中国法律思想史论文范文

法律的生命在于推理 ——我眼中的中国法学的困境和出路“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。”——卡多佐“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”——霍姆斯摘要：本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰，甚至信心——出发，强调在法律适用中法律推理（主要是实践推理）的价值，以期通过对形式正义的追求，使法律更具明确性，挽回普罗大众对法律的信心，最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确，更具预测性，我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。关键词：法学困境? 法律推理?? 演绎推理? 实践理性? 类比推理? 遵循先例? 判例制度？一.我所谓的当下中国法学的困境?在我看来，中国法学的最大困境乃在于它的权威远没有达到它应该有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1] ，而“敬法者始能成为护法者”，但中国当下的法律人显然没有足够尊敬法律[2]。有学者指出，中国法学困境的关键是因为主体性中国的身份缺失。中国的法律人迷失了自己，成为留声机或者传话筒，看似对一切事物都思考，但唯独“对思想根据本身不思想，根据本身是没有的，或者说是物质的”，以至于“我们没有中国自己的未来，拥有的只是西方的过去和今天”[3]。而这在我看来也是其对中国自有法律信心缺失的表现。法律人尚且如此，遑论普罗大众。中国人并不习惯法律思维，中国人乃是最务实的。中国人习惯的是信仰权威[4]，所以，“有困难找政府”才是中国人数千年连绵不绝的思维方式，期待青天大老爷出来给自己做主才是大多数中国人的期望。这种传统乡土中国[5]留下的深深烙印，已经成为我们民族性格的一部分，难以更易。而所谓法治又必须首先活在普罗大众心中成为其生活之常态始有实现之可能[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。而造成这种状况的最主要原因又是什么？我认为是法律的不可预测性。所有人都知道，法律并不是我们寻求解决问题的最终途径，甚至不是主要途径（遑论唯一途径）。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”这几乎是一条众所周知的潜规则，深深藏在每个法律人（至少是司法者）的脑海深处，无论遇到什么案件，这条原则总是扮演着过滤器的角色。所以毫不夸张地说，法律最多只是第三选择。这是所有法律人的悲哀。所以，当法律（特别是司法和执法中）过多掺杂进意识形态、政治、民愿、道德等其他因素之后，法律并不能给人以确信。也正是这种不确信导致了普罗大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然又没有告诉，似乎也没有资格（甚至是违心地）告诉普通人“法律是确定的”[8]。当然即使他们说了，有多少人愿意天真地相信也实在是一个不难想象的问题。二.法律推理中国的法律不是纯粹的法律，中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“天理，国法，人情”，国法夹在两者之间，求上不得，求下不能，不能动弹[9]。即使在有限的运用法律来解决现实问题的时候，法律人所体现的业务素质依然让人难以恭维[10]。弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程，并将这个过程分为原材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段[11]。我在这里集中讨论的是第二阶段，也就是认定事实和适用法律，即法律信息的处理和思维加工过程。其中最主要的是法律分析的问题。按照波斯纳的观点，法律分析是对法律概念之间关系的探讨。而博登海默干脆认为法律分析就是分析推理，也就是法律推理。这两种说法都难免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢？德沃金说：“法律推理是建设性阐释的一种运用，我们的法律存在于对我们整个的法律实践的最佳论证之中，存在与对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。”[12]由此可见，法律推理是个极其庞大复杂的概念，甚至可以包含法律解释。它是逻辑思维方法在法律领域中的运用，即对法律命题所进行的一般逻辑推演[13]。可以说，它贯穿于法律适用的始终，甚至还一直都是关键。法律推理根据法律推理在不同难度的案件中所表现出的不同逻辑形式和推理规则，可以划分为形式推理和实质推理两部分[14]。三.法律问题有正确答案吗？但在进行法律推理（分析推理）之前，我们首先应该考虑这样一个前提：法律问题存在正确答案吗？因为这一问题实际上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基础。德沃金相信法律问题客观上必然存在唯一正确的答案，“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能存在正确的答案而只有不同的答案；我一直坚持认为在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”[15]但显然波斯纳不能完全赞同这种观点。