诉讼时效毕业论文读书笔记

作者：张方圆内容摘要：《汉堡规则》第一次在国际范围内明确规定了实际承运人制度，我国《海商法》借鉴《汉堡规则》对此制度的规定，制定了我国的海上货物运输中的实际承运人制度。本文试图从实际承运人法律制度的确立，实际承运人制度的概念，责任性质和范围等方面对这一制度作以阐释，并对不完善之处提出建议。关键词：实际承运人 身份的认定 责任范围 责任性质 时效一、海上货物运输中实际承运人制度的确立（一）基于以下背景，1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）为平衡船货双方利益而效法国际航空运输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。1， 在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。2， 由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效。大多数国家认为，在定期租船运输中，如果提单的抬头是定期租船的承租人，而且由承租人或者其代理人在提单上签字，则认为提单由承租人签发，承租人就是海上货物运输的承运人。但是少数国家却认为，在定期租船运输下，提单只是作为船舶所有人或者实际从事货物运输的人与提单持有人之间的合同，船舶所有人或者实际从事货物运输的人作为承运人应当直接对提单持有人承担货物损失的赔偿责任。而签发提单的公司只是承运人的代理人。上述分歧造成了承运人主体识别的混乱。（二）为了解决上述问题，汉堡规则规定了实际承运人的概念和责任：1， 将承运人和实际承运人加以区分。提单由承运船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货物运输，但装卸港的代理人由承租人委托，并且代理人签发了抬头为承租人公司的提单，则提单项下的承运人是承租人，船东仅仅是实际承运人。2， 承运人应当对全部运输负责，有关承运人的部分责任同样适用于实际承运人。应当强调的是，实际承运人的责任仅限于承运人的部分责任。在一定情况下，承运人和实际承运人应当对货物的灭失、损坏或者迟延交付直接承担责任，提单持有人可以直接向其中一方或者同时向双方提起索赔。但是，实际承运人仅仅在货物的灭失、损坏或者迟延交付的原因发生在实际承运人实际控制的运输阶段，是由于实际承运人的过失而引起的情况下，才需要直接向提单持有人承担责任。（三），汉堡规则的上述制度被我国海商法直接引用。我国《海商法》吸收了《汉堡规则》的实际承运人制度。《海商法》第四十二条第二款规定：“实际承运人”是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。《海商法》在第六十一条到第六十四条进一步确定了实际承运人的法律责任。1.实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不发生效力；2.即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任；3.承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内负连带责任，提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。二、实际承运人身份的认定（一）， 承运人与实际承运人之间委托关系内涵的理解。一般的看法是，这里的委托不限于委托代理合同，而是泛指委托他人为一定行为的情形。由于我国《海商法》中的实际承运人制度移植于《汉堡规则》，了解该规则的实际承运人概念的内涵，将为我们澄清疑惑。《汉堡规则》的立法资料表明，所谓实际承运人是以第一个运输合同的存在为前提的，其概念是该承运人委托的转包承运人特别是包括所有第一次转包以下的各承受转包的承运人，而委托一词，是指第一个船公司把转运货物（不论是否根据合同上规定的转运自由条款）委托给第二个船公司的情况，也就是说不仅包括连续运输的情况，而且包括下述情况，即在定期租船合同下的承租人自己作为承运人与货主订立合同接受运输，而实际运输的是租船，即由出租船船东进行的情况。在这种情况下船东即是实际承运人。 因此，《海商法》中的委托不能与委托合同划等号，承运人与实际承运人之间的委托关系体现的还是《汉堡规则》确定的运输合同或租船关系。（二），实际承运人是否必须是实际执行了运输活动的当事人。承运人将运输委托给他方履行，然而该方并没有亲自履行而是将其转委托给第三方，该第三方实际履行了运输，在这种情况下，中间的受托人是否是实际承运人呢？《汉堡规则》对实际承运人的定义并没有强调实际承运人必须亲自执行运输。这样，中间的受托人似乎也应属于实际承运人。但是第十条第二款规定，“本公约有关承运人责任的规定亦适用于实际承运人就其履行的运输的责任。”以此规定可以推论，只有实际执行了运输的当事人才是实际承运人，因此中间受托人不是实际承运人。实际承运人承担运输责任和法律创设实际承运人制度的基础依据，是货物由其实际运输。 而转委托中的委托方并不实际掌管货物，如果要他对货物的灭失损坏或迟延交付承担赔偿责任，显然在法律上欠缺合理性。从合理性出发，将实际承运人解释为限于实际进行了运输活动的人更好。（三），实际承运人是仅指履行海上运输这一段运输活动的当事人还是包括履行承运人运输合同中任何运输义务的当事人。《汉堡规则》与我国《海商法》都没有规定。笔者认为将实际承运人定位于海上运输这一段是合理并且在实践上是可行的。