法律逻辑论文

摘要：准确界定法律规范的概念，是进行逻辑结构分析的前提。根据语义分析哲学对概念的功能论理解，法律规范作为一个被建构起来的概念，应当强调它是能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元。由于法律规范的“最小单元”性质未能引起足够的重视，以往诸种法律规范的逻辑结构理论各有利弊得失，却存在一个共同的缺陷：把“法律规范间的逻辑结构”（或“规范性法律文件的逻辑结构”）误为“法律规范的逻辑结构”。这一误区导致法律规范逻辑结构理论的解释力和应用性受到影响，不仅难以解释刑事法律规范的结构，而且很少在部门法中被实际运用。法律规范的逻辑结构应当采用新的“三要素说”：法律事实＋规范模态词＋法律效果。关键词：法律规范；逻辑结构法律规范的逻辑结构理论是法学规范理论中的一个亮点，法律或法学的科学性在很大程度上就体现在这一类具有较强“技术性”的理论上。这就更要求此类理论本身具有经得住推敲的“科学性”，进而具有较强的应用性。以这样的要求反观现有的法律规范的逻辑结构理论，我们会发现存在许多的混乱和不明之处。对此做出深入研究和必要的澄清，对于法理学与部门法学良性互动，提升法理学的科学性品质，具有基础意义。事实上，这一理论恰恰在热衷于“宏大叙事”的学术氛围中被长久忽略。由于法学理论中此类具有较高“技术含量”的内容并不多见，对它的忽视而导致的错误就更加损害法学的科学性品质和形象。我想，法学需要“宏大叙事”，也需要“雕虫小技”。本文将首先致力于分析“法律规范”概念的准确界定，然后总结归纳现行（含以往）法律规范逻辑结构理论并对其利弊得失给予简要的分析评判，最后在上述两项工作的基础上，提出本文对法律规范逻辑结构的新理解。一、“法律规范”的准确界定法律规范[①]的界定，是法律规范的逻辑结构理论的前提。没有对法律规范概念的清晰界定，所谓的逻辑结构分析就没有明确的对象。对象不明确，则无法进行有效的学术讨论，因而也就不可能得出确切的和有益的结论。但是复杂之处在于，对法律规范的界定实际上是以对其功能、作用的思考及其与相近概念（比如“法律规定”“法条”“规整”等）的关系的思考为基础和前提的，正如凯尔森所说：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的。”[1]（P5）因此，作为一个重要的法学术语，法律规范的科学含义的确定，在某种意义上也是一种“反思的平衡”的结果（借用罗尔斯的术语）。这一过程可能较为复杂，其引发的思考带来如下启示：法律规范作为一个基本的法律概念，是根据需要“建构”起来的，所谓需要，在这里就是我们确立一个概念的目的，即是让它发挥何种功能或作用。这与我们一般把概念当作“给定的”通常处理方式不同。这里需要克服的一个认识上的误区，即突破对概念的实体论的理解，而代之以“功能论”。对概念的实体论理解实质是一种“反映论”的思维方式，这种思维方式有它的用武之地，但显然不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题是贯穿哲学史古今的一大课题，它的一个突出表现便是中世纪唯实论与唯名论的争执，简单地说，唯实论认为，共相（概念）是独立于具体、个别事物的实体性存在，“在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”[2]（P32）唯名论则认为，“概念只是一种名称，亦即称谓。这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。[1]（P32）对概念的实体论理解实际是唯实论思想的体现，这一思想传统构成了西方哲学史上的主线，由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照这派的观点，概念是本原、实体，有固定的所指和确定的含义。而概念的功能论则与唯名论的根本主张一致，认为概念并不是抽象的实体，它的确切含义只有在使用中、在具体的语境中才能确定。可见，概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。随着20世纪哲学的“语言转向”，分析哲学、实证主义以“拒斥形而上学”为旗帜实现了对传统哲学的一次反叛。现代西方分析哲学、语言哲学的研究和洞见为深刻理解“概念”的本质提供了令人耳目一新的视野。维特根斯坦曾明言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[3]（P31）这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到重视，他在分析了“通常的定义模式并不适合于法律的领域”后，阐发了源自边沁的思想：“我们一定不能把这些词拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的衡量。”[4]（P29）这一思想可以说是19世纪中叶实证主义兴起、特别是20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以后，得到普遍认同的思想。“法律术语的意义是以这些术语被使用的语境、使用这些术语的人、以及运用这些术语的目的来确定的。”