本科毕业论文儒家法律思想

给你原创论文是不可能的，自己参考下修修补补吧——德体法用是儒家的德法关系论,引礼入法是儒家立法道德化思想,原心论罪是儒家司法道德化思想.儒家法律思想中的"以礼入法"、"德主刑辅"和重视道德教化对当前我国立法、司法乃至精神文明建设有借鉴意义,但儒家法律思想在本质上是与当代社会的法治建设相冲突的,从总体上说,其影响是必须克服的.反思当代中国法治承继和发展的传统及外国法律的移植，它主要涉及三个问题，即儒家思想、封建制度和苏联社会主义法律体系的作用。传统的法律思想和制度与马克思主义的中国化，当代中国的法治和现代司法理念在面临变革、融合与嬗变的过程中，不可避免地伴随着上述三者强劲的负面历史惯性的制约。海纳百川，有容乃大。所谓法治精神在二千多年前的中国就已存在。梁启超在《中国法理学发达史论》一书中指出：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。”为何法治思想盛于战国而衰于后世？梁启超认为是受名为礼治、德治，实为人治的儒学所累。对现代法治而言，笔者以为，还有封建社会“封邦建国”的政治理念与司法从属于行政的体制的延续，以及承继苏联社会主义人治化色彩浓厚的法律体系的共同作用。建立法治国家是历史的必然，对我国传统的法律思想和体系及外国法律特别是苏联社会主义法律在中国的移植进行深入反思和批判，逐成现代司法理念，将有助于具有中国特色的社会主义法律共同体的孕育和构建。本文从现代司法理念角度审视和分析中国法治进程的负面因素。一、儒家思想的负面影响以孔丘为创始者的儒家法律思想，是建立在以家庭为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。主张“礼治”和“德治”，也就是“人治”。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治[1].自汉“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无非是对它进行修修补补，它独霸中国二千余年。封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在现实社会中影响着中国的政治、经济、文化、教育、生活，并及于法律等各个层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思想模式，造就的政治法律文化——那就是专制。历史证明，人治和专制是一脉相承的。要建立现代司法理念，这种本土环境法律思想的人治化，与强调以制度、规则来约束人们的行为的法治观是格格不入的。儒家思想是建立现代司法理念的最主要的思想障碍。那就是法治观念先天不足。（一）自由与平等观念的真空自由与平等的价值观是法治的基石。自由主义与平等主义作为“现代”言述，是“西方”的。“现代”是针对“传统”而言的。即自由与平等的现代话语既不是西方传统里固有的，也不是中国传统里存在的。“西方”是相对“中国”而言的，自由与平等对中国意味着：他既需要在一个与自己本土文化相异的法律文化氛围中去领承“新的”和陌生的价值观念，又需要在与本土文化的兼容中为“拿来”而创造其所必须的生存环境和空间，以便使其得以存活并有所发展。这使得自由主义与平等主义在思想界带有一种“无源之水、无本之木”的性质。儒家思想的意识形态化色彩太浓，使得思想与权力紧密地结合在一起。从而也就化解了以思想即知识介入社会生活、批评政治弊端的机会。“自古以来儒门最大的弊端是与现实权力粘合”，“儒门严于阶层之分；讲究‘定于一尊’；主张‘尊王攘夷’；掀起浓厚的权威主义的气氛”[2].这些要素无一不合于专制者的口胃，容易用作治理万民的建构框架，故而儒学能统治中国数千年。儒家的这一思想定位，无法与自由与平等主义所主张的与权力疏离，保持自由与平等的思想与个人权利不受侵害对接。相反，二者一旦相遇，冲突便是难以避免的。这种冲突，则从三个方面鲜明地体现出来：一是现代西方自由主义的基本理念个人权利与个人意志自主、保护私有财产与实行法治，必然要取代古典传统的基本理念家族权力与国家意志主导、维护特权与专制集权。二是现代西方自由主义的制度安排权力分割与制衡、宪政与有限政府，必然要取代古典传统的制度安排权力独大与个人独裁、法律压制与无限政府。三是现代西方自由主义的生活格局国家与社会、私人领域与公共领域明确划分，必然要取代古典传统的生活格局以国家代个人、以最高领袖意志代大众意志。传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及[3].我国现行国家权力配置是在大规模群众运动和高度集中的计划经济体制下形成的，国家权力过于集中，适合于计划经济社会的个人专断与人治，而不适合于市场经济社会的民主与法治。权力配置不尽合理，表现为权力分工不明，自由裁量权过大，导致权力运行失控。监督制约机制弱化。我国公民参与政治仍属“高参与率低参与质量”[4].天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇[5].当前中国最大的问题是分配不公和社会不公正。现代法治的真谛就是“治”政府，与中国的传统文化更是毫无相通之处。因而，强调个人在政治和法律意义上的自由与平等在中国具有特殊意义，因为在中国思想文化传统中，这种因素最为匮乏。（二）个体利益的残缺西方社会的法治秩序流变，鲜明的体现个体主义与整体主义的交错这一循环运动，而反观东方社会，尤其是中国，一以贯之地保持着整体主义的统治。中国的传统哲学，以“天道”为其核心。为了“天道”，个人的利益甚至生命都是无关紧要的，应该“舍生取义”。传统的个体的人被淹没在整体之中，没有独立的地位和价值。