抵押权转让规则研究论文

按揭房买卖不以抵押权人同意为生效要件——新疆乌鲁木齐市中院判决赵红刚与王伟东按揭房买卖合同案 发布时间：2009-10-02 08:23:02裁判要旨 我国物权法对按揭制度未予明确规定，按揭房屋买卖在我国不是一种典型的法律关系。按揭房买卖只要是双方当事人的真实意思表示，符合合同法第五十二条的规定就是合法有效的，无需经过抵押权人的同意。 案情 2003年7月19日，赵红刚购买房屋一套，房款合计145305元，首付31295元，赵以该房屋提供抵押担保向乌市住房公积金中心贷款116000元，贷款期限30年。2003年12月1日，赵红刚与王伟东签订合同，约定赵将该房屋以原价款转让给被告，被告向原告支付已付款38900元，并承担公积金贷款的还款义务。2006年，因王伟东多次逾期还款，致赵红刚在住房公积金管理中心存在不良信用记录，影响了其所在单位其他职工的公积金贷款事项。赵后来经了解认为，按照担保法的相关规定，该转让行为无效。便诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，请求法院判令其与被告王伟东签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。 新市区人民法院经审理查明，原、被告双方签订转让按揭房的合同约定，原告有义务在被告支付完总房款的情况下，无偿为被告办理过户手续。如被告不能支付按揭房款达4个月后，原告有权终止合同。在合同履行中，被告王伟东每月交款均是足额交纳的，但根据中国建设银行住房公积金贷款对账单显示，2006年存在未足额划款的情况。 裁判 新市区人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告王伟东以赵红刚的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告赵红刚为王伟东办理过户手续。故双方的合同并未涉及到该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告赵红刚对被告王伟东的诉讼请求。 赵红刚上诉称，根据物权法的相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外。本案上诉人与被上诉人签订的合同未征得住房公积金管理中心的同意，该合同应属无效。另，房地产物权的变动以登记为成立要件，而双方并未办理过户登记。本案转让的房屋是上诉人使用住房公积金贷款购买的，根据住房公积金管理条例，住房公积金属于个人所有，公积金贷款买房只能为职工个人买房，不能用于投资、增值或其他商业目的的住房支出。而本案被告王伟东以原告赵红刚的名义还款，且不按期还款，严重损害了上诉人的信用记录及上诉人单位其他职工的住房贷款事项。故，赵红刚要求推翻原判。 乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的合同已实际履行了5年，合同系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，当事人应当按照合同约定的权利和义务全面履行。本案被上诉人正是按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且被上诉人按照上诉人的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。故上诉人认为合同无效，无法律依据。至于上诉人认为其利用公积金贷款购买房屋，又将房屋转让与被上诉人的行为违反了国家关于住房公积金管理制度的规定，不属于确认合同无效的禁止性法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 2008年12月10日，乌鲁木齐市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议的问题主要是房屋按揭的性质及买卖按揭房屋是否需经抵押权人银行或公积金管理中心的同意。 一、对房屋按揭的性质在实践中有两种认识，一种观点认为房屋按揭属于不动产抵押，另一种观点认为商品房按揭是一种让与担保。从实践中看，按揭必须以转让房地产的权益给按揭人即银行或公积金管理中心为必要条件，在按揭合同中，按揭人必须将《房产买卖合同》和《房地产证》的正本交付银行或公积金管理中心执管，故按揭房的性质不完全符合不动产抵押的特征，有让与担保的法律特征。 二、对买卖按揭房屋是否必须经银行或公积金管理中心的同意。原告认为买卖按揭房屋必须经银行同意，否则合同无效。其法律依据是我国担保法第四十九条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定，及物权法第一百九十一条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。但是，因为对法律的理解应从总体上把握，法律适用的结果应符合法律的基本原则和立法目的。 首先，从合同法角度讲，只要双方的买卖合同符合合同法的生效要件，合同即为有效。 第二，从担保法的角度讲，《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第六十七条规定，担保法的目的在于保证抵押物的流转，同时为能更好地保护各方利益，赋予抵押权以追及效力及受让人以涤除权。所以担保法第四十九条抵押物转让中未通知抵押权人则转让行为无效的意思，应为受让第三人不能应价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权，即转让行为只是对抵押权人不生效，而在抵押人和受让人之间仍然是有效的。故本案原告与被告签订的按揭房买卖在抵押人之间是有效的，对抵押权人不发生效力。 第三，从物权法的角度讲，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这是债权与物权相区分原则。故原被告双方的按揭房转让合同是有效的，至于物权是否变动根据实际情况予以确定。 第四，如果认定合同无效，无视买受人的合法利益，使出卖人通过不合理的反悔得到利益，违反了诚实信用原则。 第五，本案认定合同有效对公积金管理中心抵押权的实现并无影响，因为被告按合同约定一直替原告履行还款义务，对公积金管理中心的利益并无实质性的影响。在合同有效的情况下，银行或公积金管理中心可通过下列三种方式实现抵押权：受让人行使涤除权，代为清偿债务，消灭抵押权；出卖人将转让房屋所得的价款向公积金管理中心提前清偿债务或提存；公积金管理中心通过行使抵押权实现其利益。 综上，商品房按揭制度不是完全意义上的不动产抵押，在适用法律上不能完全适用不动产抵押制度。按揭商品房的买卖只要符合合同法第五十二条的生效条件，合同就是有效的，不需要以抵押权人的同意为生效必要条件。 该案案号：（2008）乌中民四终字第1006号 案例编写人：乌鲁木齐市新市区人民法院 杨 新