他称德沃金为“道德实在论者”，主张衡量法律推理结论正确与否只有一个合乎情理的标准，认为客观性是指“我在情理上认为其他具有常规智力和良心的人们都可能会合乎情理地当作正确的东西”[16]。有论者认为，他“把正确性和真理性对立起来，陷入了一种真理神秘论”[17]，会导致法律没有明确性，从而变得不可预测[18]。这是不可思议的。我认为法律问题从来不会像数学或者物理逻辑那样能够用公式穷尽一切可能，最终得到真相。法律问题因为人为的参与，不自觉地必然会掺杂很多个人以及群体的价值判断，这种价值判断使得法律问题很难说能有一个客观答案[19]。而只能通过各种综合实践理性的方法找到最为符合我们这个时代大多数人认同的情理的答案。但这并不意味着法律的不可预测。在后面我将论述，建立合理的先例制度就是十分有效的解决方法。四.逻辑推理（司法三段论）的作用与缺陷相信对大多数（法律）人而言，法律推理就是司法三段论。尤其在分析法学家看来，“所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑必然结果”，但这种将法律适用看作是自动售货机式的简单思维[20]，“即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退”[21]。不过在简单案件中，其实演绎逻辑的简单推论已经足够了。演绎推论的实质/关键是：个案是否是规则的一个事例。还是以这个可能是最著名的三段论为例：“所有的人会死；苏格拉底是人；所以苏格拉底会死。”论证的有效性不过在此：苏格拉底会死这一结论，包含在第一个前提——“人”的定义——之中。事实上，大前提说的只是，这里有一只标有标签“人”的盒子，盒子里面有一些东西，其中每一个都是“会死的”。小前提告诉我们，盒子里的东西都是有名字牌，其中一个名字牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出盒子时，我们就知道他会死，因为盒子里仅有的东西都会死。波斯纳指出这种三段论之所以拥有令人信服的有效性是因为使用了一个隐喻，一个箱子的隐喻[22]。演绎推论的适用前提有两个[23]：1、法律体系的公理化：穷尽事理和自成体系。A、法律体系是完备无缺的；B、体系是和谐一致的，不允许同时肯定又否定一个命题；C、消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性。2、法律命题的形式化。演绎推理（司法三段论，或者如波斯纳所言还包括所谓缺省三段论）对于维护法律的确定性和法治原则依然起着至关重要的作用。只是一但遇到疑难案件或是涉及伦理的案件（也就是我们并不能清楚知道什么是那个“箱子”，其中装的又是什么的时候），仅凭演绎推理就无能为力了。除此之外，演绎推理本身还存在一个致命的缺陷[24]：三段论的合法性和它的真实可靠性并不必然一致。它的真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。也即，当大小前提存在虚假的情况下，结论是否正确是或然的，并不确定。再用关于苏格拉底的另一个恰当且著名的例子加以说明：“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；因此，苏格拉底很聪明。”在这里，尽管结论正确，但由于大小前提都是错误的，所以它真实但不合法。而这必然在司法实践中给人带来难以名状的困扰。五.实践理性粉墨登场那么，如何克服演绎推理对疑难案件的无能为力呢？波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加补充[25]。实践理性“这一术语缺乏一种标准含义”，至少有三种不同的用法[26]。但“一般来说，实践理性方法是与逻辑推理的纯粹理性方法相对应的注重行动的方法。实践理性则是人们用以做出实际选择或者伦理的选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中，在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。”[27]实践推理应该包括若干实践理性的方法，其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理则是典型。中国其实并不缺乏类比推理的传统，所谓“春秋决狱”在某种意义上说就是一种最为简单朴素的类比推理的方法[28]。只是随着近现代中国选择大陆法系发展道路，并且没有建立起判例制度，才使得类比推理式微。而“在大多数现代法律人看来，法律推理的中心是类比推理”[29]。六.“善推而已矣”——类比推理是什么？“类推推理，亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情况。”[30]所以，类比推理实际上就是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。它的基本逻辑形式是：A事物具有a,b,c,d,? B事物具有属性a,b,c；所以，B事物有属性d[31]。就法律适用而言，“类比推理在法律适用过程中的公式大体是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。”[32]所以类推其实就是“以前一个案件的相同方式来判决后一个案件。”[33]这实际上就是遵循先例的判例制度的基本原则。七.遵循先例原则“当今，英美法系中站支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源”。但“在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。”不过我以为随着两大法系的不断交流融汇，大陆法系国家并不能仅仅因为查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来判决”[34]——就对判例制度心存偏见。