中国传统的法律文化，构架于这一哲学基础之上，儒家法律思想也以此为基矗儒家追求建立和谐的社会秩序，注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人，往往忽视是非曲直。过分强调秩序与稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索。儒家的人性观是性善，人应该“每日三省吾身”以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观是以孝为核心，即所谓“百善孝为先”，要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。在儒家思想中，个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中，形成了“诸法合体，民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理，灭人欲”的秩序，其所关注的是整体利益的要求，而要求个人无欲无求、无怨无争，对个体利益采取了极端漠视的态度。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。1840年之后，中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。个体利益开始了在中国的萌芽。然而，在半殖民地半封建社会中，法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序，个体利益缺失的状况并无改观。“中华民国”的法律，继承了许多封建法律传统，在对个体权利的保障上，依然乏善可称。新中国的建立，虽然揭开了中国历史新的一页，然1949年后，在中国建立的是总体性社会（Totalisticsociety）。在计划经济的调节之下，经济个体被束缚在国家计划下；个人被束缚于单位、组织，不仅不能去谋求自己的利益最大化。在这样一种整体主义秩序下，个体意识的发展仍是无从谈起。在应该出现公民意识的地方，当时树立的是驯服工具论和雷锋精神，以要求民众无条件服从国家安排，做一颗螺丝钉，随着国家机器的运转而运转。一直到这时，中国还是一个完全的整体主义的国家。相应的，法律在国家政治和社会生活中遭到忽略，仅仅被看作阶级专政的工具，法律对个体的保障也就无从谈起。（三）思维模式的错位一直支撑中国思想界主导性的儒家思维模式，是以仁、忠、孝为基本核心及基本内容，以“三纲五常”为基本伦理准则的。儒学自孔丘起就一直建立在“天人合一”的思维模式基础之上。它是一种定向的和单一的（即专制的[6]）而非逆向的和多维的思想形态，它的功能是为专制社会生产畸形人才而无法提供一个“不拘一格降人才”的平台。更不用说以大众思维模式替代精英思维模式[7].所谓“君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而时中；小人之中庸也，小人而无忌惮也。”的“中庸”之道实质对广大民众来说是愚民。作为传统的意识形态，儒学与来自西学的民主、自由、人权等现代政治法律观念格格不入。儒家的“以孝治天下”、“以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念，使得以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化，衍生出了象“三纲五常”、“宗法制度”等禁锢、束缚广大民众的思想工具，其产生的历史负面影响不亚于厉行法治所带来的消极作用。儒学虽有“民贵君轻”之类的讲法，但在儒学的概念系统中人权是个陌生的字眼。在思维方法上，儒家重整体综合，轻局部分析；重质的判断，轻量的考察；重经验感悟，轻逻辑演绎。儒学益于维护人类社会的秩序性和整体性，却又在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。中国文化体系造成的思维模式，偏重实践理性，也就是个人的伦理道德规范。这主要是因为中国文化中非常强调“由内圣到外王”，也就是格物致知修身齐家治国平天下的一贯理想，造成有些问题需要由制度（程序理性）着手的，却变成是由个人性的伦理道德来批判或建立。又因为中国思维模式中，对于理论思维的欠缺（这不仅是因为哲学思想体系的建构很薄弱，也是因为尽心知命知天的“天人合一”，基本上是相当自由心证的，所以会造成探讨理论理性时，立刻出现嬉笑怒骂式的，或相对论式的结局[8].中华民族的思维方式中存在不少与现代法治不相适应的内容，经学思维模式就是其中之一。注经思维方式素为统治者认可和倡导，因而在法学领域产生了相应的律学思维方式。所谓律学，是中国古代从文学和逻辑方面对法律条文进行详细解释的学问。它不探求学理，也不具有批判意味，只是为了有利于法典的宣传和实施。经学、律学思维模式，严重地压抑了中国法学的繁荣发展。缺乏思想创新，缺乏学术流派，缺乏学术个性[9].在千余年的时间里，儒家经典成为中央王朝科举考试的必考内容，把社会的精华吸收到古纸堆中反复分析考据。故而它能产生的只是派生性思维，缺乏创造性思维[10].人情大于法律的观念至今我们仍然无法克服。司法界便衍生出了所谓的“人情案”、“关系案”，还产生了地方保护主义和部门保护主义。对建立现代法治而言，儒家的法律观是本末倒置的。建立现代法律思维，我们必须形成按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家里，法律思维的主要特征就是要用法律至上、权利平等和社会自治的理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。社会主义市场经济体制下的法治与计划经济体制下的法治必将发生重大演变，不对儒学进行批评，现代司法理念则无立锥之地。

