同，但他们都认为法律并非十全十美，而是有缺陷的则是不争之事实。本文拟在以上二著的基础上，从法律的创制，法律自身及法律的运行等角度对法律的局限性进行探讨，以资实践。一、法律创制过程中表现出的局限性法律的创制是立法者为分配和协调社会中的各种利益而对人们权利义务进行设定的一种活动。法律的创制以立法者认识社会中的各种利益关系为前提。在认识论上，辩证唯物主义认为，世界是可知的，人能获得关于无限发展的物质世界的正确认识。但是，它同时也并不否认世界上存在未知之物，也不认为人获得的关于物质世界的认识是绝对正确的。相反，它认为人的认识活动无不受到认识客体（自然客体、社会客体、精神客体），认识中介（认识工具、知识工具、语言工具等）以及认识主体自身的制约。因而，人对整个世界的认识只是对其某些领域、某些事物和某些过程的一定范围的正确把握。人对特定的具体事物也只是对其一定程度，一定层次的近似正确的反映。这便是认识的非至上性，非终极性。这种认识论同样贯穿于立法者对社会中各种利益关系的认识活动中。法律作为立法者创制活动的产物，也因立法者认识上的非至上性、非终极性而表现出以下两种局限性：1、非全真性。马克思指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”〔1 〕这句话道出法律之刻的经济根源，但它并不否认，法律是人们自觉、有意识活动的结果。从哲学上讲，物质第一性，意识第二性，物质决定意识，意识又具有相对的独立性，它能动地反映物质世界。因而法律就是主观能动地参与客观的结果，它必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必要前提，然而立法者作为认识主体，在认识上是有局限的：其一，作为认识客体的社会关系具有变动性和复杂性，它们互相交错，杂乱难辨，并在人的需要以及满足需要的各种活动推动下不断变迁。其二，立法者在认识上还受到其知识、阅历丰富程度、有限的生命、意识中的非理性因素以及技术条件、语言工具等的制约，其认识能力、预见能力以及表现能力等都是有限的，其三，赋予流变的社会关系以固定的法律形式，对立法者来说无异于以方画圆，立法者将感到困难重重，棘手无比。其四，立法者作为一定阶级的代表，总表现出一定的阶级倾向和阶级情感。所有这些都将影响到立法者对客观的“经济关系”的正确反映。总之，法律作为设定的存在，它不可能完全正确地体现经济关系的要求，它也不可能完全正确的地对各种社会关系施以调整，在此意义上，法律不是始终完全正确合理的。换言之，法律是非全真的，是为法律的非全真性。2、不周延性。 所谓法律的不周延性是指应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。如果说非全真性是法律在认识论上表现出的质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出的量的局限。对法律是否具有不周延性，历来有两种看法。否定法律具有不周延性的，是为否定说。否定说以自然法学和概念法学为代表。自然法学认为，在实在法上存在着一个无所不包的自然法体系，因而法律无所谓不周延，人们能够在理性分析的基础上建立一个完善的，良好的法律体系。概念法学也认为实在法律制度是“无缺陷”的，法律由一系列不同层次的概念组成，这些概念经过逻辑演绎推理足以解决一切具体事务。肯定法律具有不周延性的，是为肯定说。肯定说以利益法学、自由法学和社会法学为代表。他们认为任何认为法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。肯定说与否定说各持一端，笔者认为否定说是有失中肯的。认为靠理性能制定包容一切的法律的观点只是一个幻想，说人能穷尽对整个世界的认识更是武断。同时，作为法律要素之一的概念本身就存在局限，活生生的物质世界有些是很难用概念表达的。