《物权法》视野下公共利益的界定摘要】 <正>抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式,《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期,在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后,本着便利抵押权实现的原则,在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容,确立了实现抵押权的基本法律规则,值得认真分析、研究并加以正确适用。 抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式，《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期，在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后，本着便利抵押权实现的原则，在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容，确立了实现抵押权的基本法律规则，值得认真分析、研究并加以正确适用。一、实现抵押权的条件《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”依照该条规定，抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权实现抵押权。债务到期，既包括合同约定的债务履行期届至，也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定，也可以由法律直接规定，前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期;后者如《合同法》第203条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以……提前收回借款”。债务到期是抵押权人实现抵押权的法定当然条件，无需当事人通过合同约定。当事人约定的实现抵押权的情形，属于债务到期这一抵押权实现的法定当然条件的例外，由当事人通过意思自治自行决定。《物权法》规定当事人可以约定实现抵押权的情形，为抵押权人灵活实现抵押权提供了便利。从立法意图上看，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人“非正常经营行为或者恶意的行为……造成抵押财产大量减少”，川因此，实务中抵押权人为维护自身担保权益顺利实现，可以运用物权法的规定，与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形，以争取主动。例如，可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时，抵押权人有权实现抵押权;也可以与抵押人约定，当债务人发生违约(如停止支付利息、改变借款用途)时，抵押权人有:权实现抵押权等。:二、实现抵押权的程序:实现抵押权的程序，法理上有所谓自救主义和司法保护:主义，前者允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权，国家不:干预;后者不允许抵押人和抵押权人自行实现抵押权，抵押:权人须有法院或其他国家机关的裁判或决定方能实现抵押权。我国《物权法》规定的抵押权实现程序，既允许抵押人与:抵押权人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法:程序，可称之为“两步走’，，本质上属于自救主义，但也有折衷:主义的内涵，有学者称之为“彻底的自救主义”。阴就抵押权:实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行:使抵押权比较困难，多数情况下抵押权人不得不求助于司法:程序。另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和:措施还待完善，抵押权人实现抵押权面临制度障碍，如抵押:登记机构不统一等。有鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。:(一)抵钾权人与抵抑人协商实现抵钾权:抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致:后，可以对抵押物进行折价，或拍卖、变卖抵押物，但当事人:在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的，该约定无效。:(二)抵押权人向法院请求实现抵钾权:1.向法院请求实现抵押权程序的性质抵押权人请求法院实现抵押权的程序属于司法程序，:《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押:权人可以向人民法院提起诉讼’，，明确规定了抵押权人必须:通过诉讼程序实现抵押权。《物权法》立法者认为:“向人民法:院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变:得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……:抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。t3j显:然，《物权法》的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按:照立法者的解释，抵押权人“可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，因此，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序

物权法对债权的保护论文【1】

摘 要：物权法不仅对物权进行了保护，而且对债权也进行了保护。

对债权的保护主要体现在预告登记制度、抵押权制度和留置权制度之中。

关键词：物权法;债权;债权的保护

物权法是民商法体系的重要组成部分，是我国社会主义市场经济的支撑性法律，是确认和调整财产关系的基础性法律，是构建和谐社会的法律。

物权法除了对物权归属问题进行规定外，还通过有关规定保障了债权的顺利实现。

本文主要从这几个方面来说明物权法保护债权实现。

一、预告登记制度

《物权法》第二十条的相关规定，当事人签订房屋买卖或者其他不动产变动的协议，权利人即希望取得不动产物权的一方，可以对义务人即有义务帮助权利人取得该物权的另一方提出按照协议办理预告登记的要求，来保证将来能够实现对该不动产的物权。