一、主要内容

儒家思想精髓是主张"仁义" ，以“仁”核心，“仁”即“爱人”。 提出“己所不欲，勿施于人”，等论点，提倡“忠恕”之道，又以为推行“仁政”应以“礼”为规范。

重“学”与“思”的结合，提出“学而不思则罔，思而不学则殆”和“温故而知新”等观点。主张以仁孝治国，注重人的自身修养，要与身边的人建立一种和谐的关系。

二、意义

作为中国古代最有影响的思想学派，儒家思想代表了封建的根本。儒家思想在一定程度上维护了社会道德，在纷乱当中凝聚了力量，使其成为中国古代最庞大的文化核心。

同时儒家思想学派的创始人孔子第一次打破了旧统治阶级垄断教育的局面，把学在官府变成了有教无类，这使得传统文化教育能够传播到整个民族，可以为整个民族打下坚实的民族心理基础。

现如今，儒家思想依然是许多中国社会民众所信奉的核心价值观，这使其成为中国文化以及民族传统的一个重要标志。

三、影响

儒家提出一系列道德范畴、命题、思想丰富了中国传统道德宝库。同时塑造了中国人传统的道德品质。“民为邦本”的民本主义体现了以天下为己任的社会责任感。

注重理想信念的鼓舞和凝聚作用，成为中国以德治国的一大特点和政治优势。“过犹不及”的辩证思维体现了高超的处世方法和领导艺术。丰富的教育思想成为中华民族优秀教育传统的主要内容，对现代素质教育仍有启迪意义。

当然了，也有消极影响，儒家思想是为封建迷信政治制度服务的，带有带有宗教迷信色彩的理论，是封建统计阶级用来宣传大一统思想，巩固皇帝的中央集权地位的工具。

其中“三纲五常”是封建伦理思想道德观念的中心。儒家思想成为中国的正统思想以后，把诸子百家自由宣传学术思想和政治主张的权利剥夺了，阻碍的其他文化的方展，且对人们思想产生严重的束缚。