利益法学运动的发起者赫克就指出，任何一种实在法律制度必然是不完全的，有缺陷的，而且根据逻辑推理过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。〔2〕历史证明， 任何想要用法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的。由于立法者认识能力和预见力的有限，立法者疏忽或出于谨慎的考虑，人类创造的实在法很难尽善尽美，它必然是不周延的。这就是法律的不周延性，它使得应该受到法律调整的社会关系得不到法律的调整。二、法律自身属性上的局限性马克思指出：“法律是肯定的、明确的和普遍的规范。”〔3 〕这是对法律属性的概括。法律自其产生后，作为一种相对独立的存在，就具有其自身属性，它们体现着人们对法律的要求。但是，伴随着这些属性，法律也表现出背离人们愿望的情况，这便是法律自身属性上的局限性。它们具体表现为法律的滞后性、不确定性和法律形式结构的僵化性。1、滞后性。 法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定，统治阶级如果不是为自己的特殊利益是不会轻易容许废除和改变法律的。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现有利益者的反对。这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法律也必须具有稳定性。这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适，也就无法预见到自己的行为后果，法律的安全价值也会丧失殆尽。鉴于此，亚里士多德告诫人们宁可忍受不合理的稳定的法律，也不要随便任意改变法律。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，立法者对此是极难作出敏锐反应的。这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾。“法律必须是稳定的，可是它又不能静止不动。因此所有的法学家都为了协调法律稳定性和法律变迁性而苦思冥想。”〔4〕法律的发展跟不上现实社会发展要求的这种局限性，我们把它称作法律的滞后性。其实，法律的滞后性产生的原因还可以追溯到立法者的认识局限上。值得一提的是，由于受阶级倾向和阶级情感的影响，立法者在立法时常排斥形式上不符合本阶级意志的东西，以致于犯“连脏水带孩子一起泼掉”的错误。我国过去较长一段时期认为市场经济是资本主义的东西便是如此，这体现到立法上往往会阻滞现实社会关系的发展。法律的滞后性总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬行，这是不利社会发展的，国家、社会和人民将为此付出沉重的代价。2、不确定性。法律具有稳定性，同时，法律也必须是明确的， 法律的稳定要求和明确要求共同构成法律的确定性。“法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为模式固定化，法律化了。”〔5 〕法律的确定旨在使公民的权利义务明确无误，足以让人有所适从，从而正确评价和预测自己的行为及其后果，指引人们的行为。法律的确定性也常常被人们认为是法律的一大属性，有人还将列为法治要素之一。然而，法律的确定性的法理基础是岌岌可危的。有人甚至这样说：“人们可以原谅一位外行关于法律确定性的信念，却不能原谅一位律师所持的这种虚假观念。”〔6 〕为什么法律又不具有确定性呢？我们可以从法律的语言形式和法律的历史内容来分析法律的不确定性。其一，法律是以语言文字表现出来的，而作为法律载体的语言文字本身又是有限的，有歧义的，而且其真正意义往往只在使用中才能被理解，即有人说的“意义即用法”，鉴于此，有人甚至认为语言文字“狡黠如蛇”。