办理完预告登记的义务人，只有经过预告登记权利人的同意，才能处分不动产，从而使不动产发生物权效力。

预告登记条件实现时，权利人享有基于协议内容要求义务人办理物权变动登记的权利，而不是直接享有对该不动产的物权;义务人履行义务有瑕疵的，义务人对权利人承担违约责任。

一般情况下，一个物上可以设立多个不受时间先后和数额差别限制的债权。

这些债权都有平等的法律效力，债权人都享有平等的、不存在优先问题的受偿权。

物权是绝对权，具有对抗第三人的法律效力;债权是相对权，没有对抗第三人的效力。

但是经过预告登记的协议，就有了对抗第三人的效力，比其他债权请求权多了优先效力，从而保护了已经预告登记的请求权。

例如：商品房预售过程中，先购房人可以通过预告登记防止开发商违反协议约定将商品房出售给比先购房人出价更高的第三人。

并且预告登记制度在一定程度上防止一房数卖，保护了买房人的合法利益，维护了债权人的合法权益。

预告登记限制了债务人处分不动产的权利范围，使得债权人仍可以在债务人违反约定的义务进行处分后主张取得该不动产的物权，保障债权人的合法权益。

二、抵押权制度对债权的保护

(一)抵押财产转让的限制

除了受让人愿意代为清偿债务外，只有经过抵押权人同意的债务人转让行为才有效。

当然，抵押权既不能单独转让，也不能作为其他债权进行担保。

这说明抵押权除了具有从属性外，还具有相对独立性。

对抵押权相对独立性的承认，给抵押权的流通留有一定的空间，也为债权人提供了法律上的保障。

(二)抵押财产价值的保全

抵押财产价值的减少是由于抵押人的行为造成的，抵押权人既可以对债务人提出恢复抵押财产价值的要求，也有权要求债务人提供与已经减少的财产价值差不多的担保。

如果债务人不履行有关恢复或提供担保义务的，那么抵押权人就有权要求债务人提前偿还债务。

对于其他不是由于抵押人的行为造成的财产损毁问题，抵押权人有权对所获得的保险金、赔偿金、补偿金等物上代位金主张优先受偿。

即使担保的实现期限没有到，也有权主张对保险金等的提存。

这样给予了抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金等享有优先受偿或者提存的权利，能够更加有效地保护抵押权人的合法利益。

当然，此时原抵押财产仍应当作为债权的担保。

(三)抵押权的实现

抵押权的实现不得损害其他债权人利益。

根据物权法的规定，抵押权人既有权利对抵押权、抵押权的顺位进行变更，也有权利对抵押权进行放弃，也就是说抵押权人可以通过协议的方式变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。

但是变更了抵押权顺位的债权人，在经过其他抵押权人书面同意后，就可以对其他抵押权人产生效力。

如果债务人用来设立抵押权的财产是债务人自己的，那么除非担保人单方允诺仍然提供担保的，其他担保人可以在抵押权人变更抵押权、抵押权顺位或者放弃抵押权等丧失了优先受偿的范围内免除担保责任。

根据物权法第一百九十五条的规定，如果协议侵害了其他债权人的合法权益，那么其他债权人就有了可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向法院提出撤销该协议的'权利。

债权人在通过协议的方式实现抵押权时，应当注意协议内容中有关交易对手的选定、抵押物的价值认定、处置程序等不存在损害其他债权人利益的情形，否则可能面临被其他债权人撤销的风险。

同时，债权人也应关注，在其他债权人与债务人协议处置抵押物时，是否存在损害债权人利益的，以便及时主张撤销权。

(四)买卖不破租赁。

在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物抵押给他人，对于原租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有权人为由否认原租赁关系的存在且要求实现抵押权。

在民法中，承租权是债权，所有权、抵押权是物权。

买卖不破租赁保障承租人的合法权益，换句话说就是保障了债权。

(五)人的担保与物的担保竞合

根据《物权法》第一百七十六条的相关规定，在同一债权关系中债务人既提供了保证人又提供了担保物，基于意思自治，债务人履行到期债务有瑕疵或者发生当事人协议约定的实现担保物权的情形，债务人有义务按照约定实现债权，从而保障债权人的合法利益;如果约定的内容有重大瑕疵，那么就需要对担保物是债务人自己提供的，还是第三人提供的进行区分。