[②]在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？[5]概念功能论的思想是深刻而富有启发的。根据这一思想，概念既是灵活的又是清晰的。“灵活”是说概念可由人意欲它发挥怎样的功能来确定，而概念的功能取决于学科建构的要求、需求、目的。“清晰”是说概念的含义一经由此确定，就应当一以贯之地加以使用。在此意义上，法律规范是一个“建构性”的概念，而不应当简单地理解为一个“反映论”的概念。在我看来，“建构”这一概念的核心目的，在于使“法律规范”承担起法律分析的基本单元的作用，正如“商品”是马克思主义政治经济学的基本概念一样，“法律规范”至少对分析实证主义法学承担着这种功能。而分析法学在概念或规范分析上的卓有成效的建树及由此体现出的方法论上的优势，对整个法学理论具有基础和前提性意义，“错也要错得清楚”实在是走向可能的正确的必经之途。以概念的功能论为基础，我们才有可能对法律规范概念进行一番建构。据此，本文把法律规范定义为：作为法律的基本要素，具有严密逻辑结构的、能够发挥法律的规整[③]功能的相对独立的最小单元（这是就形式方面给法律规范下的定义，就内容方面，法律规范无疑是以权利性、义务性或责任性法条为具体构成）。根据这一界定，法律规范的概念包括如下要点：第一，法律规范是法律要素之一，与通常所说的法律原则、法律概念共同构成完整的法律要素。第二，法律规范在实定法中占有最大比重，是构成法律的主要成分，这一点可从绝大多数法律都以权利或义务性的规定为主要内容得到证明，而“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”[6]第三，法律规范具有严密的逻辑结构，这正是本文要论述的内容。第四，法律规范是能相对独立地发挥法律的规整功能的最小单元。对此作如下说明：（1）法律的根本目的或作用在于发挥对社会生活的规范、调整作用，因而法律规范作为法律的主要构成要素当仁不让地承担这一功能；（2）任何法律规范都是在一个法律体系中存在的，都必须在与整个法律体系及其所蕴含的立法目的等价值因素协调一致的基础上，才能发挥其调整作用，在这个意义上没有绝对独立地发挥规整功能的“单元”，因而是“相对独立”；（3）之所以是“最小单元”，是基于理论上确立一个概念的目的就是用这一概念能够较为方便地建构或有效地解释整个的知识或文本体系，因此研究者必然寻求各种意义上的“最小单元”，正如生物学把“细胞”、马克思把“商品”作为其相关研究的“最小单位”一样。在这个意义上，笔者不赞同龙卫球教授对“法规范”概念的理解和用法，他把“法规范”等同于“法律”；没有使用“法律规范”的概念，而以“法律规定”即拉伦茨的“规整”代替之。[7]（P37）我国法理学家对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为，法律规范作为构成法律的主要要素是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准[8]（P91），或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。[9]（P53）孙笑侠教授把法律规范定义为：通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。[10]（P50）刘星教授将法律规范表述为：法律规则是规定法律上的权利、义务、职责的准则，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示。[11]（P75）这是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定，它们的共同点是：第一，都强调法律规范是关于法律上的权利、义务、责任的规定；第二，都强调法律规范有严密的逻辑结构，尽管具体表述不尽相同。但是这些定义都忽视了对法律规范是“能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元”这一重要之点的强调，正是这种忽视造成了法律规范逻辑结构理论的普遍误差。我们认为法律规范概念从功能要求上说，应当是构成法律的细胞，“相对独立”、“最小单元”应是其题中应有之意。二、现行法律规范逻辑结构理论的分析法律规范的逻辑结构理论的核心，是对各种具体的法律规范的构成进行抽象、分析、分解，进而得出所有法律规范共有的、抽象的“构成要素”，因此，这是一种通过抽象分析的方法得出的适用于所有法律规范的“逻辑构成要素”及其关系（即结构）的理论。以下本文对我国法学理论中关于法律规范的逻辑结构的代表性观点作简要述评。观点1：法律规则（规范）=假定+处理+制裁这一观点来源于前苏联法学著作。它认为法律规范是由三部分组成的：假定、处理和制裁。按通常解释，假定是规定一定行为准则适用的条件的那一部分；处理是法律规范中反映行为规范本身的那一部分，也就是法律规范中规定允许、禁止或要求人们行为的那一部分。制裁是规定强制实施法律规范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分。评析：这一理论曾是前苏联和我国的法学理论中的通行观点，尽管现在已为“通说”所摒弃，但是在抛弃此说的理由即对其缺陷的指证上，本文与学界已有的分析不尽相同，阐述如下：第一，正如这一理论自己解释的那样，“处理”本身就是行为规范。