而大陆法系国家显然也已经注意到了这个问题，事情正在起变化[35]。在大陆法系国家，“一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。”在中国，自1992年开始，最高人民法院也委托中国应用法学研究所每年都主编《人民法院案例选》，也有学者公开呼吁应当尽快建立起“中国自己的判例制度”。我以诚实信用这则号称“帝王条款”的原则为例，来研究遵循先例原则的现实意义。在我国的《民法通则》第四条只简单提及此名称而已，相关法学教科书对此也语焉不详[36]。我以为这就是缺乏判例制度带来的隐忧，因为这种道德条款很难用语言表达清楚。而在英美法系国家，诚实信用原则是建立在一个个具体的案例中的，后来的法官或者律师只要运用亚里士多德所谓的从部分到部分的推理方式便可以轻松得出在他经手的案件中是否存在违反诚实信用原则的问题——尽管这并意味着他们能指望先例能像手套一样被轻松套在新的案件之上。八.建立完善中国自己的判例制度因此，我国建立判例制度势在必行。成文法相对滞后和若干抽象原则难以解释的特点，使得判例制度这种能有效弥补这些缺陷的制度的建立成为迫切的需要。而如前所述，中国的司法传统并不排斥判例制度[37]，这使得在我国建立判例制度成为一种可能[38]。甚至有学者指出，我国最高人民法院公布的案例选编是有判例之名而无判例之实，我国早已出现判例制度的端倪。这或许是有道理的，但还是应该注意到案例和判例两者之间还是存在质的区别的。就目前而言，建立判例制度至少有如下几种明了的益处：1.补充成文法漏洞与不足；2.弥补法律解释的抽象性与不足；3.积累经验，推动立法；4.利于法院司法裁判。那么，应该如何建立判例制度呢？这不是我所能探讨的范围了。但“小子姑且妄言之”，这不外乎是谁来/怎么选、怎么编、怎么公布、怎么更改判例的问题，而这一切都需要制度甚至是立法的确定和保障。而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看来就可以最大限度地规范和约束法官的司法裁判，减少其任意性。也可以更大程度地提高律师的业务素质，最终带动整个法律人职业共同体的良性发展。这样无疑是恢复民众对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出，我们不走谁来走，现在不走何时走？[39]九.结语：敢问路在何方？路在脚下！辩证唯物主义认为：“在绝对真理的长河中，人们对于各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性”。[40]如果我们非得找到真理，找到万全的办法才能行动的话，我们无疑只是在等死。我愿是布莱克笔下的扫烟囱的孩子，又愿如叶芝为自己选的墓志铭一样：“对生与死，冷眼一瞥，纵马向前！”评论(0)00空中飘 2010-12-12一、法律传统资源[1] 界说 （一）关于“传统” 什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4] （二）关于法律传统 本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。 二、关于法律现代化 （一）现代化衡量的标准 关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。 ·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5] 2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6] ·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7] 上述种种关于现代化的观点， “尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10] 在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。 （二）法律现代化的含义 法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。 三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用 （一）内发先行型国家 在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。 1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。 （1）中央法院系统和巡回审判。11－12 世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。 （2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。 （3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。 （4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。 （5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。 （6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。 （7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。

