行政监督论文研究现状

随着自由法治国向社会法治国的跨越，以及干涉行政向给付行政方式的转变，现代国家为适应国民生存照顾等行政目的之要求，行政活动的内容空前庞杂，行政活动的领域空前广泛。同时现代国家又面临着时间紧迫性、空间不足性以及财源有限性的三不足状态。因此要求行政权必须集中、高效运行并合理配置资源，规划就成为一种不得不做的选择和最优化的选择。因为“没有计划的行政，其最大毛病在力量分散，劳而无功或资人作弊”。由于日常生活的复杂化，行政的触角不断地伸向私人活动的领域。在一定意义上说，现代社会已经进入了一个行政的时代、规划的时代。行政规划在纯粹的行政管理中的作用更是不能取代，它是行政过程中的重要一环，是全部管理职能中最基本的一个职能。因为它所涉及的问题是要在未来的各种行为过程中做出抉择，没有行政规划，则其他的行政管理活动如组织、人事、协调、控制等都无从实施。“现代政府的所有行政行为，都和计划行为分不开。”现代国家的行政规划虽与计划经济时代具有强制性、命令性、无处不在的计划相比很不相同，但是无论是拘束性规划还是非拘束性规划都广泛影响着我们的生活。“行政法的学科旨趣，在于检讨行政如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。因此，行政机关的行为中，凡涉及人民权利或义务者，均应成为行政法学科讨论课题。”这可以说是对行政法学研究范围的一个精辟阐释。在以人为本的价值模式和人性尊严理念的关怀下研究行政机关的行为和行政相对人的权利保护，应该成为行政法学学科发展的核心动力之一。这也与行政法学自身的发展相契合。因为不仅行政法的产生与人性尊严理念有密切关系，而且国家各种行政领域，举凡行政组织、行政作用、行政救济等，亦皆须从维护人性尊严的观点去加以体认与运作。行政法学科由于长期形成的类型化思维方式和方法论，容易造成“自恋式”的自我欣赏，而客观上形成研究范围的自我封闭。法治实践的发展和人文关怀的需要，就成为打破这种封闭性的有效钥匙。行政法学对于行政规划研究由最初的简单拒斥，有关研究逐渐升温，就是行政规划的运用日益频繁和人们面对行政规划如何保护自身合法权益的需要在行政法学研究领域中的投影。但是行政规划在行政法学研究中的地位和影响，与其在实践中的地位和影响远不一致。“行政规划在现代行政中扮演着愈来愈重要的角色，但在行政法学中的研究却起步较晚，尚未引起学者们的足够关注，具体实践与理论研究之间处于严重失衡的状态。”从宏观的理论体系上考察，国内行政法学研究中，行政规划一直是比较薄弱的环节。甚至在很长一段时间里，在行政法学教材和专著中很难寻觅到行政规划的踪影；在行政行为的理论体系中也未给行政规划留下一席之地。有关研究情况虽然稍有改变，但由于研究的广度和深度不够，也不能完全回应现实的要求。以我国为例，我国大陆行政法学界对行政规划的研究总的来讲，起步较晚。“学界对计划（规划）的研究非常薄弱，从行政法的角度对行政规划的监督和规范加以研究更是近几年才逐渐引起人们重视的。”在前几年我国大陆出版的有关行政法的专著和教材中，一般都没有专门研究行政规划的章节，直到近两年出版的部分综合性行政法教材和专著中，才辟出专门的章节对此进行研讨。还有的行政程序著作也专门研究了行政规划程序。在部分行政法译著中亦设专门章节论述行政规划或其程序。行政法学领域研究行政规划或其程序的论文一直比较少，仅有的一些篇目也多是近几年完成的。多年来行政法学专业开始出现以行政规划或其程序作为选题的学位论文。 可以说，在我国行政规划实践和行政法学研究之间存在着明显落差。在依法治国的背景下，行政法学界正对此进行反思。行政规划必须走法治化道路，国人对此日益形成共识，日益增加了迫切感。那么，这种共识和迫切感是怎样形成起来的？20世纪末，我国宪法确立依法治国、建设社会主义法治国家的方略；21世纪初中央提出全面推进依法行政、经过十年不懈努力初步实现建设法治政府的目标，这些固然是重要因素，但更重要的因素恐怕是这些年愈演愈烈的房屋拆迁、土地征用纠纷和这些纠纷中凸现出来的侵权、滥权、腐败现象，以及由这些侵权、滥权、腐败现象造成的千千万万民众的痛苦悲剧。然而，行政规划的法治化道路应该怎样走？我们应该通过建立什么样的法律制度来尽量避免或减少纠纷，尽量避免或减少侵权、滥权和腐败，尽量避免或减少成千上万人的痛苦悲剧？今天的国人对此尚未有足够共识，学界对之研究也未有迫切感。我国台湾地区对行政规划的研究起步时间也比较晚。著名学者吴信华指出：“自90年代起方有较为体系的研究，相较于起步较早、学界讨论亦较深入的其他行政法学上的热门课题，如行政处分、行政命令（法规命令及行政规则）与行政契约等，行政计划无疑是一个较新兴的课题。”教科书或著作中有关行政规划的阐释都相对比较简略，也存在少量的期刊论文，多年来也有行政法领域的研究生以此为课题进行研究，形成三篇硕士论文。由于在我国台湾地区出现了少量的诉讼案例，有些内容的研究相较于大陆有所增多，如行政规划的法律性质和诉讼的范围等。但是从总体上讲，存在着与大陆基本相同的问题，即理论研究的结构不尽合理、研究内容不够深入与厚重等。 总体上讲，我国对于行政规划的理论研究在广度和深度上都不足，表现在以下四个方面。1.比较起来，对行政规划的范畴研究较多，对其法律性质研究不足，无法在行政法上将其准确定位。可能出于对过去计划经济时代那种计划的疑虑，目前国内对于行政规划的研究，关注点更多集中于范畴研究，如定义、分类、功能等，对于行政规划的法律性质则未进行深入研究。原因有：一是我国没有直接针对行政规划行为的判例，使理论研究暂时没有着力点；二是由于行政规划中，有的表现出抽象性，有的表现出具体性，按现有行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为的理论框架，难以将其吸纳。但是关于行政规划的法律性质的探讨，对判断其法律效果或救济，以及建立其理论体系，使其与其他行政行为紧密结合，有其重要性，是不能避开的课题。对于行政规划的性质，理论上有单一性质说和非单一性质说的争论，有待于在理论上加以厘清。在德国、日本和我国台湾地区，每当出现关于行政规划法律性质的判例，都能引起理论上的研究高潮，与我国大陆学界对行政规划的研究比较冷清形成鲜明对照。2.比较起来，行政规划程序研究成果较多，行政规划实体法律关系研究成果较少。对于行政规划的法律控制，主要包括程序控制和实体法控制，由于规划本身的特殊性，行政机关享有广泛的自由决定空间，因此对其控制更多表现为程序控制；但是，这并不意味着可以忽视实体法律的控制。对于行政规划的实体法控制主要包括组织法上的授权和作用法上的规定。实体法的依据往往是行政规划正当性的最基础依据，但是立法机关基于规划特点的考虑，在立法时往往有很大的原则性和模糊性。因此如何确定有关的标准、界限等，都是值得深入研究的课题。3.比较起来，对一般行政裁量研究较多，对规划裁量及其内部结构研究较少。规划裁量与行政裁量、判断余地相比较，是一个有着独立个性的概念。因为行政规划具有目的纲领式，而非条件式的法规形态，人们所熟悉的行政裁量和判断余地就不完全适用于行政规划法的领域，因此行政法学就以规划裁量来描述行政机关的“规划形成自由”。规划裁量尚属人们感到陌生的概念，学界对之研究较少，例如规划裁量的独特个性、宪政界限、规范限制、作为其核心规制的衡量原则等，都缺乏必要研究。4.比较起来，对于行政规划的争议解决，行政调处和司法审查的研究都很少，司法审查机制研究尤为滞后。这包括两方面的问题：一是司法审查的可能，也即能否审查；二是司法审查的范围，也即哪些能够审查；三是司法审查的强度，也即可以审查到什么程度。行政权和司法权的界限是一个古老的课题，与其他行政行为相比，行政规划在面临着这一问题时，有着更为独特的内容，如抽象性的行政规划能否接受审查，对于规划裁量应该审查到什么程度等，都有必要从理论上加以澄清