扩展资料：

儒家思想的形成与发展

1、孔子是儒家学派创始人，他提出“仁”，具有古典人道主义的性质：主张“礼”，维护周礼这是孔子政治思想中的保守部分。儒家文化后来发展成为中国古代正统文化。

2、孟子是战国时期儒家的代表，他主张施行仁政，并提出“民贵君轻”思想；主张“政在得民”，反对苛政；主张给农民一定的土地，不侵犯农民劳动时间，宽刑薄税。

3、西汉的董仲舒以儒学为基础，以阴阳五行为框架，兼采诸子百家，建立起新儒学。其核心是“天人感应”，“君权神授”。他的思想集中于《天人三策》和《春秋繁露》。

4、魏晋之际出现的玄学用老庄思想解释儒家的易经，这是为士族辩护的一种消极思想。《周易》、《老子》、《庄子》称之为“三玄”。

玄学主张君主无为、门阀专政，主要活动在洛阳。代表人物有何晏、王弼和竹林七贤。

5、唐朝中期的儒学大师韩愈，从维护封建统治出发，用儒家的天命论和封建纲常来反对佛道的观点。

6、宋代理学。以儒家思想为基础，吸收佛教和道教思想形成的新儒学，是宋代主要的哲思想。朱熹是理学发展的集大成者，朱熹继承了北宋哲学家程颢、程颐的思想。

进一步完善和发展了客观唯心主义的理学体系，后人称之为程朱理学。其核心内容：“理”是宇宙万物的本源，是第一性的；“气”是构成宇宙万物的材料，是第二性的。

把“天理”和“人欲”对立起来，认为人欲是一切罪恶的根源，因此他提出“存天理，灭人欲”。

7、明中叶的王阳明反对朱熹把心与理视为两种事物的观点，创立与朱熹相对立的主观唯心主义理论——心学。理学由客观唯心主义向主观唯心主义演变，说明它已经走到极端。

参考资料来源：百度百科-儒家思想

( 一 ) 仁先秦儒家的创始人孔子现实地全身心地关注人的生活实践和品格塑造，不谈鬼神也不谈 “ 彼岸 ” 。他借 “ 仁 ” 树立人之为人的崇高理想。当子贡问： “ 如有博施于民而能济众，何如？可谓仁乎？ ” 孔子答曰： “ 何事于仁；必也圣乎！尧舜其犹病诸！夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。 ” （雍也）这种 “ 仁 ” ，也即对人类深广之爱的人道主义的理想境界，确实是仰之弥高，连尧舜这样孔子称赞不已的古代圣贤都不能完全进达。对于中国人来说， “ 仁 ” 的神圣高度，绝不亚于人格化的 “ 上帝 ” 。所不同的是，人格化的 “ 上帝 ” 在 “ 彼岸 ” ，而 “ 仁 ” 却在现实世界的峰巅。孔子又确立了一些与现实密切联系、有确切内涵、人们可以作为目标为之奋斗以 “ 近仁 ” 的仁德，如 “ 爱人 ” 、 “ 泛爱众 ” 、 “ 孝弟 ” 、 “ 忠恕 ” ，以及为政者的 “ 先教后诛 ” 。使人们感到 “ 仁 ” 之道德巅峰仍是植根于大地，而不是虚无不可捉摸的，故而有了近仁的勇气和信心。孟子为孔子哲学中的 “ 仁 ” 的理念提供了人性本善的形而上学根据。即 “ 恻隐之心，人皆有之；……恻隐之心，仁之端也；……非由外烁我也，我固有之，弗思而已。（告子上） ”“ 恻隐之心，即不忍之情。这种动人的柔情是无所为而为，不是本能，似乎无关生命而在生命之外。它是由有所为而为的路子上解脱出来而成功地无所谓为而为，它未尝含有一个意思， 它表露出对他人的情不是预备作什么的。 ” （梁漱溟语）这有似于希腊伦理思想以及佛教华严宗对 “ 善 ” 的精神的诠释。( 二 ) 礼礼是仁这种内在品质修养要求的外化。孔子的 “ 礼 ” 的概念传承于周礼，周礼中的 “ 礼 ” 提出的是一种保持社会各种人 “ 明份 ” 从而使社会有序的思想。 “ 礼 ” 即是一种外在他律性的规范和典章制度，人们对礼的遵守主要是作为外在的典章制度去执行。而孔子的 “ 礼 ” 则是积淀在 “ 仁 ” 中的 “ 礼 ” ，已经扬弃了它的他履行性。 “ 克己复礼为仁。一日克己复礼天下归仁矣。为仁有己，而由人乎？ ” 由此看来， “ 人而不仁 ” ，则 “ 礼 ” 对于他完全是外在的异己的东西，是不情愿的束缚； “ 人而成仁 ” ，则礼就成为他内在的本能一样的自觉德性或精神。 “ 内仁外礼 ” 就此统一起来，有了 “ 仁 ” 这种人文精神贯通的 “ 礼 ” 不再是拘泥僵化的典章制度。他已摒除了 “ 不仁 ” 的 “ 麻木 ” ，周流着 “ 仁 ” 带莱的灵动的活血。这是孔子对于以 “ 仁 ” 为内心导向的外向行为的最高评价标准。( 三 ) 人治以儒家对人和生活的关怀，必然对人所依存的群体社会寄以关切。君民同乐的太平治世，一直是先秦儒家笃信渴求的乌托邦。以其性善的理论基础，注重予人进行利导的礼治而不是对人实施纯粹强制的法治成为一种必然。先秦儒家所推崇的社会组织化方式，可归纳为 “ 内仁外礼 ” ，即以内化的 “ 仁 ” 的道德修养和外化的 “ 礼 ” 的规范典章来协调人们的行为，以达成社会的和谐状态。