我国著名法理学家沈宗灵教授明确指出：“处理就是行为规则本身，也就是法律规范中指出的允许做什么，禁止做什么或者要求做什么哪一部分。这是法律规范的最基础部分。”[12]（P33）既然“处理”本身即行为规则，那么它怎么又同时是自身的构成要素呢？要素总是相对于系统或一定的结构而言的，但如果一个系统只有一个要素（即其自身），显然就不能成其为系统，原因在于并未对系统进行“分析”，所谓的“要素”其实是换了一个称呼的“系统”。法律规范的构成要素作为法律规范下位概念，至少需有两个才能成立。因此上述对“处理”含义的解释固然正确，但说“处理”是“法律规范的最基础部分”是不确切的。准确地说，它是法律（规范性法律文件）的最基础部分。第二，如果不对“处理”进行特别定义，“处理”和“制裁”在语义上和实际上都可能重叠：所谓“制裁”不过是一种特殊的“处理”，即违背了法定义务而导致法律责任时的一种“处理”。第三，并非所有的法律规范都有相应的“制裁”性规定（尽管这一点常常被指为法律规定空白或欠缺），更非所有的法律规范都是“制裁”性的。第四，在这一理论中，“假定”似乎只是法律规范的附属部分，甚至是在法律规范之外独立存在的部分，这意味着“假设”在法律规范的逻辑结构中没有适当的位置。观点2：法律规则（规范）=假定+处理这是西方学者的观点。假定指出了规范适用的条件，处理则是一个规范性规定。以“不满10周岁的未成年人无行为能力”这一法律规范为例，其“假定”部分是：如果一个人是不满10周岁的未成年人，其“处理”部分是：此人无法律能力。评析：这一理论模型是对观点1的局部修正，克服了简单的逻辑缺陷，即取消了“制裁”。在法律规范的逻辑结构中“制裁”并非一个必备要素，大量的法律规范没有“制裁”的内容。正如王涌博士指出的：“所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。而其中‘假定’就是对事实情境的设定，而‘处理’就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。”[5]但是这一法律规范的逻辑结构理论同样是把“处理”理解成规范本身，观点1的缺陷仍有残存。观点3：法律规则（规范）=行为模式（权利、义务的规定）+法律后果的归结这是以张文显教授为代表的我国法理学界目前通行的观点。张文显教授分析了前述观点的缺陷，择其要点如下：第一，西方学者的两分法明显地忽略了合于或违反法律规范的后果这一不可缺少的构成因素。第二，苏联学者的三分法只注意到否定式法律后果，而忽视了肯定式法律后果。肯定式法律后果是合法行为的后果，否定式法律后果是违法行为的后果。第三，“假定”不是构成法律规范逻辑结构的独立要素。因为如果“假定”指规定该规范适用的条件和情况的那一部分，它就不是法律规范的内在构成因素；如果“假定”是指法律规范中规定权利之行使条件和方式或义务之履行的条件和限度，那它已包含在权利和义务的规定中。权利和义务的规定与其适用的条件、方式、限度是不可分开的。人为地将它们分割开，有关权利和义务的规定就成为不可思议的东西。例如，《中华人民共和国经济合同法》第五条：“订立经济合同，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。”如果把“订立经济合同”(所谓的“假定”)与后半句分开，后半句的规定就是莫明其妙的东西。鉴于此，张文显教授提出，任何法律规范都是由如下两部分构成的：(一)权利和义务的规定。 (二)法律后果的归结。法律后果分为否定式法律后果和肯定式法律后果两种。否定式法律后果是国家对违反该法律规范的行为所抱的不赞许态度，对这一违法行为的否定和责罚。主要的责罚形式有民事制裁、行政制裁和刑事制裁。肯定式法律后果是国家对于合于该法律规范的行为所抱的赞许态度，对合法行为的肯定和保护，具体形式包括对一定状态的确认(如认定合同、婚姻有效)，对一定行为的奖励(如对发明创造的肯定和奖赏，批准专利申请等)，对不法侵害的恢复(如支持当事人的执行申请等)。［6］评析：张文显教授所代表的目前法理学界的主流观点认识到西方的二要素说和前苏联的三要素说有缺陷，特别是提出肯定性的法律后果，在理论上具有重要贡献，但在指证缺陷的具体所在上可能有欠精准，论证如下：第一，依据两要素说没有“制裁”而断定这一理论模式欠缺“法律后果”，失之简单，有欠公允。如前文所述，“处理”本身无论在一般语义上还是在法学理论中都可以包含“制裁”这一“法律后果”。造成这种认识上差别的原因在于“处理”、“法律后果”等概念的确切含义有待澄清。我认为这两个概念用词不同，却有同等的意义。“法律后果”的概念，既如张文显教授所深刻认识到的那样不仅包括否定性的法律后果，也包括肯定性的法律后果，那么“肯定性的法律后果”的进一步分析表明，它并不限于或主要不是“奖励性”的、如同法律责任那样单独列出的一种法律规范。张文显教授指出，对合法行为的确认、肯定、保护本身就是一种“法律后果”，也就是一种“处理”。比如，《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同。”其中“处理”和“法律后果”完全是不可分的。