1，将实际承运人纳入海上货物运输法律关系中是为了维护海上货物运输合同法律的强制性并确保货主的利益。由于海上货物运输具有的特殊风险，如果将陆上从事运输的主体也纳入实际承运人的范围，则强制体系就延伸到了陆地，这对于设立实际承运人制度已无多大意义；2，这样会与承运人的责任期间的规定相抵触，法律对于承运人的强制责任规定只限于承运人责任期间，而独立合同人承担的往往是责任期间以外的运输辅助任务（尤其是在非集装箱货的运输中）。《海商法》即使规定对这种人适用“本章对承运人的规定”也会因为“本章”对这一段承运人的责任根本没有规定而丧失实际意义；三、实际承运人责任制度的理解与应用。（一），实际承运人责任的性质1，《汉堡规则》的立法者们认为，实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责，由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人，所以他的责任不是基于运输合同的责任，而是基于本公约的责任（成文法的责任）。即实际承运人对提单持有人的责任是法定的，是不同于侵权和违约的特殊的责任类型。（1），实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于违约责任。承运人与贷方的运输合同关系或者提单法律关系和承运人与实际承运人之间的运输合同或租船合同是两个相互独立的法律关系。虽然实际承运人受承运人委托相当于在替承运人履行其与贷方之间运输合同的义务，但在合同关系角度上，实际承运人与贷方之间不存在任何合同关系，因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于违约责任。（2），实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于侵权责任。从我国《海商法》规定的实际承运人应履行的义务内容来看，在适航、管货、不绕航这些义务方面，如果实际承运人违反这些义务造成货物的灭失、损坏，实际承运人的行为构成侵权。就实际承运人迟延交付来说，虽然没有给货物造成物理上的损害，但是却给货物造成经济价值上的损害，这同样也是侵犯了贷方财产权利的行为。但是侵权损害赔偿中遵循全部赔偿的原则，侵权行为人赔偿以侵权行为人造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少。而实际承运人却同承运人一样享有责任限制及若干责任豁免的权利。因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于侵权责任。（二），承运人和实际承运人对无单放货承担连带责任实际承运人的交付责任是海商法研究的薄弱环节，实际承运人对提单持有人的责任应限于《海商法》第四章第二节中所规定的承运人的责任：包括对货物的灭失、损害或者迟延交付负责，开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止不合理绕航等法定责任，而不包括与运输本身没有直接联系的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运有关的内容。我们不能错误理解为：凡是海商法第4章所规定的有关承运人货物运输合同下的所有责任均适用于实际承运人。假如这样理解，承运人与实际承运人就没有区别了，实际承运人的合同自由将受到巨大的限制，这并不是立法的本意。（1），在法定责任层面，正确交付货物属于《海商法》第四章承运人的法定责任，符合《海商法》第六十一条的规定，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务；（2），在合同相对性层面，承运人及实际承运人交付义务对应的权利主体可能不同，各自对其提单持有者负有交付义务，而持有实际承运人提单的往往就是承运人。因此，并非承运人正确交付货物的责任不适用于实际承运人，只是两者交付义务针对的对象可能不同。实际承运人只要向持有其正本提单的人（包括承运人或其代理人等）完成了正确交付，即可免除其此项责任。在一种情况下，实际承运人将货交给承运人掌管控制后就完成了运输任务，至于承运人将货交给谁与他无关，承运人交货的法律后果也与他无关。另一种情况下，承运人指示实际承运人交货给收货人货提单持有人，实际承运人完成了凭单交货的义务，在交货这一环节上不会产生实际承运人的无单放货责任。2，但是，如果实际承运人是按照承运人的错误指示来交货的，或者未按承运人的指示来交付货物，或错交、拒交，在这些情况下就产生了实际承运人在交货这一环节上与收货人或提单持有人之间的权利义务关系。（1），实际承运人在目的港未凭正本提单放货，无论其有无过错，是否应承运人的要求所为，承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。实际承运人的过错实际造成了承运人提单持有人的损失，也应向其承担赔偿责任，并与承运人一起承担连带责任。当然，如果实际承运人与承运人共同实施无单放货，两者显然也将承担连带责任。（2）、实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单（“海洋提单”）而在目的港交付货物时，应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为，应认定构成“违法阻却”，即实际承运人的放货行为不再具有违法性，其不应向承运人或托运人承担责任。