准五服以制罪论文开题报告

准 五 服 以 治 罪

所谓“准五服以制罪”是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为。“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”是指斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。五服制罪原文是“准五服以制罪”，就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据，本质是维护家族的等级制。

“准五服以制罪”，就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据。文言中的“准”是根据、按照的意思。依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻; 服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。 在《晋律》中第一次将五服制罪即“服制”作为定罪量刑的原则。从此确立了后世的法定亲属等级制度。 服制越近，即血缘关系越亲，卑犯尊的处罚越重，尊犯卑的处罚越轻。如果服制越远，则表明血缘关系越疏远，这种情况下，卑犯尊的处罚越轻，尊犯卑处罚越重。 最简单的例子就是父子相互之间的犯罪，如父亲打骂儿子，儿子没有控告的权利，即父亲免罪，如果儿子打骂父亲，则要处死，所以五服制罪的本质是维护家族的等级制。

1.《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。依五服制罪成为封建法制制度的重要内容，影响广泛，直到明清。在刑法适用上，凡服制越近，以尊犯卑，处罚越轻；以卑犯尊，处罚越重。凡服制越远，以尊犯卑，处罚变重；以卑犯尊，处罚变轻。【记忆口决】血缘近，尊犯卑，处罚轻；卑犯尊，处罚重。 2.西晋定律第一次把“五服”制度纳入法典之中，作为判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，这就是“准五服以制罪”原则，它不仅适用于亲属间相互侵犯、伤害的情形，也用于确定赡养、继承等民事权利义务关系。“五服制罪”的原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内体现，它在刑法方面的适用原则是：亲属相犯，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。在民事方面，如财产转让时有犯，则关系越亲，处罚越轻。“五服”制罪原则的确立，使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起，是自汉代开“礼律融合”之先河以来封建法律儒家化的又一次重大发展，它不仅体现了晋律“礼律并重”的特点，也是中国封建法律伦理法特征的集中表现。自西晋定律直至明清，“五服制罪”一直是封建法律的重要组成部分，并在实践中不断的充实与完善。 《晋书·刑法志》认为，《晋律》之一大立法特色就是“峻礼教之防，准五服以制罪”。 《唐律》中对亲属相犯的处罚规定虽然极为繁琐，但却充分体现了古代“服制定罪”的特点。如卑幼殴击尊亲属而未折伤时，殴缌麻尊亲属徒一年，殴小功及大功尊亲属各再加半年，殴齐衰尊亲属徒三年，殴斩衰尊亲属则斩。反过来，若是尊长殴击卑幼而未折伤，则均为无罪；折伤时，殴伤缌麻卑幼减常人罪一等，殴伤小功卑幼减常人二等，殴伤大功卑幼减三等，如果是殴伤了齐衰及斩衰卑幼则不论罪。于此，人伦关系之亲疏远近，人们在人伦关系中所占据的位置，就成了定罪量刑的基本原则和理据。此后，中国历代刑律和司法都贯彻了这一原则。3.服制 服制，是指死者的亲属按照与其血缘关系的亲疏和尊卑，穿戴不同等差的丧服制度。是中国封建社会以丧服规定亲属范围指示亲等即亲属关系亲疏远近的制度。(1).古代按身份等级规定的器服制度。汉 董仲舒 《春秋繁露服制》：“天子服有文章，夫人不得以燕飨，公以庙；将军大夫不得以燕飨，以庙，将军大夫以朝官吏；以命士止于带缘。散民不敢服杂采，百工商贾不敢服狐貉，刑馀戮民不敢服丝玄乘马，谓之服制。”《史记魏其武安侯列传》：“以礼为服制，以兴太平。”《汉书元后传》：“且若自以金匮符命为新皇帝，变更正朔服制，亦当自更作玺传之万世。”(2).丧服制度。分斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等。按亲疏服之。《隶续汉都乡孝子严举碑》：“为父行丧，服制逾礼。”晋 陶潜 《祭种氏文》：“五月甲辰， 程氏 妹服制再周。”《宋书张永传》：“ 永 痛悼所失之子，有兼常哀，服制虽除，犹立灵座，饮食衣服，待之如生。”(3).指服丧。明 高明 《琵琶记一门旌奖》：“今大人服制已满。况天朝恩典，礼当从吉。”清 潘荣陛 《帝京岁时纪胜禁忌》：“服制之家不登贺，不立门簿。”(4).服装样式。太平天 吴容宽 《贬妖穴为罪隶论》：“鞑子混乱中国，占中国之土地，害中国之人民，改中国之服制，变中国之形容。”洪炳文 《后南柯访旧》：“咱们均系内官装束，倘至人间游历，言语服制多不相同。”又称丧服制度。中国古代通过丧服等级表明亲属范围和亲属关系亲疏远近的一种制度，是封建法律的重要组成部分。《史记魏其武安侯列传》：“以礼为服制。”《汉书元后传》：“变更正朔、服制，亦当自更作玺。”服制始见于礼，后入于律，成为中国封建法律的重要内容。赋于服制以强大的法律效力，是维护宗法统治的中国古代法的一大特点。服制五等，重轻有差，亲者、近者其服重，疏者远者其服轻；其功能相当于罗马法和寺院法中的亲等。明、清律中的服制为以下五等。(1)第一等：斩衰。服丧三年，丧服用最粗的麻布制作，不缉下边。例如：子及在室女(即未出嫁之女)为父母，嫡孙之父卒为祖父母承重，媳为舅姑(即公婆)，妻为夫，妾为君(即纳其为妾之男子)，皆有斩衰三年之服。(2)第二等：齐衰。服丧的期限有一年、五月、三月之别，丧服用稍粗的麻布制作，缉下边。齐衰一年之丧分为杖期和不杖期，前者指执杖(俗称之哭丧棒)服丧一年，后者指不执杖服丧一年。齐衰五月和三月，多用于世代较远之尊亲属，丧服虽然隆重，服丧期限则较短。例如：夫为妻(夫之父母不在)，子为出母、嫁母、嫡子、众子为嫡母，曾有齐衰杖期之服。夫为妻(夫之父母在)，出嫁女为父母，孙为祖父母(承重孙除外)，侄为伯叔父母、在室姑，己身为兄弟、在室妹妹、侄、皆有齐衰不杖期之服。曾孙、曾孙女为高祖父母，有齐衰三月之服。(3)第三等：大功。服丧九月，丧服用粗熟布制作。例如：妻为夫之祖父母，己身为堂兄弟、在室堂妹妹、侄妇、已嫁之侄女等，皆有大功九月之服。(4)第四等：小功。服丧五月，丧服用稍粗的熟布制作。例如：侄孙为伯叔祖父母，堂侄为堂伯叔父母，己身为兄弟之妻，妻为夫之兄弟等，皆有小功五月之服。(5)第五等：缌麻。服丧三月，丧服用细熟布制作。例如：堂侄孙为堂伯叔父母，夫为妻之父母等，皆有缌麻三月之服。五服以外，同五世祖的皆为袒免亲，同六世或六世以上祖的皆为无服亲。《礼记大传》云：“四世而缌，服之穷也；五世袒免，东同姓也；六世亲属竭矣”。彼此无服的亲属，虽然在习俗上也以远亲相待，但一般说来已不属于礼和法的调整范围。明代以前，在某些具体问题上有不同的规定。例如：依古礼，父在为母服齐衰杖期，父卒，为母服齐衰三年；唐代曾改为，父在，为母终三年之服。又如：媳为舅姑原服不杖期；唐时曾改为，媳为舅姑服斩衰三年，为姑服齐衰三年。但后世已无齐衰三年之制。在宗法伦理观念的支配下，丧服制度重男轻女，重本宗轻外亲，对尊卑、长幼、嫡庶、在室女和出嫁女等不是一律看待的。由于有各种加服和减服的情形，以致有些同等远近的亲属并不处于同一个丧服等级。用服制来表示亲等是不科学、不准确的。它是封建统治阶级用以调整民事法律关系并用作刑事法律上判罪定刑的一个标准。按服制的规定，亲者服重，疏者服轻，依次递减。分为斩衰（音崔，服三年）、齐衰（服一年）、大功（服九个月）、小功（服五个月）、缌麻（服三个月），五个等差，故称“五服”。中国封建社会是由父系家族组成的社会，以父宗为重。其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族。在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为服丧。亲者服重，疏者服轻，依次递减。服制按服丧期限及丧服粗细的不同，分为五种，即所谓五服：①斩衰三年。用极粗生麻布为丧服，不缝衣旁及下边。②齐衰。用次等粗生麻布，缝衣旁及下边。按服丧期限长短，齐衰又分齐衰三年、齐衰杖期（一年）、齐衰不杖期（不执杖，一年）、齐衰五月和齐衰三月五等。③大功九月。用粗熟布为丧服。④小功五月。用稍粗熟布为丧服。⑤缌麻三月。用稍细熟布为丧服。缌麻是最轻的服，表示边缘亲属。