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关于行政执法．内容提要：行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义，但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据，是执行法律（人民的意志）而不是执行长官的意志，是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间，我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的，不仅涉及执法的方式、方法，而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系，是整个执法机制的转换。关键词：行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制一、伟大的转变：从“管理”到“执法”长期以来，人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”，即指国家政务管理 1。《汉语大词典》对行政的释义有二：其一为“执掌国家政权，管理国家事务”；其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作” 2。可见，无论古今，行政均指管理，管理无论内外，均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中 3，通常也将行政与管理等同，如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说，“行政”一词常用于超出公法的其他地方，例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政（作为行政法依归的行政），乃是国家机器及其组织的“公共行政”（公共管理） 4。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理，而且将行政法定义为“管理法” 5。行政虽然长期以来一直被人们视同于管理，或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前，行政通常指国家整个政务管理，是指管理整个国家事务，而在西方资产阶级革命以后，立法、行政、司法三权分立，行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义：所谓行政，乃除立法、司法以外的一类国家（及其他公权力主体）职能（作用、活动、行为） 6。至于作为行政的国家职能（作用、活动、行为）的实质和内容，则可归结为执行与管理。所谓执行，可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定，等等。所谓管理，可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制，等等。执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理，但这是就广义的行政而言。在古代，同样存在狭义的行政，狭义行政不包括宏观决策，宏观决策是作为最高统治者国王（皇帝）的行为，而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示，下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示，对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律（一些国家的法律可能多一些，一些国家的法律可能少一些，却不可能存在完全无法律的国家），但是，数量无疑很少（主要是刑法），而且，古代一般没有由人民选举产生的，反映人民意志的专门立法机关（像我国这样的东方国家更是如此）。因此，古代官僚机构的行政主要是（或基本上是）执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示，而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素，它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理，而不可能是“行政执法”。在现代，国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说，行政作为执行和管理，其执行主要应该是执行法律，其管理主要应该是依法实施法律。当然，除了法律以外，行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策，执行本级行政机关所作的决议、决定，执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务，执法应该是现代行政的基本要素。但是，从事实层面说，由于各国的国情不同，民主法治的水平不同，执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治，在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律，因此，这些国家的行政主要是执法，其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家，执政者轻视法律，他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设，但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律，既使有一些这样那样的法律，也并不准备真正使之付诸实施。因此，这些国家的行政主要不是执法，而是执行领导人的命令、指示，执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲，且往往是反复无常的意志管理社会，管理相对人，而不可能是行政执法。