既然表现法律的形式——语言文字如此不确定，其所表现的法律内容当然也就难以确定，有时甚至模棱两可，模糊不清。其二、让我们来看一看美国现实主义法学代表人物之一弗兰克的看法。弗兰克指出：“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的。”〔7〕为什么？第一， 法律所调整的人类关系变化不定；第二，人们从来没有能够制定出一整套预料一切，包罗万象的规则。弗兰克的观点虽然带有某些“规则怀疑主义”倾向，但其说法并不是完全没有道理。总之，尽管人们还在不断朝法律的确定性方向努力，但法律的语方形式和历史内容又使得法律的确定性只能在有限程度上达到，法律的不确定性在所难免。这无疑会损伤法律的安全价值和法律的权威。3、僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的， 它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系，这可能吗？柏拉图认为不可能，因而他轻视法律而主张人治。法律所规定的是社会关系的共性问题，法律所要解决的却是各富个性的单一问题，把共性适用于个性，把个性归结为共性，这并非一件容易的事。如果说把流变复杂的事实关系上升为法律关系是立法的一大难题，那么把形式结构僵化的法律适用于具体的单一案件则又是司法操作上的另一大难题，这种概括的、抽象的法律与具体的、特殊的现实生活脱节的缺陷，我们可归之为法律形式结构的僵化性。三、法律运行过程中表现出的局限性法律的运行过程就是法律功能的发挥过程。过程的功能是法律作用于个人和社会的能力。功能与作用从不同角度表述同一过程，就事物本身而言是指它具有什么能力，就事物与它物关系而言是指它具有什么作用。因而法律的功能也可以说成是法律对社会生活的作用。事物的功能往往又体现一定的价值要求，法律功能的发挥也旨在实现法律自身的价值。如果法律达不到既定的价值目标，满足不了社会的需求，那么我们说法律在功能上是有局限的。法律的功能象其它事物的功能一样，受到其自身要素的性质、数量及其结构体系的决定，从而也表现出一定的局限性。这也就是法律运行过程中表现出的局限性。下面从法律的规范功能、组织功能、阶级统治功能上对此逐一加以剖析。1、法律的行为规范功能上的局限性。 法律的行为规范功能是指法律对社会关系中的个人行为的作用和影响。它通过评价、指引、预测、保护、强制、思想教育等方法和途径来完成。由于法律自身属性上的局限以及社会系统结构对法律功能的决定，法律的行为规范功能往往受到限制。具体表现在：其一，法律的不周延性、不确定性使得法律评价、指引、预测人们行为及其后果的作用难以实现。法律的非全真性、滞后性也使其难以全面保护人们的权利和自由。这里着重谈一下法律形式结构的僵化性对法律功能正确发挥的影响。如前所述，法律是普遍的，法律为所有人都设定一个硬性标准，对所有人一视同仁，在这一点上，法律形式上是正义的。但是，社会生活千差万别，把普遍的硬性标准一律加于不同情况，又难免会丧失法律的正义价值。比如：违反某规定将受到罚款1000元的处罚，这对某些贫穷的农民来说，无疑过于苛刻，而对某些富裕者而言，1000元的罚款不过是九牛之一毛，这无异于赋予了那些富裕阶层某些特权。公平、正义要求同等情况同等对待，不同况不同处理，然而“任何权利都是把同一标准运用在不同的人上、运用在事实上各不相同、各不等同的人身上，因而“平等权利就是不平等、就是不公平”〔8〕。其二，法律作为一种特殊的社会调整方式， 它是社会调整系统中的一个构成要素，其功能又受到其它社会调整方式和整个社会调整系统的制约和影响。法律规范必须与其它社会规范（如道德规范、社团规范、习惯等）相配合、相协调，其功能才能充分地发挥出来。比如：法律是训诫，不是劝说，它通过强制性的外在法律形式规范人们的外在行为，因而，法律只能对人们的外在行为产生作用和影响，它不能深入到人的内心世界，这就需要道德的辅助与补充。