管理学中将社会组织过程中，人们行为得到规范的原因来自于外部，即由他人控制而达行为规范的情况，称为 “ 他组织 ” ；而把人们因具有共同理想信念、伦理道德、价值观等导致的心理默契，自觉规范个人行为的情况，称为 “ 自组织 ” 。借助这两个概念及 “ 和谐化辩证法 ” 思想，可以得到 “ 内仁外礼 ” 的 “ 自组织 — 他组织 ” 谐协特征。首先，孔子将仁解释为 “ 爱人 ” ，他既是个人道德修养的标准，又是现实管理中用作处理人与人之间的关系和为政治国的最高原则。于是 “ 内仁 ” 在强调发挥个人主观精神和道德修养的同时， “ 仁德 ” 便成为人们内心体验和外在实践的道德规范，制约着人们的思维方式和具体行为。人生论的道德修养与为政治国的手段相结合，个人道德修养变成社会组织的手段，促使 “ 内仁外礼 ” 具有了 “ 自组织 ” 的功能。其次，周公旦制周礼后， “ 礼 ” 已成为整个国家、社会、家庭、个人等各方面行为规则之总和。正因礼具有巩固国家政权，维护君主统治和治理国家的政治功能，使其构成法律的一部分，获得强制性权力和得到国家政权的支持。 “ 礼 ” 实质上是先秦儒家的 “ 法 ” ，作为客观、外在的制度，产生了规范人们行为的力量，并使 “ 内仁外礼 ” 获得了 “ 他组织 ” 的功能。仁是主观道德修养，礼是客观制度规范；仁是内心自觉，礼是外在控制。他们互为因果、相伴相生，借助内外对耦结构产生了 “ 内仁外礼 ” 的整合关系，具有了 “ 自组织 — 他组织 ” 的谐协特征。这里需要说明的是，前文所讲的 “ 礼 ” 的自律性，是孔子建构的完美的 “ 仁礼统一 ” ，是 “ 从心所欲不逾矩 ” 的理想状态，不能看作是孔子对 “ 礼 ” 的他律性之绝对否定。而 “ 礼 ” 的他律性正是通向 “ 礼 ” 的自律性这一境界的必经之途。关键在于 “ 礼 ” 必须是纳仁作其圭臬的礼。人治即是仁治，即是礼治。三 . 先秦儒家法律思想的影响先秦儒家以礼为 “ 法 ” ，以化民的自律与他律相结合，直至完美的自律为社会运行保障，再佐以 明君贤臣的统筹，构成其乌托邦式的政治构想。它所要争取的不是一时效验而是百世楷模，不是一家一姓的兴盛而是天下太平，这和执政者以一己之私益为前提的现实考虑大相径庭，所以并不得志。然儒家思想自始葆有孔子所倡导的 “ 损益 ” 精神，因而有了对于其他世界观体系的开放性和向其他哲学汲取养分并将之糅合到自己的体系中的能力。其后继者为使儒家思想能为执政者采行，不断作出许多 “ 损益 ” ，由此得以跻身并长踞历史舞台。但先秦儒家的政治法律思想也已被 “ 损益 ” 得几乎面目全非，可以说先秦儒家思想作为体系已沉泯于历史长河。只其中的一部分思想和精神尚为后世儒家继承，得以源远流长，甚至化入中华民族的骨血，成为某种根深蒂固的东西。1 ． 仁儒家法律思想中的 “ 仁 ” 学的影响可谓最为深远。它否定执政者仅考虑自身的利益的做法，指出顾及 “ 民 ” 的利益的重要性。因发现它在调和统治阶级和人民间的关系上功效显著，历次 “ 治世 ” 莫不奉此为治政立法的方针。先秦儒家所憧憬的太平治世获得一种异化的实现，对社会生产的顺利进行和中华文明的持续发展起到难以抹杀的作用。这一点前人已有诸多翔实的析证，这里笔者不再作赘述。2 ．对现实的执著正如本文开篇便指出的，先秦儒家先天的带有对现实生活的关怀， “ 不语怪力乱神 ” ，所推崇备至的 “ 仁 ” 虽有 Paul Tillich 指称的 “ 终极关切 ” ，但其 “ 宗教性 ” 不走向超升和理想的天国，而是依循 “ 天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教 ” 的中庸路线，落实到广大社会的日常人生中。这一主旨对后世的深层影响甚巨：(1) 使我国文化中伦理理性极为发达。伦理学贯穿整个中国思想史；伦理观念深植人心。(2) 过分地执著于现实，不向超越 “ 彼岸 ” 致思，到了一定时期思想就难免发生僵化、异化、庸俗化。譬如孔子的 “ 克己复礼为仁 ” 说，孟子的 “ 养心莫善于寡欲 ” ，本是基于承认必需 “ 人皆有之 ” 的前提，从维护家庭、宗族、国家这些共同体出发，强调理性，用仁义理智信等道德规范来限制包括执政者在内的人之非理性欲望，使欲望适度。但后世太注重如何现实地制民了，到了宋明理学，就被 “ 发展 ” 成 “ 存天理，灭人欲 ” 的禁欲主义的经典理论依据。(3) 这种对现实的执著同样体现在求知态度上。虽然先秦儒家思想具有极丰富的知识内涵，虽然 “ 学而不思则惘，思而不学则殆 ” 的学思并进被特别强调，但它的 “ 智性 ” 并不表现在纯理思辨的欣趣，而是以 “ 正德，利用，厚生 ” 为原则，集中于解决现实生活的具体问题上。几千年来，国人在知识追求上也表现得相当功利，进而发展成一种直觉能力的繁荣和逻辑推理能力的凋零相伴的景象。