如果担保物是债务人自己提供的，那么债权人应当对该物享有优先实现债权的权利;如果是第三人提供的担保物，债权人既可以要求对该物实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

这就给了债权人要求代偿的选择权，有利于保障债权的实现。

三、留置权制度对债权的保护

根据物权法对于留置权的规定，债权人应当留置与债权属于同一法律关系的动产，企业间的留置除外。

其中，同一法律关系要求债务人请求返还标的物的权利与债权人有要求债务人履行债务的权利是同一的，即要求被留置的动产和债权属于同一法律关系。

基于同一法律关系是为了严格限制可以留置的动产范围，预防债权人滥用法律赋予的权利而任意处分该动产，也可以达到督促债务人积极履行债务的目的。

企业之间留置不需要在同一法律关系中，是出于对商事活动交往的考虑。

企业间的交易之所以很频繁，很大一部分原因是由于交易需要依靠商业信用来维持。

如果严格按照留置必须与债权属同一法律关系的话， 就会减少交易效率，损害债权人的合法利益，阻碍经济的快速发展。

所以企业之间留置的可以不是与债权属于同一法律关系的财产，这样有利的提高交易效率，保障债权人的权益。

可以说行使留置权是为了督促债务人履行债务，保障债权的实现。

参考文献

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占有的物权法保护【2】

[摘要]占有的保护制度是占有的重要内容之一。

本文引入对占有保护的私力救济和公力救济，对占有人的私力防御、私力取回、占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、和占有妨害防止请求权以及请求权的除斥期间作了较为全面的说明与分析，勾画出占有物权法保护具体规定的大致轮廓。

[关键词]占有 自力救济 占有保护请求权

占有保护是占有制度的核心问题。

按照近代各国的民法，占有的保护，可分为物权法上的保护，和债权法上的保护两种。

前者包括占有人自力救济与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。

本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析，力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。

一、占有人的自力救济

自力救济，指由权利人自己或其辅助人，以强制力保护其权利，而排除现实权利障碍的行为。

通常情况下，权利的实现或回复必须依照法律程序，不得诉诸私力。

但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助，并且此后权利将不能实现或者实现有困难时，法律允许权利人以私力救济。

占有虽然不是权利，但是也应当适用这个原则。

占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。

在占有被他人妨害或有被妨害的危险时，占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助，但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形，通过诉讼程序并不经济;而在占有有被妨害的急迫的危险时，寻求公力救济可能为时以晚。

因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。

而且占有人一旦失去占有，尤其是无权占有人，常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。

这也不利于对占有人利益的保护。

在近代各国的法制上，德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。

可是在《物权法(草案中)》却没有关于自力救济的规定。

我认为，其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内，以自己的力量，实现对占有的救济。

从占有作为一种需要保护的事实来看，私力救济和公力救济一样是必须的，只有这样保护才是完整的。

对于民事权利，当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时，占有私力救济可以作为保护的补充办法。

这种救济权包括两种，即占有防御权与占有物取回权。

占有防御权，指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，可以以己力防御。

应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人，虽然也有占有防御权，但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得，那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回，就不能够行使占有防御权，从而保证社会秩序的稳定。

占有物取回权，指占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回的权利。

在行使占有物取回权时，一定要注意时间上的限制：对于动产，占有人得就地或追踪向加害人取回;对于不动产，则应在占有物被侵夺时立即排除加害人，而被害人何时知之，有无过失，在所不问。

超过了时间限制，占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。

二、占有保护请求权

(一) 占有保护请求权与物权保护请求权的关系

占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。

但两者并不是同一性质的请求权，其主要区别在以下几个方面：

其一，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体;而物权请求权，旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。

其二，占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件，而物权请求权以无权占有为要件。

其三，占有之保护贵在迅速，其程序力求简便，故其大都适用简易程序;而物权请求权，于诉讼上行使时，原则上以一般诉讼程序为之。

其四，占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。

就举证责任而言，主张占有保护请求权较为有利。

但因物权请求权属于终局、确定性保护的请求权，主张此项请求权通常较占有保护请求权更为有力。[1]