从以上分析我们可以看出，法律不是万能的，法律的功能是有限度的，在某些情况下，它还表现出一定程度的不公正性。2、法律的社会组织功能上的局限性法律是由各种性质、对象、效力不同的规范建构起来的有机结构体系，它除了具有规范人们的一般行为功能外，还担负着巨大的社会组织功能。法律的社会组织功能就是通过法律有计划的社会中各种不同的要素或部分组合为一个有机统一的整体。社会关系客观上需要法律对之施以一定的调整，以摆脱单纯的偶然性和任意性，在秩序中求进步。但社会关系对法律调整的需要又有质和量上有限度。如果法律对社会关系给予过多或过大的干预，就会把管理变为限控，束缚社会关系的发展，导致社会系统的超组织性；如果法律对社会关系的干予过少或不力，又会使法律秩序达不到社会的要求，使社会生活缺乏组织性。无论是超组织性还是缺乏组织性，都不利于社会发展。现代社会由于社会事务纷繁复杂，法律的社会组织功能大多体现在行政机关的执法活动中，因而社会关系对法律调整质和量上的需求限度常集中表现为国家赋予行政机关权力的质和量的限度。行政机关权力过小，社会秩序将得不到有效维护，人民权利也得不到保障；行政机关权力过大，往往又会侵害公民的正当权利，影响社会关系的有效发展。这一点在政府对市场的宏观调控上表现得尤为突出。在我国以前的单一计划经济体制下，政府对经济控制得过多、过死，故在一定程度上损伤了市场主体的积极性，限制了市场的正常运行，社会经济发展也受到一定限制。当前，我国实行社会主义市场经济，政府运用法律手段对经济的宏观调控同样要适度。法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能，然而，人们对社会经济关系的客观需要往往是难以恰当把握的，因而，法律在社会组织功能上也就常表现出在某些领域的超组织性和缺乏组织性。3、法律的阶级统治功能上的局限性法律是掌握国家政权的阶级共同意志的体现，当然具有阶级统治的功能。和法律的社会组织功能一样，法律的阶级统治功能的发挥也应有个限度。它依一国阶级斗争状况而定，否则，超过限度必将产生诸多弊端。一，法律的社会组织功能和法律的阶级统治功能在社会发展的不同时期应有所侧重。在阶级斗争表现很突出的时期，法律的阶级统治功能应加强；在和平的大气候下，在阶级斗争表现缓和的时期，则应加强法律的社会组织功能。如果在任何时期都不合时宜地突出法律的阶级统治功能，这不仅会破坏人类社会的整体文明，而且会阻滞统治阶级的经济基础的发展。其二，阶级统治的对象是敌人，而非人民，如果在广在的人民内部也实行阶级统治，这显然又是错误的。其三、法律作为一种制度，应当是相对独立的，在一个法治国家，法律应具有权威性，任何集团、机关和个人无不处在法律的权威之下。但法律的阶级统治功能又常常会突出法律的政治因素，有些时候甚至会使法律从属于政治，这对法治是极其有害的。同时，法律作为一定价值的载体，总追求着法律自身内在的价值，但统治阶级的意志必总与这些价值相一致，当无知、邪恶的阶级利用法律来为少数统治者谋利益时，人类共同价值又将会丧失殆尽。注释：〔1〕《马恩全集》第4卷P122〔2 〕E ·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》华厦出版社1987年版P137〔3〕《马恩全集》第1卷P71〔4〕〔美〕罗斯科·庞德《法律史解释》华厦出版社1989年版P1〔5 〕徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限之克服》中国政法大学出版社1992年版 P136〔6〕张乃根《西方法哲史纲》中国政法大学出版社1993年版P291〔7〕张乃根《西方法哲史纲》中国政法大学出版社1993年版P291〔8〕《列宁选集》第1卷P250（作者单位：中南政法学院）＊