再如《公司法》第214条“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”其中的“吊销营业执照”既是“处理”，又是“法律后果”。对具体法律规范的分析表明，“处理”与“法律后果”（或“法律效果）是一个东西。第二，张文显教授深刻指出“肯定性法律后果”的存在，补充了以往对法律后果的片面认识，这一理论贡献意义重大，它通过法律规范的逻辑构成表明：法律不仅是制裁性、惩罚性的，现代法律更是权利性的。但不得不承认，由于提出这一理论模型的背景和旨趣在于通过与否定性的法律后果（即通常易见的“法律责任”“法律制裁”）的比较而构造全面、准确的“法律后果”概念，由于它关注和侧重的是上述宏观层面的问题，在“肯定性法律后果”的存在形态上，这一理论并未作具体的探讨。人们对此也很少作进一步的追问，通常就把“肯定性的法律后果”简单地理解为与惩罚性法律后果相对应的“奖励性法律后果”，照此理解，笔者发现包含所谓“肯定性的法律后果”的法律规范寥寥无几。[④]这与以权利为本位的现代法律的特征相当不吻合。症结何在？把肯定性法律后果理解为“奖励性”法律后果的误导所致。在进一步的思考中，笔者发现“肯定性法律后果”的存在不应作如此狭隘的理解，它的存在形态之多样和广泛，远超过“否定性的法律后果”。因为，所有权利性规范都可以看作是具有肯定性后果的法律规范。此外，我们还应看到“肯定性”与“否定性”作为一种价值判断有较为复杂的意义：（1）“肯定”和“否定”是相对而言的，并非泾渭分明的两种类型，一个救济性法条（比如在一个侵权案件中作“恢复原状”的处理）既是对侵权人的“否定”，同时是对受害人权利的“肯定”。“肯定”和“否定”完全取决于对何种主体而言。（2）现有理论对“肯定”和“否定”的理解仅限于对当事人来说代表利益还是负担（或惩罚），但作为一般的法学理论，更应当从立法目的的高度理解“肯定”和“否定”的实质，无论是对正当利益的肯定还是对不义之举的否定，都是对代表着人民利益的立法者意志的“肯定”。第三，把“假定”融入“权利义务性规定”而不把它作为单独的法律规范构成要素，论证清晰有力，结论正确。但笔者注意到，在张文显教授2001年再版的《法哲学范畴研究》一书中（前述主张见于1999年版的《法理学》教材），又把这一结论改了回去，即法律规范的逻辑结构“包括假定（行为发生的时间、各种条件等实施状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和‘法律后果’（含否定式后果和肯定式后果）三部分。”[13]（P49）这一情况说明关于法律规范逻辑结构的分析还需进一步阐明。同时，这一法律规范逻辑结构的观点表述给我们提供了另一个重要信息：权利和义务的规定与“行为模式”是在同一意义上使用的，具有相同的含义，这一点且容后面分析。第四，把“权利义务性规定”（行为模式）作为法律规范的逻辑结构的要素之一，与“法律后果”一起构成完整的法律规范逻辑结构，这一观点存在逻辑上的问题。既然法律规范是能够发挥法律的规整功能的最小单元，并且法律是通过“权利或义务性规定”发挥这种功能的，但是如前所述，权利或义务性规定本身就意味着某种法律后果，因为权利义务性规定本身已经是完整的法律规范，而不应当是它的一个要素！因此再加上“法律后果”就成为多余。这即是说，假如把“法律后果”与“权利义务性规定”放在一起作为法律规范的要素，是画蛇添足；假如只剩“权利义务性”规定作为“要素”，是同语反复，理由如前：只有一个要素就不成其为要素。第五，“行为模式+法律后果”的法律规范逻辑结构模式，难以解释刑法规范，尤其刑法分则以刑罚为内容的责任性规范。比如，“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”（《刑法》第二百五十八条）在这一类刑法规范中没有“行为模式”，即没有关于权利义务的规范，只有对某种事实状态赋予一定的法律后果。固然我们可以依据法律责任是第二性义务的理论[⑤]，把责任性规范还原为义务性规范，以此间接地解释法律规范逻辑结构也适用于刑法规范，但对此类刑法规范毕竟难以直接应用现有理论给出便捷的解释，更重要的，依据本文对法律规范的界定，把一个责任性规范还原为一个义务性或权利性规范，这前后已经是彼此独立的两个规范，应当分别进行逻辑结构的分析。因此本文认为以“还原法”来解释刑法规范的逻辑结构不能成立。刑法是一大重要法律部门，如果法律规范的逻辑结构理论不能涵盖、解释主要的刑法规范，显然其理论说服力将大打折扣。总之，目前法理学界的通说一方面把先前的“两要素说”收回到“处理”中的“制裁”，经过修改完善（补充了“肯定性后果”）以“法律后果”之名重新释放出来；另一方面把“假定”从先前的“两要素说”、“三要素说”中收回来，融入一个新的概念：行为模式（权利义务性规定），形式有所变换，但以往法律规范逻辑结构的根本缺陷仍未被凸现和纠正。这一缺陷使法律规范逻辑结构理论仅仅存活于法理学的范围内，稍微深入到部门法的规范分析，就捉襟见肘。以较为得到公认的通说为例，我们在部门法的诸多规范中，可以直观到“权利性规范”、“义务性规范”（“权力性规范”、“职责、职权性规范”可以通过还原法归结到权利或义务性规范）、“责任性规范”，但是，除了在“责任性规范”中我们能看到符合我们想象的“法律后果”，在权利性、义务性规范中“法律后果”在哪呢？