法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒.唐的玩笑。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 精选的内容，欢迎大家阅读参考!

浅析法律 文化 对新型法制化建设的影响

摘要:

我国自改革开放以来，法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性，是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义，能有效地促进法制的完善与发展，形成具有特色的、完善的中华法系。

关键词:

传统;法律文化;法制建设

在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下，中国的法制建设的重要性日益显现。但是，依法治国，从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看，比起西方来说，我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西 方法 律文化的冲击和中国传统法律文化的影响，面对这些问题，我们应当如何取舍，何去何从?对此，我们不得不承认一个亊实，中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类，是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以，它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”，而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。

一、从法律的起源和用途来看

在我国的传统法制文化中，法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现;而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等，并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”，追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥，甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法，是奴隶制的商品经济关系下，契约式的人权和民主。

二、从法律的发展来看

在我国的传统法制文化中，儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系，中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家，这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予，权力凌驾于法律之上，把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响，正是由于这种根深蒂固的潜在意识，把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到，小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论，大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中，早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度，出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者;到近代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物，均来自于西方。

其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。

在西方法律文化中，官僚政治受法律调节，但在中国法律并不独立，法律从属于道德，为行政服务，也成为稳定社会秩序，巩固统治的制度。所谓“德礼为政教之本”③，法只是一种辅助的手段和教条式的工具，这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中，强调对礼义的追求，提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言，在以家庭为单位的重农主义的社会中，“人的价值并不像西方所认为的那样是每个人所固有的品质，而是需要从外界获得的。一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断，个人本身也是不受赞扬的，因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面，这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。

而这对我国当今法制建设的影响，是极其不利的。近年来“打官司就是打关系”、“一纸司考不如有个叫李刚的爹”等一些言论从侧面体现出，我们的社会建立在一种错综复杂的关系网上，而在此当中，作为一个独立个体的地位和尊严所体现出的价值越发的小，心甘情愿也好被迫无奈也好，只有屈从和扎入这一张张类似等级制度的大网才能实现利益的最大化，从而进一步的导致在某些司法当中“以亊实为依据，以法律为准绳”这一原则的陷落和法律本身公信力的下降。另一方面，在此基础上一旦少了等级和家庭的一定程度的约束，对社会规则的漠视就很可能导致侵权行为的发生，受侵害的客体既可能是公共利益也可能是私利，而这与法制建设中，人们对法律这种社会公共规则的敬畏和自觉的遵守的目标是截然相反的。

崇尚“以和为贵”、“天人合一”的儒家思想，这种基础下，造就了不管是在统治者还是人民，还是立法、司法中都存在的“无讼”的价值取向。再加上“重狱轻讼”的诉讼制度，这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向，当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的)，或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的，在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的，而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢?这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍，中国传统法律文化实现自己的“华丽转身?”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分，弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说，中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的，而造成这种问题的原因当然有方方面面，但在当今世界市场经济的大势下，这不仅是我国发展的要求，更是一种不可逆的趋势。

二是制度改革和完善。

制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍，对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预，重视宪法的地位，逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物，但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究，否则宪法将沦为一种形式主义的文字)，加强对权力的监督，使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面，作为行政的执政党，也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键，使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和 教育 的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统，这正是一个很好的基础;所以，要培养大众对法律的信仰，把法律作为自己的“宗教信仰”，减少政治和意识形态在文化和教育中的影响，提高公民的权利意识，提倡多样化的文化，同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用，把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手，加强法制的教育，是一种广泛的必要的保障。

培根说过，“对于一切亊物，尤其是艰难的亊物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的，中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程，但在这个过程中，我们需要的不仅是眼光和视野，更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史 经验 和当今时代发展的趋势下，既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明，又要理性的对中国传统法律文化进行取舍，真正从权力社会走向文明的法治社会。

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大学生是祖国未来的栋梁，加强大学生法律意识培养，对于推进社会主义法制化建设具有重要意义。下文是我为大家整理的关于大学生法律意识论文的范文，欢迎大家阅读参考!

当代大学生法律意识

摘要：依法治国是建设社会主义政治文明、发展社会主义民主政治的重要内容，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，它的有效实施是以全体公民的具有较高的法律意识为前提的。大学生是祖国的未来和希望，在建设社会主义法治国家的进程中起着重要的作用。因此，充分认识大学生法律意识的现状及其原因，并在此基础上提出切实可行的对策具有十分重要的意义。

关键词：大学生法律意识，现状，原因，对策

法律意识是“人们的法律观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价，关于法律现象的知识以及法制观念等”1，是现代法制建设的一个十分重要的课题。