其五，占有保护请求权不仅适用消灭时效，而且适用短期消灭时效，通常为一年;物权请求权原则上不实用消灭时效(包括诉讼时效)，或适用长期消灭时效。

例如，根据《德国民法典》第194条和第195条规定，物上请求权的时效为30年。

根据《日本民法典》第167条规定，物上请求权的时效为20年。

物权请求权与占有保护请求权可以发生同向并存和逆向并存。

前者是指两项请求权并存于当事人双方中的一方，后者是指两项请求权分属于当事人双方。

在前者，台湾通说认为，请求权人可以将此二项请求权合并，一同提起诉讼，也可以不予合并，先后提起诉讼。

[2]笔者认为，合并起诉的做法并不合理，理由是：第一，合并起诉难以确定诉因。

在合并起诉的情形下，原告究竟是基于物权请求权还是占有保护请求权提起诉讼，并不明确，这会给法院审查起诉带来不必要的麻烦;第二，不利于原告举证责任的确定和被告抗辩事由的选择。

原告的举证责任已如前述，此仅就被告的抗辩事由略加说明。

若原告基于物权请求权提起诉讼，被告至少得以原告非为物权人而为抗辩。

若原告基于占有保护请求权提起诉讼，则被告不得以原告非为物权人而为抗辩;第三，会带来诉讼程序选择上的困难。

如前所述，物权请求权的行使适用通常程序，占有保护请求权的行使适用简易程序，如果不能确定请求权人行使的是物权请求权还是占有保护请求权，则不能确定应适用通常程序还是简易程序。

笔者认为，合理的做法应当是要求原告选择其一，提起诉讼，以达简化之目的;在后者，当事人既可以相互提起诉讼，被告亦可以反诉的方式为之，均无不可。

(二)占有保护请求权的内容

占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权以及占有妨害防止请求权。

下面将一一详述。

1、占有物返还请求权。

占有人于其占有物被侵夺时，可以请求返还其占有物，称为占有物返还请求权。

它的行使，以占有物被侵夺为要件，比如占有的动产被抢被盗、不动产的被霸占等：以有外表可见的积极行动为必要。

因此，借用人于借用期届满后，不将借用物返还的，非侵夺出借人之占有;风吹衣服飞入邻地，邻人拾取占有，非侵夺占有;物已遗失，被拾得人占为己有，也非占有被侵夺。

[3]而且如果因为占有人自己的意思失去占有，即使存在欺胁迫，也不享有该项权利。

一般认为，以占有被侵夺为由而请求返还占有物时，仅占有人始得行使次项权利。

此谓占有人，除直接占有人外，尚包括间接占有人，其有无本权，在所不问。

[4]值得注意的是，依法理，即使侵夺占有物者对于该物有实体上的权利，比如所有人或者出租人，占有人仍然可以以占有物被侵夺为由，请求返还。

请求返还的内容，是在有物理上或者法律上的返还的可能时，回复原有的状态。

如果毁损灭失而无法回复的，应按照侵权责任的规定进行赔偿。

2、占有妨害除去请求权。

占有被妨害时，占有人得、可以请求除去其妨害，称为占有妨害除去请求权。

占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。

占有之妨害，占有人并未丧失占有，妨害人也未取得占有，只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。