我们说这些规定本身就是对权利、义务的确认、肯定，也就是所谓的“法律后果”。这与人们通常所理解的“法律后果”确实有出入。以《公司法》第138条“股东持有的股份可以依法转让”为例，这一权利性规定本身已经是一种“法律后果”，并不需要在这一规定之后再加上一个单独的“法律后果”，比如“股东依法转让股份，受法律保护”等。更为要紧的是，即使现实迫切需要一个与之相关的责任性规定，比如“设置障碍限制股东股份依法转让的，应到受到处罚”，并且在制定法中列入了这样一条规定，但这已经是另一个法律规范了，尽管它与前者有关联——这种关联应当被视为是法律规范之间的关联（或结构），而不是法律规范“内部”的“结构”。这里必须明确的是，讨论法律规范的逻辑结构只能在“一个”规范的限定下来谈，而不能将其混同为法律规范之间的逻辑结构。如果把这种从反面规定违法责任的规范，与原规范联系起来讨论其“逻辑结构”，那就进入了另外一个研究领域：法律规范之间的逻辑关系或逻辑结构，实际上是法律文本的逻辑结构，甚至是跨文本的法律的逻辑结构。前述把“制裁”“法律后果”作为法律规范的结构要素的诸说，共同性的失当在于混淆了“法律规范的逻辑结构”与“法律规范间的逻辑结构”的区别。对此，我们以一个简化的法律规范的模型加以说明：“如果A，则B”、“如果非A，则C”，按本文的界定，这里已经呈现了两个法律规范，而不能因为二者的关联性就把二者视为一个法律规范。把“法律后果”作为要素，恰恰是把A当作“假定”，把B当作“处理”，把C当作“制裁”（法律后果）了。举例来说：公司法第172条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。第202条规定：公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。这两个法条是各自独立的两个法律规范，应当分别进行逻辑结构分析。而现行的法律规范逻辑结构理论把前条（172条）当作了“行为模式”，把后条（202条）当作“法律后果”。造成这种误差的根源在于忽略了法律规范的相对独立的“最小单元”的性质，而错误地把两个有关联的法律规范当成了一个法律规范。本文认为，不宜按这种理解进行法律规范的逻辑结构分析。原因在于：第一，如果按此种理解，则我们对法律规范的逻辑结构的分析可以无限制地扩展下去，进入法律规范间关系的分析领域，而有关联关系的法律规范不仅存在于同一个规范性法律文件中，还可能存在于多个不同的规范性法律文件中，以及此种分析完全可能是“跨文本”的。第二，并非所有关于权利义务性的规定都有相应的责任性规定，在此情形下，按照通行的法律规范逻辑结构理论会得出结论：相当多的“法律规范”由于缺少“法律后果”，因而不是真正意义上的法律规范，这与法律规范是占主要成分的法律要素的事实不符，是不妥当的。其实把没有责任性规定视为法律的缺陷是法律“命令说”的观点，“奥斯丁认为，不完善的法律，例如没有制裁规定的法律，是有缺陷的，是不具有命令特点的法律。”[14]（P15）“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受，也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判，足见强调责任性规范为法律逻辑结构的必需组成部分的观点有片面性。

法律思维论文参考文献

最近我在写毕业论文，想得最多的就是参考文献不知道在哪找?不知道你们会不会也有这样是问题呢?以下是我为您搜集整理的法律思维论文参考文献，希望能对您有所帮助。

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15.龙卫球著：《法学的日常思维》，法律出版社2009年版。

16.张大松主编：《法律逻辑学案例教程》，复旦大学出版社2009年版。

法律的生命在于推理 ——我眼中的中国法学的困境和出路“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。”——卡多佐“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”——霍姆斯摘要：本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰，甚至信心——出发，强调在法律适用中法律推理（主要是实践推理）的价值，以期通过对形式正义的追求，使法律更具明确性，挽回普罗大众对法律的信心，最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确，更具预测性，我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。关键词：法学困境? 法律推理?? 演绎推理? 实践理性? 类比推理? 遵循先例? 判例制度？一.我所谓的当下中国法学的困境?在我看来，中国法学的最大困境乃在于它的权威远没有达到它应该有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1] ，而“敬法者始能成为护法者”，但中国当下的法律人显然没有足够尊敬法律[2]。有学者指出，中国法学困境的关键是因为主体性中国的身份缺失。