一、大学生法律意识的现状

(一)大学生法律意识呈现出逐步增强的趋势

随着我国普法活动的大力开展，学校法制教育的持续进行，大学生的法律知识水平、法律意识已经有了普遍的提高，用法、守法和维法行为也明显增多，在自身权益受到侵犯时，越来越多的大学生能够运用法律武器来维护自己，在许多调查中都显示采取法律途径是解决纠纷的有效途径。

(二)大学生法律意识存在的问题

1、缺乏应有法律的基础知识，法律知识水平较低

我国目前除法律专业的大学生以外的非法律专业的大学生进行的法制教育主要是通过开设的《思想道德修养与法律基础》公共课程，对法律基础知识进行部分的讲授，使学生在一定程度上对法律制度、法制建设有基本的框架性认识，但由于涉及的法律知识内容有限，课程的实际效果并不十分理想，学生对法律制度和法律建设往往只停留于感性认识层面，而无法上升到理性层面乃至在实践中运用。

2、知行脱节，淡于守法、用法

在我国高校都开有《思想道德修养与法律基础》的课程，不少学校还设有有关法律内容的选修课，学生能够通过老师的讲授学到一定的法律知识。但是在实际生活中，经常会出现知行不一、知法但不守法用法的情况，当遇到冲突或问题时，往往是因头脑过热、失去理智而采取过激的行为，有时甚至是违法行为，最终造成严重的后果。

3、大学生违法犯罪现象日益增多

身处于“象牙塔”的学生们的生活并不像社会想象的那样平静和安宁。近年来，我国大学生的违法犯罪行为呈明显的上升趋势，其犯罪类型也正在向智能化、多样化发展。从2002年的“伤熊事件”到“马加爵”案，再到2010年的“李刚”案和“药家鑫”案，使大学生犯罪问题成为众人瞩目的焦点，而这些背后的深层原因更值得大家关注和深思。

二、造成大学生法律意识缺失的原因

(一)学校原因。长期以来，学校对法制教育的重视程度不够，大多只通过《思想道德修养与法律基础》这门课对学生进行简单、基础的教育，更侧重于进行法律知识的灌输，缺乏以发挥学生主观能动性为主的启发式教学和实践教学，对学生的测评哈停留在考试成绩上。另外，由于许多教师在法律方面大多是“半路出家”，缺乏系统和专业的知识，以至于对学生的教育成果产生一定的影响。

(二)家庭原因。家庭在大学生教育过程中扮演者重要的角色。但是由于各种原因家长的法律意识普遍不强，对法律的公正性和有效性产生怀疑，而习惯于靠群众运动来解决国家和社会生活中遇到的问题。同时，家长对学生的教育往往只注重智力教育而忽视了健康人格教育，特别是法律意识方面的培养和教育，使学生无法健康、平衡的发展和成长。

(三)社会原因。我国是拥有两千多年封建社会历史的国家，自给自足的小农经济、高度集权的君主专制制度、天人合一和与人无争、与世无争的传统文化观念，至今还存在于社会观念中，影响着大学生法律意识的形成、巩固和强化。同时，改革开放以来，我国在立法上成绩与不足同在，法律空白、法律体系内部的摩擦和冲突、法律规范缺乏可行性， 司法干预和司法腐败现象时常出现，使人们对法律效力的公正性产生质疑。

三、培养大学生法律意识的对策

英格尔斯曾说：“再完美的现代制度和组织原则如果没有其得以运营的社会根基和缺少赋予这些制度与组织原则以真实生命的现在心理基础，也会变成一堆废纸或导致畸形发展。”【1】

(一)优化社会法治环境。营造良好的社会法治氛围，是大学生法律意识培养的重要外部条件。社会要加强立法和提高立法质量，树立起法律权威，使公民在认识和情感上对法律产生信仰感和依赖感;国家机关及其工作人员要严格守法、公正司法，发挥自身的表率作用，实现法律面前人人平等;大众传媒的报道要始终坚持客观。公正、及时准确的原则，并能够利用自身优势加强法治宣传教育，努力营造学法、知法、守法的良好社会环境。