五服之外，同五世祖的亲属为袒免亲，袒是露左臂，免是用布从项中向前交于额上，又后绕于髻。同六世祖的亲属便是无服亲了。《仪礼丧服》章所载亲属间各种服制被后世奉为权威性的准则，历代遵行 ，但也有所变通。古礼为父斩衰三年，父在，为母齐衰杖期 ，父卒，为母齐衰三年。唐高宗上元元年（674 ），武后请父在为母终三年服，虽下诏依行，当时并未实行。武后即帝位后，垂拱年间始著为定格。玄宗开元七年（719 ）经群臣集议，恢复旧制。二十年改修五礼，又依上元敕为母齐衰三年。宋、元沿用。明太祖以父母之恩相同，而低昂如此，甚为不情，洪武七年（1374）立为定制，子为父母皆斩衰三年。清制同。媳为舅姑、妻为夫，也皆斩衰三年。明以后无齐衰三年服。夫为妻（父母在不杖），子为出母、嫁母，齐衰杖期。古礼为庶母缌麻三月，明洪武七年改定嫡子、众子为庶母齐衰杖期，庶子为生母斩衰三年。清制同。为祖父母、伯叔父母、在室的姑、姊妹、兄弟、侄等齐衰不杖期。为曾祖父母齐衰五月。为高祖父母等齐衰三月。大功九月 为堂兄弟、在室的堂姊妹、侄妇等。小功五月 为伯叔祖父母、堂伯叔父母、再从兄弟、堂侄、侄孙、兄弟之妻、夫之兄弟等。按古礼兄弟之妻及夫之兄弟无服。唐魏徵请为兄弟妻及夫之兄弟服小功五月。宋以后沿用。缌麻三月 为曾伯叔祖父母、堂伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟、再从侄、在室的曾祖姑、堂姐姑及族姑等。女子在室与男子同服，出嫁则为本宗降服，除祖父母及曾祖父母不降外，为其他亲属皆降服一等。本宗为出嫁之女亦降服一等。母系的亲属为外亲，仅推及一世，即上推至外祖父母，旁推至母之兄弟（舅父），母之姊妹（姨母），下推至母舅之子（舅表兄弟）及两姨之子（姨表兄弟），过此即无服，且服制极轻。妻亲之中有服者仅限于岳父母及婿 ，皆服缌麻。妻的其他亲属均无服。服制原属于礼的范围，详载于《仪礼》及后代的官私礼书和会典等中，但在中国古代习惯法和成文法上占有极为重要的地位。服制是调整亲属间民事法律关系的依据 。无子立嗣习惯上是择立同宗有服近亲。清条例对于应继次序有明确的规定。民间习惯和历代法律都承认直系尊亲属对子女的主婚权。明令及清条例明文规定：“嫁娶皆由祖父母 、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”由于直系尊亲属为当然主婚人，子女不得违抗他们的意志，而其余亲属则无绝对支配权。唐、宋、明、清律还禁娶同宗亲属的妻子，违者离异，并按服制定罪，关系愈亲则处分愈重，娶大功以上亲属的妻子便以奸论。关于亲属间的侵犯、伤害行为，处分不同常人，不适用一般条文，而是根据亲疏和尊卑长幼之序，制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻，反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的盗窃罪亦不同凡人，减等治罪，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。治罪轻重既以亲疏尊卑长幼为准，服制就成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代即按服制定罪。唐、宋、元、明、清各代法律皆沿用此原则，按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲 、小功亲、缌麻亲种种不同身份，区别罪刑，详细规定于条文中。《元典章》有丧服图六。明、清两代将丧服图列入法典卷首，凡八图：丧服总图、本宗九族五服正服图、妻为夫族服图、妾为家长族服图、出嫁女为本宗降服图、外亲服图 、妻亲服图及三父八母服图。图后又有《服制》一卷，按五服分门别类，将持服的亲属一一列举，反映出法律极端重视服制。止外祖父母服止小功，但因服轻义重，在刑法上与本宗期亲尊长（伯叔父母、姑）同论。唐、宋、明、清律：外孙詈骂、殴杀、谋杀外祖父母，按侄犯伯叔父母、姑治罪，外祖父母殴杀外孙，则与伯叔父母、姑殴杀侄同罪。因外祖父母服止小功，所以上述有关期亲尊长各条条文内，都将“外祖父母”字样明确列出。服制在中国古代法律上的重要性不仅说明古代法律极端重视家族，重视伦常，也可看出礼、法二者关系密切 ，即以法律制裁来维持礼教 。明太祖制定明律时就说 ：“此书首列二刑图，次列八礼图者，重礼也。”服制是我国古籍《管子》里记载的一篇文章，见于《管子》第四篇。