中国的法律人迷失了自己，成为留声机或者传话筒，看似对一切事物都思考，但唯独“对思想根据本身不思想，根据本身是没有的，或者说是物质的”，以至于“我们没有中国自己的未来，拥有的只是西方的过去和今天”[3]。而这在我看来也是其对中国自有法律信心缺失的表现。法律人尚且如此，遑论普罗大众。中国人并不习惯法律思维，中国人乃是最务实的。中国人习惯的是信仰权威[4]，所以，“有困难找政府”才是中国人数千年连绵不绝的思维方式，期待青天大老爷出来给自己做主才是大多数中国人的期望。这种传统乡土中国[5]留下的深深烙印，已经成为我们民族性格的一部分，难以更易。而所谓法治又必须首先活在普罗大众心中成为其生活之常态始有实现之可能[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。而造成这种状况的最主要原因又是什么？我认为是法律的不可预测性。所有人都知道，法律并不是我们寻求解决问题的最终途径，甚至不是主要途径（遑论唯一途径）。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”这几乎是一条众所周知的潜规则，深深藏在每个法律人（至少是司法者）的脑海深处，无论遇到什么案件，这条原则总是扮演着过滤器的角色。所以毫不夸张地说，法律最多只是第三选择。这是所有法律人的悲哀。所以，当法律（特别是司法和执法中）过多掺杂进意识形态、政治、民愿、道德等其他因素之后，法律并不能给人以确信。也正是这种不确信导致了普罗大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然又没有告诉，似乎也没有资格（甚至是违心地）告诉普通人“法律是确定的”[8]。当然即使他们说了，有多少人愿意天真地相信也实在是一个不难想象的问题。二.法律推理中国的法律不是纯粹的法律，中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“天理，国法，人情”，国法夹在两者之间，求上不得，求下不能，不能动弹[9]。即使在有限的运用法律来解决现实问题的时候，法律人所体现的业务素质依然让人难以恭维[10]。弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程，并将这个过程分为原材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段[11]。我在这里集中讨论的是第二阶段，也就是认定事实和适用法律，即法律信息的处理和思维加工过程。其中最主要的是法律分析的问题。按照波斯纳的观点，法律分析是对法律概念之间关系的探讨。而博登海默干脆认为法律分析就是分析推理，也就是法律推理。这两种说法都难免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢？德沃金说：“法律推理是建设性阐释的一种运用，我们的法律存在于对我们整个的法律实践的最佳论证之中，存在与对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。”[12]由此可见，法律推理是个极其庞大复杂的概念，甚至可以包含法律解释。它是逻辑思维方法在法律领域中的运用，即对法律命题所进行的一般逻辑推演[13]。可以说，它贯穿于法律适用的始终，甚至还一直都是关键。法律推理根据法律推理在不同难度的案件中所表现出的不同逻辑形式和推理规则，可以划分为形式推理和实质推理两部分[14]。三.法律问题有正确答案吗？但在进行法律推理（分析推理）之前，我们首先应该考虑这样一个前提：法律问题存在正确答案吗？因为这一问题实际上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基础。德沃金相信法律问题客观上必然存在唯一正确的答案，“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能存在正确的答案而只有不同的答案；我一直坚持认为在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”[15]但显然波斯纳不能完全赞同这种观点。他称德沃金为“道德实在论者”，主张衡量法律推理结论正确与否只有一个合乎情理的标准，认为客观性是指“我在情理上认为其他具有常规智力和良心的人们都可能会合乎情理地当作正确的东西”[16]。有论者认为，他“把正确性和真理性对立起来，陷入了一种真理神秘论”[17]，会导致法律没有明确性，从而变得不可预测[18]。这是不可思议的。我认为法律问题从来不会像数学或者物理逻辑那样能够用公式穷尽一切可能，最终得到真相。法律问题因为人为的参与，不自觉地必然会掺杂很多个人以及群体的价值判断，这种价值判断使得法律问题很难说能有一个客观答案[19]。而只能通过各种综合实践理性的方法找到最为符合我们这个时代大多数人认同的情理的答案。但这并不意味着法律的不可预测。在后面我将论述，建立合理的先例制度就是十分有效的解决方法。四.逻辑推理（司法三段论）的作用与缺陷相信对大多数（法律）人而言，法律推理就是司法三段论。