比如占有人所占有的房屋的一部分被邻居堆放杂物，就是占有之妨害。

王泽鉴先生将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。

[5]乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。

作者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。

占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。

该请求权的行使，可能与相邻权的法律效果竞合。

3、占有妨害防止请求权。

占有有被妨害之虞时，占有人得请求防止其妨害，称为占有妨害防止请求权。

占有有被妨害之虞，指占有人之占有物将来有被妨害的危险。

但究竟有无此危险，非依占有人的主观意思认定，而应就具体的事实，依一般社会观念，客观的判断。

比如邻地的围墙因为地震，可能倒塌，有妨害占有人所占有的土地的危险，就属于占有有被妨害之虞。

在《物权法(草案)》第296条，规定了占有物返还请求权和占有妨害除去请求权。

但是没有涉及占有妨害防止请求权，出于对占有保护的严密，应当加上。

另外，把损害赔偿请求权与其在一款中订立显得有一些不伦不类：前者是占有债权法上的保护，而后者是物权法上的保护，所以应当另立一款。

(三)占有保护请求权的行使期间

占有的侵害经过一定的期间后已形成稳定状态，如果占有随时都可获得保护，不利于维护社会秩序与和平，不符合占有制度的宗旨。

私力救济要求即时进行，占有保护请求权则有法律拟制期间的限制。

各国法律规定了请求权行使的一定期间，如中国台湾地区民法第963条规定为1年。

期间经过后占有保护请求权消灭，而依照本权或侵权责任制度还可继续行使的相应权利不受影响。

期间作用的发挥，是以请求权行使时请求的对象仍然存在为前提。

如果期间届满之前占有物物理上和法律上回复不能、占有妨害和妨害的危险因各种原因已经消除，则请求权即行消灭，此时没有期间问题。

通说认为这一期间是属于除斥期间。

之所以“被称为除斥期间，是因为对于以事实上的管领为核心的占有权，像通常的物权那样认可长时期有物上请求权是不妥当的。”[6]德国民法第864条2项规定：“自受暴力侵害后经过1年而消灭”。中国台湾地区民法有“自侵夺或妨害占有、或危险发生之后，1年间不行使而消灭。”期间起算时点、消灭的权利种类、能否中断中止等是区别消灭时效和除斥期间的关键。

从该类请求权保护占有的及时性和暂时性等上看，理解为除斥期间较为合理。

我国《物权法(草案)》虽然也有占有请求权除斥期间的规定，但是它不仅不恰当地排除了防止妨害危险请求权的期间适用，而且没有根据侵夺、妨害、妨害危险对现占有秩序和侵害后占有形成状态的影响力不同去规定不同的期限，应该作出适当的修改。

三、设立占有保护制度的意义

如果通过保护物权和债权就可以保护占有，那么就没有必要单独确立占有制度。

而现实中，对于物权与债权的保护并不能完全实现对占有的保护，因此有必要通过占有来保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。

首先，有利于对物权基础的占有进行保护。

第一，充分保护他物权人的需要。

因为他物权人不享有所有权，在其权利受到侵害时，不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼，因此有必要确立对占有的保护制度，从而为他物权人提供更充分的保护。

有这样一个案例：甲的自行车被乙窃取，如果说乙在使用的过程中恰好被甲认出，甲能否自行取回该车呢?从权利的角度出发，甲作为所有人所享有的权利远远高于乙，但甲不能以此为理由强行取回自行车。

乙对自行车的占有状态一旦形成，任何人包括该自行车的原所有人都不能借助私力干扰。

由此可见，占有制度对占有人的保护就是对原所有人私力救济的否定和排除，是对占有状态下形成的社会秩序的保护下，本权的行使受到一定的限制，但并不是对本权的完全否定。

这是因为所有权人因为失去了对物的占有，无法公示其所有权，故在此不能对抗占有人。

第二，出于间接保护所有权人的需要。

对于抵押权人、用益权人等他物权人而言，他们在按照所有人的意思进行占有物的同时，也注重对物的管领和使用，在这种情形下，对非所有人占有的保护实际上起到了对所有人的权益进行间接保护的作用。

追究在民法中除了对所有权本身规定专门的诉讼加以保护外，还赋予所有人利用占有人之诉来保护对物的事实管领的重要原因之一，就是根据对物的事实管领的证据来保护物权要比根据享有所有权的证据来保护物权更容易些。

也就是说， 在确立了占有制度后，所有人可以根据法律的规定选择所有人之诉或占有人之诉来保护自己的权利，这是加强对所有权人的保护所必要的。

其次，有利于对债权基础的占有进行保护。

在现代社会，社会的物质财富高速流转，财物脱离其所有人而为他人占有已成为普遍现象。

虽然通过法律行为取得的对于他人财产的合法占有可以得到债权法上的保护，但由于债权的相对性，其保护功能相对较弱。

对具有债权基础的占有的保护而言，通过债法上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同进行的占有是十分必要的，但这种保护方法是不够的。

如果第三人侵害合同当事人的占有，很难通过债的方法对其进行保护。

我国目前这一类问题也存在较多，如农村承包经营户承包集体的山林、果园等，在其占有受到第三人的侵害时，根据承包合同追究第三人的违约责任是不可能的。

因此，必须要建立占有制度以切实保护当事人的合法权益。

由于根据占有所产生的占有权可以对抗第三人，这样，在占有受到第三人侵害时，占有人就可以本于占有权而向第三人主张权利。

可见，占有制度和债权互相配合，能够完整地、充分地保护当事人的合法权益。

参考书目：

[1] 王泽鉴《民法物权(二)用益物权。

占有》中国政法大学出版社 2001版

[2] 谢在全 《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 1999年版

[3] 姚瑞光 《民法物权》 台北海宇文化事业有限公司 1995年版

[4] 梁慧星、陈华彬著 《物权法论》法律出版社 1997年版

[5] 同[1]

[6] 田山明辉 《物权法》陆庆胜译 法律出版社 2001年版