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2、同案不同判的反省与现实出路

3、当代中国案例指导制度的构建与困境

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11、司法体制改革的困境与出路

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15、当代中国法律职业共同体建构的意义与问题

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17、论法的正义价值

18、论法治的社会基础

19、论法的自由价值

20、论法律解释的必要性及其局限

1. 论法官有限自由裁量权的意义及其局限

2. 论当代中国法律实施中的文化阻碍及其克服

3. 当代中国司法实践中法律论证的应用

4. 论法律解释的原则

5. 论司法裁判中法律原则的功能

6. 当代中国法治进程的困惑与出路

7. 论当代中国法治社会中习惯法的价值

8. 论网络时代的司法监督

9. 论中国法律文化传统中的合理因素及其当代价值

10. 论法律权利与人权的关系

11. 论和谐社会构建中的法与道德关系

12. 论法律原则的生成与实践价值

13. 公民文化与法治社会的构建

14. 论当代中国公民法律信仰的培育

15. 论法治国家的公民社会基础

16. 当代中国法治国家构建中法与道德关系的重新审视

17. 论当代中国法治发展中的传统文化优势与阻碍

18. 论中国传统法律文化中的和谐精神

19. 和谐社会构建背景中的权利与义务的关系

20. 转型中国的法治秩序建构与困境

1、中国奴隶制法制特点研究

2、成文法的公布及其对中国法律发展的意义

3、秦律研究

4、汉律研究

5、“文景之治”与汉代的刑制改革

6、唐律研究

7、白居易判词研究

8、宋代司法审判制度研究

9、明大诰研究

10、中国古代清官现象研究

11、清代少数民族立法研究

12、清代法制对中国资本主义萌芽的扼杀

13、中国死刑制度的发展演变研究

14、领事裁判权制度研究

15、清末变法改制研究

16、太平天国法律制度研究

17、中国古代法官自由裁量问题研究

18、国民党六法全书评析

19、东北解放区土地立法问题研究

20、黑龙江流域金代法制研究

在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二千多年前柏拉图早期学说中那 种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。历史在经历了17、18世纪的欧洲启 蒙主义思想、19 世纪的马克思主义思潮、20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民 主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为 一种世界性的历史潮流。人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到摒弃。在这样的 历史大背景下，赤裸裸的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有 停止。与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探 讨。 20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一 个法学派别。利益法学批判了上世纪末本世纪初统治德国法律界的概念主义法学关于 “实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。利益法学的代表人物菲利普·赫克 指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律 制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法 律规范中得出令人满意的结论。利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立 法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了做出一个正义的判决，法官必 须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文 法和制定法的依附性。而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能 包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益 冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。这样，就需要法官善于发现法 律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。法国的自由主义法学 家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有 某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神 和能动性。这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行 使，而应当根据客观的原则来行使。〔12〕20世纪初产生于德国的自由法学运动，也 是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与 公平去发现法律。自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认 为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理 案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判 决。〔13〕从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与 主张扩大法官的自由裁量权相关连。凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提 就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大 法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并 不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。这是当代西方法学家探讨法律利弊 问题的一个新特点。 在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。被誉为近代日本启蒙思 想之父的日本思想家福泽谕吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻 的剖析。他指出：不论为欲或为利，必须老老实实遵守商业的法规，只有遵守法规才 能进行交易，从而促进文明的进步。在现代的人类世界上，除了家庭和亲友之外，不 论政府、公司、买卖、借贷，一切事物莫不依据法规办事。〔14〕福泽谕吉对法律的 作用评价道：就目前情况而论，促进世界文明的工具，除了法制之外并无其他更好的 办法。厌恶事物外形，而抛弃其实际效能，是智者所不为的。他认为，道德只能行之 于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目 的，但是从它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西。 〔15〕 另一位东方学者、阿尔及利亚现代思想家穆罕默德·贝贾维，也对法律的 作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想 法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成 分的社会环境的产物。他指出：人们已清楚地意识到法律中包含的奇特而又富有成果 的矛盾，即法律的真实本质和它的真正作用之间的矛盾。法律本质上看来是进化的， 但其作用却又是保守的。一方面，法律反映了变化着的社会现实，尽管肯定会出现差 距和延迟，它却必须适应这一现实，就这一点看它是进化的；另一方面，法律作为社 会关系的表现方式，对产生它的社会环境起着决定性或者说稳定性作用。因此，它加 强并捍卫各种既定做法（秩序），排斥任何可能危及这些做法（秩序）的变革，就这 一点讲，它又是保守的。运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律 的未来的因素。每当社会经济结构和关系发生变化，法律常常在较迟一段时间之后就 适应这种变化，以便使变化能巩固下来。但是，在保证和捍卫业已取得的进步的同 时，法律又成为社会经济关系重新向前迈进的阻力。这种阻力虽说不是不可克服的， 但的确会造成延迟。随后，当社会经济关系的新发展越来越清楚，范围越来越少时， 它们所代表的现实和作为障碍的法律之间不断严重的脱节现象变得越来越突出，这种 状况一直持续到矛盾相当突出，旧法律结构由于明显的不足和迅速地衰退而解体，法 律准则就不再是神圣的了。