(二)要充分发挥学校教育主渠道、主阵地的作用。要积极营造“依法治校”的氛围，对学生的管理要始终坚持人人平等，各项程序要做到公开、公平、公正，以实践法律的行为去影响大学生法律意识的养成。要充分发挥课堂教学在培养学生法律意识中的作用，将思想政治教育与大学生的法制教育紧密结合，改进法律基础课课堂教学、教学内容，充分发挥新媒体在大学生法律意识塑造方面的功能，帮助学生树立正确的世界观、人生观和价值观，提高自我管理和约束的能力，自觉抵制各种错误思潮和违法行为。

(三)重视和完善家庭教育。家庭对于大学生法律意识的形成有着不可忽视的作用。要通过多途径增强家长的法律意识，并能够以身作则，加强自身修养，从正面对大学生进行教育，用自身的榜样力量影响孩子，用潜移默化的方式对子女进行法律观念和意识的教育。

总之，我国正处于发展的机遇期，要建立社会、学校、家庭一体的教育模式，充分利用社会的有效资源，发挥学校教育的主渠道作用，高度重视家庭教育的力量，从多方面帮助大学生培养和提高法律意识。

参考文献:

[1]刘旺洪.法律意识论[M].北京：法律出版社，2002，49

[2](美)英格尔斯.走向现代化[C].世纪档案――影响20世纪世界历史进程的100篇文献.北京：中国文献史出版社，

试论如何培养大学生法律意识

摘 要：大学生是祖国未来的栋梁，加强大学生法律意识培养，对于推进社会主义法制化建设具有重要意义。作为造化育人的高等院校是大学生成长的主要环境，因此担负着大学生法律意识培养的重任。本文就大学生法律意识的培养方法提出了自己的建议。

关键词：大学生 法律意识 培养

大学生是宝贵的人才资源，肩负着祖国未来现代化建设的任务，然而，由于绝大多数人自幼上学、很少接触社会，在应试教育下，从学生到家长都只注重分数，忽略素质教育，缺乏法律知识的学习，导致部分大学生虽然以优异的成绩进入高校，却有许多人不知法、不懂法，有的甚至是法盲。因此，作为教书育人的高等学府，主导性培育和快速提升大学生的法律素养、法律意识，是其参与社会现代化进程和塑造“现代型人才”不可推卸的职责。

1 充分发挥学校课堂法律基础知识教育的作用

健全的法律意识必须以一定的法律知识为基础，课堂教学一直是学校教育的根本，也是高校向大学生传播法律知识的主渠道，通过教师的讲授学生们可以在短时间内接受大量的法律知识，因此发挥好法律基础课的作用，对于培养大学生的法律意识显得尤为重要。

了解宪法内容，树立宪法的权威性

使学生明确宪法在我国法律体系中居于最高地位，国家权力必须来源于宪法和法律的明文规定，必须在宪法和法律和范围内行使，公民义务也必须来源于宪法和法律的设定，任何行政机关、社会团体和个人不得强迫他人履行法定范围之外的义务。我们要建设社会主义法治国家，就必须确立宪法在国家生活和社会生活等一切重要领域处于至高无上的地位。

调动学生积极性，启发学生主动思考

要让学生成为课程的主体，由老师提出问题，鼓励学生积极思考、开动脑筋并通过分析阐述自己的观点，发表自己的看法;师生之间也可以通过讨论、辩论，在争鸣中求同存异，这样学生掌握的知识就会更为牢靠、更加深入。

坚持理论联系实际、学以致用的原则

法律基础课的教学不但要联系社会实际，而且要联系当代大学生的思想实际。比如在模拟法庭中，法官、律师、当事人、法警、书记员、观众等角色都由学生来扮演，让学生在亲身参与中体察到法庭的威严、对法官的尊重、诉讼的程序等等实践知识;激励更多的学生参与案件的分析，并从多种方案中，鉴别、筛选、产生最佳方案，从而使课堂的案例分析更加深入、实用，实现大学生在实践中学法、在情景中体验法、在现实中懂法和用法的积极效应[1]。