所以国人可以凭直觉创造出四大发明，却不明了其科学道理；国人会囚禁萤火虫、映着雪光以苦读经世治国的典籍，却不会出现闲闲地对果熟蒂落作些冥想的牛顿之辈，去分心神思考光源与折射。这种思维方式体现在法律思想上犹为突出。孔子在其仁学体系中提到 “ 过而改之，善莫大焉 ” ，其方法是学尧舜，这便是很直觉的思维方式。乍看相当完美，但不可能人人都是尧舜，所以这方法其实不是方法。千年来的贤臣士人们不住地构设着 “ 德主刑辅 ” 、 “ 以刑止刑 ” 、 “ 恤刑慎杀 ” 、 “ 张法纪 ” 等诸如此类的治世理论。乍看相当完美，但最高权力的垄断者未必乐于采纳，特别是象范仲淹的 “ 反独断 ” 这种限制君主为所欲为的理论。而一时的接纳也未必能免掉 “ 人亡政息 ” 的结局。然则，无论顺逆，无人对整个政体架构作一个逻辑分析，而只会在一轮又一轮的治乱交替循环中作或弱或强的挣扎。总的看来，先秦儒家思想的对超越的抗拒遗传了下来，并经过微调的变异，后来的儒家对现实的思考也止于如何治的层次，无法超越。这也是我国封建社会异常漫长，民主思想晚产的原因之一。3 ．厚群体薄个体先秦儒家对人的关注是对作为整体的人的关注，是为 “ 有教无类 ” 。其基本立足点在于家庭、宗族、国家的共同利益的维系，坚持的是一牺牲个体差异性和个性来维护共性和普遍性，并且赞扬 “ 杀身以成仁 ” 的志士仁人、 “ 见危致命 ” 的带有武士道精神的君子。这在一定的历史时期内确有推动社会发展的效用。这种价值取向作为先秦儒家伦理道德规范的一部分，为后世儒家所继承，并长期在中国传统文化中居于主流地位，逐渐内化为中国人的心理结构，使得中国人具有突出的群体意识，而缺乏独立的个体性和主体意识。这成为中国封建社会拉长、发展缓慢的思想文化条件。对于近代民主自由以及人权观念的启蒙，也是一个极为深固的阻力。甚至在新中国的立法中，这种对道德的过度要求也难以避免的出现。民法中关于无因管理不得要求报酬等的规定，便是这种伦理鼓励思想的体现。法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。他们以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。 法家在法理学方面做出了贡献，对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都做了探讨，而且卓有成效。 但是法家也有其不足的地方。如极力夸大法律的作用，强调用重刑来治理国家，“以刑去刑”，而且是对轻罪实行重罚，迷信法律的作用。他们认为人的本性都是追求利益的，没有什么道德的标准可言，所以，就要用利益、荣誉来诱导人民去做。比如战争，如果立下战功就给予很高的赏赐，包括官职，这样来激励士兵与将领奋勇作战。这也许是秦国军队战斗力强大的原因之一，灭六国统一中国，法家的作用应该肯定，尽管它有一些不足。 法家的思想简略介绍如下： 反对礼制 法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，当时的新兴地主阶级反对贵族垄断经济和政治利益的世袭特权，要求土地私有和按功劳与才干授予官职，这是很公平的，正确的主张。而维护贵族特权的礼制则是落后的，不公平的。 法律的作用 第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。其中法家之一慎到就做了很浅显的比喻：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”意思是说，一个兔子跑，很多的人去追，但对于集市上的那么多的兔子，却看也不看。这不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。 第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。兴功的最终目的还是为了富国强兵，取得兼并战争的胜利。 “好利恶害”的人性论 法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。像管子就说过，商人日夜兼程，赶千里路也不觉得远，是因为利益在前边吸引他。打渔的人不怕危险，逆流而航行，百里之远也不在意，也是追求打渔的利益。有了这种相同的思想，所以商鞅才得出结论：“人生有好恶，故民可治也。” “不法古，不循今”的历史观 法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而发展，既不能复古倒退，也不能因循守旧。商鞅明确地提出了“不法古，不循今”的主张。韩非则更进一步发展了商鞅的主张，提出“时移而治不易者乱”，他把守旧的儒家讽刺为守株待兔的愚蠢之人。 “法”“术”“势”结合的治国方略 商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。