尤其在分析法学家看来，“所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑必然结果”，但这种将法律适用看作是自动售货机式的简单思维[20]，“即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退”[21]。不过在简单案件中，其实演绎逻辑的简单推论已经足够了。演绎推论的实质/关键是：个案是否是规则的一个事例。还是以这个可能是最著名的三段论为例：“所有的人会死；苏格拉底是人；所以苏格拉底会死。”论证的有效性不过在此：苏格拉底会死这一结论，包含在第一个前提——“人”的定义——之中。事实上，大前提说的只是，这里有一只标有标签“人”的盒子，盒子里面有一些东西，其中每一个都是“会死的”。小前提告诉我们，盒子里的东西都是有名字牌，其中一个名字牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出盒子时，我们就知道他会死，因为盒子里仅有的东西都会死。波斯纳指出这种三段论之所以拥有令人信服的有效性是因为使用了一个隐喻，一个箱子的隐喻[22]。演绎推论的适用前提有两个[23]：1、法律体系的公理化：穷尽事理和自成体系。A、法律体系是完备无缺的；B、体系是和谐一致的，不允许同时肯定又否定一个命题；C、消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性。2、法律命题的形式化。演绎推理（司法三段论，或者如波斯纳所言还包括所谓缺省三段论）对于维护法律的确定性和法治原则依然起着至关重要的作用。只是一但遇到疑难案件或是涉及伦理的案件（也就是我们并不能清楚知道什么是那个“箱子”，其中装的又是什么的时候），仅凭演绎推理就无能为力了。除此之外，演绎推理本身还存在一个致命的缺陷[24]：三段论的合法性和它的真实可靠性并不必然一致。它的真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。也即，当大小前提存在虚假的情况下，结论是否正确是或然的，并不确定。再用关于苏格拉底的另一个恰当且著名的例子加以说明：“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；因此，苏格拉底很聪明。”在这里，尽管结论正确，但由于大小前提都是错误的，所以它真实但不合法。而这必然在司法实践中给人带来难以名状的困扰。五.实践理性粉墨登场那么，如何克服演绎推理对疑难案件的无能为力呢？波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加补充[25]。实践理性“这一术语缺乏一种标准含义”，至少有三种不同的用法[26]。但“一般来说，实践理性方法是与逻辑推理的纯粹理性方法相对应的注重行动的方法。实践理性则是人们用以做出实际选择或者伦理的选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中，在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。”[27]实践推理应该包括若干实践理性的方法，其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理则是典型。中国其实并不缺乏类比推理的传统，所谓“春秋决狱”在某种意义上说就是一种最为简单朴素的类比推理的方法[28]。只是随着近现代中国选择大陆法系发展道路，并且没有建立起判例制度，才使得类比推理式微。而“在大多数现代法律人看来，法律推理的中心是类比推理”[29]。六.“善推而已矣”——类比推理是什么？“类推推理，亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情况。”[30]所以，类比推理实际上就是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。它的基本逻辑形式是：A事物具有a,b,c,d,? B事物具有属性a,b,c；所以，B事物有属性d[31]。就法律适用而言，“类比推理在法律适用过程中的公式大体是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。”[32]所以类推其实就是“以前一个案件的相同方式来判决后一个案件。”[33]这实际上就是遵循先例的判例制度的基本原则。七.遵循先例原则“当今，英美法系中站支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源”。但“在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。”不过我以为随着两大法系的不断交流融汇，大陆法系国家并不能仅仅因为查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来判决”[34]——就对判例制度心存偏见。而大陆法系国家显然也已经注意到了这个问题，事情正在起变化[35]。在大陆法系国家，“一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。”在中国，自1992年开始，最高人民法院也委托中国应用法学研究所每年都主编《人民法院案例选》，也有学者公开呼吁应当尽快建立起“中国自己的判例制度”。