2 营造良好的法制文化氛围

为学生创造有法可依、有法必依的环境

高校应坚持从“依法治校”开始，一切事情要做到有章可循、照章办事，切实保障学生的权利。各项规章制度要体现“法律面前人人平等”的法治精神，尤其是在学生普遍关注的学生德智体量化考核、评奖评优、贫困生资助、学生干部的选拔等问题上，校方一定要按规定办事、不因人而异，对违法违纪行为严肃处理。潜移默化地影响大学生现代法律意识的形成和提高[2]。

为大学生营造浓厚的法治氛围

高校应积极开展不同层次、不同程度的法律知识教育的专题讲座和报告，定期邀请专家和学者来校为学生做法律知识的宣传，把最新的法律信息及时传达给学生，使学生在这个过程中增加法律知识、树立法律观点、强化法制观念，从而提高大学生法律意识水平，使大学校园形成一种学法、守法、用法的氛围。

另外，形式灵活的校园法制文化活动能极大地激发学生对法律学习的热情和兴趣。比如：组织开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、知识竞赛，使学生在比赛的同时提高对法律的认识;组织学生收看法制节目，通过观看典型案例的分析促进大学生现代法律意识的形成。

3 积极开展心理健康教育工作

大学生正处于青年时期，其生理和心理都在走向成熟但还没有成熟。他们感情丰富，心理起伏大，易冲动，自控能力差;他们没有走向社会却渴望走向社会;他们缺乏社会阅历和人生经验，但社会却纷繁复杂。所以，如果没有正确的引导，大学生很容易误入歧途，甚至走上犯罪的道路[3]。

面对大学生身心发展特点，高校要加强大学生心理健康教育，引导大学生人格健康发展。第一，要及时了解大学生的心理健康状况，做好新生的心理测试，建立和科学利用大学生心理健康档案，健全大学生心理健康危机预警机制;第二，培养健康人格，让学生们掌握心理调适的基本方法，通过正当方式来减轻心理负担，培养坚强的意志力、稳定的情绪、乐观向上的进取精神，坚决抵制各种不良风气，以提高大学生的法律意识，增强法制观念，维护自身合法权益，预防和减少悲剧的发生;第三，通过有针对性地开展心理健康知识讲座和心理咨询服务，使大学生了解基本的心理卫生知识，对心理有问题的学生应及时对其进行疏导和纠正，并时常关注，为学生做好心理健康服务工作，帮助大学生形成健康向上的心理。

4 加强大学生劳动权益自我保护的教育

目前，越来越多的大学生利用课余时间做兼职，这样一来可以提高自己的社会实践能力，为毕业后的就业增添砝码;二来可以获取一些生活费用，减轻家庭负担。然而，社会上一些非法中介和用人单位利用大学生做兼职工作心情急切、社会经验少、缺乏自我保护和维权意识的特点，取大学生钱财，甚至导致大学生受到伤害的事件时有发生。

针对上述情况，一方面，高校应让学生更深入地了解一些与他们自身权益密切相关的法律知识，找工作前先认真学习《劳动法》、《民法》和《合同法》等相关法律法规，面对纷繁复杂的求职市场保持清醒的头脑，提高自我保护能力，防止上当。另一方面，多开展“大学生求职就业维权”讲座，通过讲座，使大学生知法懂法，了解自己在求职过程中，应该享有什么样的劳动权益，在权利受到侵害时，可以通过什么样的法律途径来维护自己的合法权益，同时也为将来在竞争激烈的职场中维护自己的合法权益做好准备[4]。

培养大学生法律意识是帮助和引导青年学生树立正确的人生观、价值观的一个重要途径，也是我们教育工作者应高度重视的内容，因此，高校应坚持不懈地将大学生法律意识培养贯穿于大学生教育始终。

参考文献

[1] 黄蔡芹.浅议大学生法律意识的培养 中山大学学报论丛[J] 2007，27(11).

[2] 於艳萍.大学生法律意识培养问题探讨 教育与职业[J] 2007(30).

[3] 赵 艳.对当代大学生犯罪现象的几点思考 法制与社会[J] 2007(01).

[4] 杨一青.浅谈大学生勤工助学的权益保护 思想政治研究[J] 2006(77).