到了法家思想的集大成者韩非时，韩非提出了将三者紧密结合的思想。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。主要是察觉、防止犯上作乱，维护君主地位。 法家思想和我们现在所提倡的民主形式的法治有根本的区别，最大的就是法家极力主张君主集权，而且是绝对的。这点应该注意。法家其他的思想我们可以有选择地加以借鉴、利用。 墨家——先秦学派之一，创始人墨翟，世称墨子，这也就是墨家之名的由来。《汉书·艺文志·诸子略》中说："墨家者流，盖出于清庙之守。茅屋采椽，是以贵俭；养三老五更，是以兼爱；选士大射，是以上贤；宗祀严父，是以右鬼；顺四时而行，是以非命；以孝视天下，是以上同；此其所长也。及蔽者为之，见俭之利，因以非礼，推兼爱之意，而不知别亲疏。"。"清庙之守"，意思是管理庙中事物，演习郊祀或其他祭祀礼仪。春秋初的尹佚，便是"清庙之守"。 据说他的传人史角居于鲁国，墨子曾前往学习。墨家理想人格讲究"任侠"，"墨子之门多勇士"（ 陆贾《新语·思务》）说明了墨家理想人格的崇侠尚武，而"墨子服役百八十人，皆可使赴火蹈刃，死不旋踵"（《淮南子·泰族训》）则说明了墨家理想人格的侠肝义胆。《淮南子·要略》载："墨子学儒者之业，受孔子之术。"可见墨子是从儒家分出来的。墨子并对儒家学说进行了批判和改造，从而树立起自己的一面旗帜，在战国时成为与儒家相抗衡的引人注目的"显学"。"世之显学，儒墨也"（《韩非·显学篇》）。而经过汉代董仲舒的"罢黜百家、独尊儒术"，墨学由显学逐渐变为绝学。 墨子其人——关于墨子的生平身世，西汉太史公在《史记·孟子荀卿列传》的末尾提到：“盖墨翟宋之大夫，善守御，为节用。或曰并孔子时，或曰在其后。”所以后世对他的生平身世一直争论不休，有说是宋人，有说是鲁人。墨子"好学而博"（《庄子·天下》），并且是个以天下为己任、立志救民于水火中的大好人。孟子对他这种"士志于道"的精神还是十分赞扬的："墨子兼爱，摩顶放踵利天下，为之"（《孟子·尽心上》）；庄子也由衷得称赞："墨子真天下之好也，将求之不得也，虽枯槁不舍也，才士也夫！"（《庄子·天下》）。墨子的手工很巧，据说他用木头削成的车轴，能承受六百斤重的物体；用木料拼成的木鸟，能在天上飞一天；还比当时的巧手公输盘更早的发明了云梯等等。由此可见，这位墨子还是一位发明家、科学家。不过墨子许是为了巩固自己学说，而提出世上有鬼，还教人敬事鬼神，进而形成了一种落后的宗教观，也因此，到东汉哲学家王充写《论衡》一书时，遭到了王充的狠狠批判。但无论如何，墨学在中国古代思想史上无疑占着极重要的位置，墨子本人也是一位极杰出的优秀人才。 《墨子》其书——战国末期，墨家后学将该派的著作汇编成《墨子》一书，《墨子》一书是墨子言行的忠实写照，又称《墨经》或《墨辩》。 此书文风朴实无华，但部分内容诘屈聱牙，以致两千来年，很少有人问津。直到近代，才有学者认真解读这本古书，才发现早在二千多年前墨家便已有对光学（光沿直线前进，并讨论了平面镜、凹面镜、球面镜成像的一些情况，尤以说明光线通过针孔能形成倒像的理论为著）、数学（已科学地论述了圆的定义）、力学（提出了力和重量的关系）等自然科学的探讨，可惜的是，这一科学传统也因此书在古代未得到重视而没能结出硕果。但这一发现，震动了当今学术界，使近代人对墨家乃至诸子百家更为刮目相看。墨家思想——该派思想，主要反映在《墨子》一书中。尚贤尚同是《墨子》一书的基本政治纲领。墨子认为"尚贤"（任人唯贤）是为政之本，这种平等思想直接冲击宗法世袭制。他又提出"天下有义则治，无义则乱"，应"一同天下之义"，即制止天下动乱，必须选举贤能的士、卿、大夫、天子来一同天下，为万民兴利初害，这就是"尚同"。墨子言功利，和杨朱的"为我"大相径庭，他说的利，不是利己，而是普天同利，这种建立在理想国上基础上的功利主义，是《墨子》一书的基本道德观念。墨学是代表小生产阶级说话的，具有一定的人民性。因此墨家反对剥削，崇尚劳动。提出“赖其力者生，不赖其力者不生”，“不与劳动”的，就不能“获其实”。《墨子》一书政治观点和道德观念形成的共同基本核心思想，便是墨子提出的"兼爱"（兼相爱），"兼爱"是墨家学派的主要思想观点。其它非攻、节用、节葬、非乐等主张，也都是由此而派生出来的。墨子的"兼爱"，是对孔子思想体系的基本观念的"仁"的改造。墨子提倡"兼相爱" ，就是说无差别地爱社会上一切人。 思想鉴借——关于墨家学说的现实价值，如鉴借墨家的"兼爱"思想，它要求人们平等互爱，也互相援助，突出了互利互助的精神；如鉴借墨家的"尚贤"思想，这"贤"主要是指有道德、有学识的人才，这一道德价值取向，对于激励人们加强自我修身、力争成为贤者有积极作用；如鉴借墨家的"节俭"思想，墨家的这一"节俭"思想于今而言，依然具有针对性，更值得我们提倡。