我国在计划经济时代，国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设，但作为立法机关的人民代表大会很少立法，甚至很少开会，很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法，不是执行人民代表机关的决议、决定，而是执行党的政策，执行政府的计划，执行领导人的指示，执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我国行政各领域（公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等）尚处于基本无法，甚至完全无法的状态，此时的行政还只是“管理”（行政管理），而不是“执法”（行政执法） 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化，但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变（即性质上的根本转变）是从八十年代中期开始的。1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变：“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事” 8。此后，国家立法，特别是行政领域的立法，明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中：涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等；涉及工商、税务管理的有：《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等；涉及外经、外贸管理的有：《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等；涉及医药、卫生管理的有：《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等；涉及海关管理的有：《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等；涉及农业、林业管理的有：《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等；涉及土地、水、矿产资源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等；涉及城建、环保管理的有：《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等；涉及交通、邮电管理的有：《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等；涉及教育、科技、文化、体育管理的有：《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等；涉及国防、外事管理的有：《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。至上世纪九十年代以后，我国进一步加快了行政法的立法步伐，不仅部门行政法逐步趋于完善，而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法，如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先，部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域，而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域，而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门（公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等）的行政处罚，作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚，而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次，部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据，而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据，例如，《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督，对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究，对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三，部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件，没有部门行政法，执法即失去了前提：相应部门，相应行政领域没有法，无法可执，则只能按政策办事，按长官指示办事，“管理”不可能转化成“执法”；而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件，因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查，如果某部门行政法不健全、完善，败诉，赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法，而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。改革开放二十多年来，我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章，虽然尚未达到健全、完善的程度，某些部门（如新闻、出版、结社等）可能还很不完善，但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言，作为构成行政法体系的支柱的基干法律，现在大多数也已制定出来了，并且由这些法律设计的制度（如行政复议制度、行政诉讼制度等）也已陆续开始运作。因此，我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”，由“人治型”到“法治型”的转变，“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法