我以诚实信用这则号称“帝王条款”的原则为例，来研究遵循先例原则的现实意义。在我国的《民法通则》第四条只简单提及此名称而已，相关法学教科书对此也语焉不详[36]。我以为这就是缺乏判例制度带来的隐忧，因为这种道德条款很难用语言表达清楚。而在英美法系国家，诚实信用原则是建立在一个个具体的案例中的，后来的法官或者律师只要运用亚里士多德所谓的从部分到部分的推理方式便可以轻松得出在他经手的案件中是否存在违反诚实信用原则的问题——尽管这并意味着他们能指望先例能像手套一样被轻松套在新的案件之上。八.建立完善中国自己的判例制度因此，我国建立判例制度势在必行。成文法相对滞后和若干抽象原则难以解释的特点，使得判例制度这种能有效弥补这些缺陷的制度的建立成为迫切的需要。而如前所述，中国的司法传统并不排斥判例制度[37]，这使得在我国建立判例制度成为一种可能[38]。甚至有学者指出，我国最高人民法院公布的案例选编是有判例之名而无判例之实，我国早已出现判例制度的端倪。这或许是有道理的，但还是应该注意到案例和判例两者之间还是存在质的区别的。就目前而言，建立判例制度至少有如下几种明了的益处：1.补充成文法漏洞与不足；2.弥补法律解释的抽象性与不足；3.积累经验，推动立法；4.利于法院司法裁判。那么，应该如何建立判例制度呢？这不是我所能探讨的范围了。但“小子姑且妄言之”，这不外乎是谁来/怎么选、怎么编、怎么公布、怎么更改判例的问题，而这一切都需要制度甚至是立法的确定和保障。而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看来就可以最大限度地规范和约束法官的司法裁判，减少其任意性。也可以更大程度地提高律师的业务素质，最终带动整个法律人职业共同体的良性发展。这样无疑是恢复民众对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出，我们不走谁来走，现在不走何时走？[39]九.结语：敢问路在何方？路在脚下！辩证唯物主义认为：“在绝对真理的长河中，人们对于各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性”。[40]如果我们非得找到真理，找到万全的办法才能行动的话，我们无疑只是在等死。我愿是布莱克笔下的扫烟囱的孩子，又愿如叶芝为自己选的墓志铭一样：“对生与死，冷眼一瞥，纵马向前！”评论(0)00空中飘 2010-12-12一、法律传统资源[1] 界说 （一）关于“传统” 什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4] （二）关于法律传统 本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。 二、关于法律现代化 （一）现代化衡量的标准 关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。 ·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5] 2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6] ·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7] 上述种种关于现代化的观点， “尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10] 在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。 （二）法律现代化的含义 法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。 三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用 （一）内发先行型国家 在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。 1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。 （1）中央法院系统和巡回审判。11－12 世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。 （2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。 （3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。 （4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。 （5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。 （6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。 （7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。