儒家法律思想，从基本方向来说，是民本主义。在中国传统法律思想中有“民为邦本”的民本观念。儒家认为“天生民而立君，以为民也”[1] 而且儒家把原始宗教的天的观念，具体落实于民的身上，把民升到神的地位。如儒家认为“天聪明，自民聪明。天明畏，自我民明畏。”[2]再如“天视自我民视，天听自我民听。”[3]再如“民，神之主也”[4]和“民和，而后神降之福。”[5]又谓“民之所欲，天必从之。”所以在儒家思想中，民的地位代表着天与神的资格，站在统治者之上，对人的关注构成了儒家人本主义传统的重要方面，或者说民本思想构成了儒家思想中的一大特色。儒家的民本思想一方面表现在对“民”的“关注”、“重视”上，主张“重民”、“爱民”、“以民为本”；另一方面表现在他们对统治者的“德”和“贤”的要求上，主张实行“德治”、“仁政”。他们所突出、关注的不是贵族威严，而是平民意志；不是贵族权益，而是平民命运。具体而言，儒家的民本思想表现在：首先，统治者必须想到人民，为了人民，关心人民的利益。孟子曾说：“民事不可缓也。”[6]， 针对苛政给人民带来的苦难，他呼吁统治者要“救民于水火之中”[7].要求统治者实行“德治”、“仁政”，慎刑罚，薄赋敛，处理君民关系要做到“民为贵，社稷次之，君为轻。”[8]，甚至认为“天时不如地利， 地利不如人和”。暴君污吏欺榨百姓，在儒家思想中是不承认其政治地位的。其次，天命即人命，人民的意志便是统治者合法性的唯一依据。人民有权选择他们喜欢的君主。比如齐宣王攻打燕国，获胜后问孟子是否应该吞并这个邻国。孟子把人民的意愿和利益作为决定条件， 他说：“取之而燕民悦，则取之，取之而燕民不悦，则勿取。”[9]这说明统治者必须注意倾听人们的意见，而不能任意妄为。第三，儒家认为民心向背决定统治者得失天下，所以，统治者必须赢得民心，才能得到天下。统治者不能使用武力来对付人民，应该爱民、护民，不以威摄来使人民畏惧。只有人民自觉自愿地支持，统治者才能有效地统治，国家也才能长治久安。正所谓“天下不心服而王者，未之有也”[10].作为统治者必须做到“足食、足兵、民信”，而其中最重要的是民信，“自古皆有死，民无信不立。”[11]“以力服人者，非心服也，力不赡也。”[12]儒家思想中一条重要的规律就是：“得民心者得天下，失民心者失天下。”因而“得人心”在统治策略中是远比法律程序更为重要的因素。比较来看，西方社会以基督教为指导思想。而基督教以一个人格化的上帝为中心，上帝创造了人因而对人享有绝对权威。由此，上帝与人的纵向关系便是基督教关注的首位。儒家没有相应人格化的上帝，也没有任何相应的神或宗教，于是人们思考的注意力便越过神而直接投向人与人之间的横向关系。与基督教对来世的关注形成鲜明的对比，孔子对超自然性质的事物往往采取一种比较冷漠的世俗态度。正如他所说的“未能事人，焉能事鬼？ 未知生， 焉知死？”[13].由于人过早地确立了对天的实际优势，在天地人的三位一体中，人就成为比天和地更为活跃的因素。在《尚书。太甲》篇中就有过“天作孽，犹可违；自作孽，不可活。”的说法[14].在传统儒家思想看来，在人君上面的神，人君所凭藉的国，以及人君的本身，都是为民而存在的，可以说神、国、君都是政治中的虚位，而民才是实体。应当说，儒家的民本主义是一种相当理性而早熟的思维方式，但是这种早熟的文化，对于一个在很多方面都不太成熟的民族来说，人过早从神或超自然的畏惧中解放出业来，结果有可能使人滋生出毫无节制的欲望。没有外在权威的干预和牵制，人有可能毫无顾忌地充当权威，争权夺利。这样从结局上说并不能达到爱民的目的。另外“天意即民意”的观点虽然在理论上肯定了人民的意志是统治者行使权力的依据，是不可忽视的政治因素。但是在封建社会，由于没有民意的选举制度，因而任何征服者都可以在杀人盈城之后自诩为“天意”。国家大一统后，百姓也无自由选择的可能，“民意”的表达便成了问题，统治者可以作这样的循环论：即代表“天意”者必成功，成功者便必然代表“天意”；既然“天意即民意”，他也就必然代表了“民意”，“民意”于是沦为可以强暴的对象。无论个人还是人类，都需要一段时间来进入文明。在人的自我约束还未充分发展之前的很长时间内，外界的权威是必不可少的。如果没有宗教来提供这一权威，那么必然有世俗的权威来取而代之。没有对神的畏惧，那就必须有对人的畏惧。因此在中国将个人神化，制造出一个人间神来，就是必然之事。因而，尽管孔孟提倡爱民、重民、以民为本；提倡贤人政治、仁政、德治；尽管其认为百姓在君王举措失当时可以替天行道，但是孔孟的民本思想不可以等同于西方近代的民主思想。民本与民主，虽一字之别，但涵义较远。民本与民主的区别在于：首先，民本思想不必论证统治者的权力来源问题或者说权力的产生方式问题，而这是民主所不可回避的根本性问题。虽然民本思想也提到百姓在某些时候可以替天行道，但这并不是一种理性的、民主的程序的权力产生方式，因而儒家的民本思想，在历史上只有减轻暴君污吏毒素的作用，只能为人类的和平吉祥描画出一个宽慰的远景，但并不曾真正解决暴君污吏的问题，更不能逃出一治一乱的历史的循环悲剧。在中国历史上历代统治王朝打着替天行道的旗帜推翻一个旧王朝统治，但接下来他们建立的王朝也没有建立什么民主制度就是一个例证。由于民本思想把民框在既有的政权内，以政权的存亡继绝为基本参照，根本没有把民视为社会发展的决定力量，更没有透过“民”来对其背后的经济关系、政治关系和历史发展进行深刻的沟通，进而讲透民之所以成为政治之本的内在根据；它仅仅是把民当做被动接受恩施的客体，按照父母与子女的模式来理解君、官与民众的关系，以满足民在物质上和役力上的基本需求为上限，因而民本思想与民主思想相比，可能有真正尊重民众的基本价值和权利，不可能演化出民自为主和赋民以权等内容。一句话，民本思想包含着“为民作主”的涵义，而民主思想则包含着“由民作主”的涵义。其次，民本思想，总是居于统治者的地位来为被统治者想办法，总是居于统治者的地位来解决社会问题，而很少从被统治者的地位来思考问题、解决问题。它是一种由上而下“发”、“施”、“济”的性质，人民始终处于一种消极被动的地位。这与近代西方民主法治由下向上去推，由基层市民社会去争，形成明显对照。西方民主法律思想是以“我的自觉”为启动力。我的自觉，就是每一个人对他人而言，尤其是对统治者而言，都有自己独立的生存权利，有自己独立的个体自由。他们根据的是“人生而自由平等”的自然法和互相同意的契约论。自然法与契约论，是每个人争取权利的前提或手段。所以 西方民主思想中第一步是争取个人权利，划定个人权利，限制统治者权力的行使。在划定权利之后，第二步才是规定每个人应尽的义 务。又由于权利与权利相互之间，必须有明确的界限，有一定的范围，才能维持秩序，于是西方法律发展的第三步便是与民主不可分 离的法治。当然儒家法律思想中的民本主义，仍有其合理的内核。对待儒家的民本主义，我们得注意培养整个民众的民主素质，使人民真正有力量防止统治者的为所欲为，使“民本”转而为人民自己站起来的民主。这样中国的民主法治，可因儒家精神的复活而得到更高的据，而儒家思想亦可因民主法治的建立而复兴。──────────────注释：[1]《荀子。大略》[2]《尚书。皋陶谟》[3]《泰誓》[4]《左传》[5]《国语。周语》[6]《孟子。滕文公上》[7]《孟子。滕文公下》[8]《孟子。尽心下》[9]《孟子。梁惠王下》[10]《孟子。离娄下》[11]《论语。颜渊》[12]《孟子。公孙丑上》[13]《论语。先进》[14]《尚书。太甲》作者单位：云南大学法学院