讲述按爵位等社会地位制定的衣服制度。《管子》是一部记录中国春秋时期(公元前770～前476)齐国政治家思想家管仲及管仲学派的言行事迹的书籍。大约成书于战国(前475～前221)时代至秦汉时期。刘向编定《管子》时共86篇今本实存76篇其馀10篇仅存目录。管仲（公元前723年-约公元前645年） 汉族，名夷吾，字仲，又称敬仲，春秋时期齐国著名的政治家、军事家，颍上(今安徽颍上)人。管仲少时丧父，老母在堂，生活贫苦，不得不过早地挑起家庭重担，为维持生计，与鲍叔牙合伙经商后从军，到齐国，几经曲折，经鲍叔牙力荐，为齐国上卿（即丞相），被称为“春秋第一相”，辅佐齐桓公成为春秋时期的第一霸主,所以又说“管夷吾举于士”。管仲的言论见于《国语 齐语》，另有《管子》一书传世。【服制】度爵而制服，量禄而用财。饮食有量，衣服有制，宫室有度，六畜人徒有数，舟车陈器有禁，修生则有轩冕、服位、谷禄、田宅之分，死则有棺椁、绞衾、圹垄之度。虽有贤身贵体，毋其爵，不敢服其服；虽有富家多资，毋其禄，不敢用其财。天子服文有章，而夫人不敢以燕以飨庙，将军大夫不敢以朝，官吏以命，士止于带缘，散民不敢服杂采，百工商贾不得服长鬈貂，刑余戮民不敢服，不敢畜连乘车。【译文】按照爵位制定享用等级，根据俸禄规定花费标准。饮食有一定标准，衣服有一定制度，房屋有一定限度，六畜和奴仆有一定数目，车船和陈设也都有一定的限制。活着的时候，在乘车、戴帽、职位、俸禄、田宅等方面，有所分别；死了的时候，在棺木、衣被、坟墓等方面，也有所规定。虽然是身份高贵，没有那样的爵位也不敢穿那样的衣服；虽然是家富钱多，没有那样的俸禄也不敢作那样的花费。天子衣服的花纹样式有明文规定，夫人不能穿常服祭祀宗庙，将军大夫穿朝服，一般官吏穿命服，“士”只在衣带边缘上有所标志。平民不敢穿杂有文彩的衣服，工匠、商人不得穿羔皮和貂皮的衣服。受过刑和正在服刑的人不能穿丝料的衣服，也不敢备车和坐车。 4.影响 积极 a赋予了维系宗法伦理关系的社会功能而被推而广之,并一直通行、发展到我国封建社会的末期。 b它一方面体现了法律维护尊卑等级秩序的功能和法律儒家化的色彩,另一方面也反映了中国古代社会敬老爱老、重视亲情的普遍社会心理,对于家庭的和谐和社会的稳定具有重要的作用。 c维系人伦秩序的法律也有以纲常伦理扭曲人性的时候，也会成为压抑人性，固化尊卑秩序的桎梏。 5.例子 a清乾隆年间，王重义无嗣，妾王赵氏只生有一女，遂以胞侄王必俭兼祧。王必俭摔伤王赵氏身死。案件发生后，关于王必俭与其胞叔之妾究竟属何服制关系成为确定案件性质的关键问题。然而，清律所附的服制图中并未规定兼祧子与兼祧父妾之间的服制关系，刑律内亦无兼祧子殴杀父妾作何治罪明文。刑部官员在审理案件时颇费踌躇：如果以子殴杀生有子女之庶母的法律规定，便当拟斩；而按殴杀期亲尊长之妾的法律规定拟断，则以凡论拟绞。相同的行为因为服制的不同而导致定罪或量刑上均相去甚远。刑部无法决定，于是就将案件移交礼部，礼部官员斟酌再三，才确定其服制为小功，并报请皇帝批准。在服制确定后，案件进入实体性的审判阶段。刑部以服制既与庶祖母相等，所犯罪名自应比照殴死庶祖母例科断，王必俭被拟处绞监候，秋后处决。此案充分体现了服制在案件定性上的重要性——如果搞不清楚服制关系，涉伦常的案件就难以定性。司法官员之所以如此慎重对待此案当事人的服制关系，就是因为服制事关伦理纲常，更尤关诉讼宗旨，并影响案件性质的确定和量刑，因此不能不先厘清当事人之间的亲属关系，再进入审理程序。b。《论语》中曾记载一段孔子与其弟子关于“三年之丧”的对话，孔子说：“予之不仁也。子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？”从孔子的回答中可以发现，孔子将“三年之丧”的周礼，直接归结为亲子之爱的生活情理。正是由于孔子将社会规范的正当基础直接诉诸于生活情理而非神意，使中国传统法律的合理性直接建立在这种心理情感基础之上，因而国法与天理、人情才有了沟通的基础。 c清代名吏汪辉祖对中国古代的法律运作有一段十分精妙的结论：“读律尚己，其运用之妙，尤在善体人情。”这其中的人情，就是儒家所倡导的“父慈子孝”“夫义妻顺”“兄友弟恭”的人伦情感。由此，可以发现中国传统法中关于人伦秩序的保护，实质在于发扬其中基于人伦纲常的自然情感。 启示 它对弘扬社会主义道德具有重大意义。能够维护家庭伦理道德,重视亲情,对构建和谐社会具有重要作用。根据现代社会状况,准五服以制罪的适用范围应该局限于近亲属及共同生活的亲属。