三，承运人向实际承运人索赔的法定要件这一问题涉及承运人及实际承运人的内部责任划分。这层关系所确定的权利义务虽不直接在提单持有人向承运人、实际承运人提起的共同诉讼中解决，但与此具有密切的联系。如果行为是由实际承运人实施，承运人可在向提单持有人赔偿之后，向有过错的实际承运人进行追偿。但是，实践中也存在承运人直接先向实际承运人索赔的情况。此时，承运人与实际承运人之间的运输合同关系、实际承运人的违约事实都比较容易证明，问题是：这种索赔是否必须以承运人已向收货人作出赔付为成立要件？虽然按照我国现行《海商法》的规定及《合同法》确定的合同相对性原则，承运人签发的提单所证明的海上货物运输合同关系及其与实际承运人之间的委托运输关系（海运提单）是两个相对独立的合同关系。承运人可以据此直接要求实际承运人承担违约责任，但是违约责任的要件之一——“违约造成的损失”必须得以证明。承运人必须证明其损失实际发生，即其已向提单持有人（收货人）进行了赔付（或抵销等）。1，损失发生及其与违约行为的因果关系是违约责任成立的必要条件，而且承运人赔付的最终受偿对象应为货物的权利人（承运人提单的收货人）。承运人因此产生的损失与实际承运人放货行为才存在真正的因果关系。在尚未对外赔付之前，承运人依据海运提单享有的只是一种“中间”提货的权利，其并非货物的权利人，而其可能对收货人承担的赔偿责任并未构成“实际损失”，也不符合《合同法》规定的“期得利益”之特征。2，承运人与实际承运人之间的合同关系只是相对独立的，两者的连带责任体系是《海商法》的一项特殊规定，对于实际承运人在运输过程中造成的货损，由其与承运人对外承担连带赔偿责任。而连带责任意味着任何一个债务人都有义务先行对债权人履行全部债务，并可在已经履行债务的基础上再依法向其他债务人追偿。因此，作为连带责任内部追偿关系中的承运人，应在先履行对外连带债务的基础上再依法向另一债务人实际承运人追偿，而承运人对外履行债务的对象应该是真正的货物权利人。否则，即使实际承运人向承运人进行了赔偿，如果收货人并未获得赔偿，其仍有权要求承运人和实际承运人承担连带责任，而实际承运人向承运人赔付的抗辩并不能对抗收货人，这样就可能导致实际承运人重复赔偿、再向承运人提起不当得利返还之诉，从而造成缠讼的不利局面。因此，笔者认为，承运人因实际承运人造成货损向其提起的索赔，应以承运人已向收货人做出赔付（或抵消等）为成立要件。四、实际承运人的责任构成、诉讼时效1，因为我国《海商法》与《汉堡规则》规定实际承运人承担同承运人相同的义务，享有相同的权利、免责以及豁免，所以，实际承运人的赔偿责任、规则原则以及举证责任可以比照承运人责任的规则原则及举证责任。我国《海商法》基本上以《海牙－维斯比规则》为基础融入了《汉堡规则》的某些条款，就货物的灭失、损坏实行不完全过失责任制，对因迟延交货产生的经济损失采取过错原则。在举证责任方面，也相应地与上述有关规则的规定相同。2，关于向实际承运人索赔的诉讼时效是一个存在争议的问题。但《汉堡规则》在这个问题上的规定非常明确，该规则第10条规定，本公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所从事的运输的责任。承运人的诉讼时效属于本公约关于承运人责任的规定，因此，也应适用对实际承运人提起的赔偿诉讼。本文认为，一年短期诉讼时效设立的初衷在于对承运人的特殊保护，从另一个方面说，这一年的时效也属于承运人的权利。实际承运人要承担法律规定的承运人必须承担的责任，相应地也应享有承运人地权利、没有理由不赋予实际承运人这项短期诉讼时效地权利，否则将是对实际承运人的不公平。五、结语在航运实践中，和托运人签订运输合同的人往往与实际从事合同项下全部或部分货物运输的人不是同一个主体。实际从事合同项下全部或部分运输的人与托运人没有合同关系，然而在因实际从事货物运输的一方造成货物的灭失损坏或迟延交付时，他们之间的权利义务如何界定，却对双方有着重大的影响。海上货物运输中的实际承运人制度是一项非常重要的制度，该制度对船货双方的权利义务有着重大的意义。实际承运人制度的确立，改变了海上货物运输中传统的责任分担体系，有利于加强上货物运输法的确定性和稳定性，在加强对贷方利益保护的同时也维护了实际承运人的利益。参考书目：1，《对海商法所界定的实际承运人的思考》，《当代法学》，马德懿。2，《国际海上货物运输中实际承运人及其责任的认定》，《中国海商法年刊》，韩立新。3，《海上货物运输中的实际承运人制度》，《法制与社会发展》，郭瑜。

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法国比较法学家勒内·达维说过：“法律教育之所以成为可能，只是因为法是由变动不居的条文以外的其他东西所构成……立法者大笔一挥，法律条文就可变更。但此外也还存在着一些不能随意变更的其他要素，因为它们是同我们的文明和思想方式密切联系着的：立法者对它们就像对我们的语言或我们的推理方式一样，无法施加影响。”法律格言及其所体现的法律思维方式，恰恰就是法律条文背后的重要因素，它们经过历史的积淀，超越了不同的文化，具有一定的普适性，对我们思考法律问题具有一定的启发。正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：一是任何人均不得担任自己案件的法官；二是法官应听取双方的陈述。正如同一个人必须遵守道德规范才能成为一个“好人”一样，法律程序和法律制度也必须具备最低限度的道德性，才能成为“好”的制度和程序。人类历史上曾出现过各种各样的专制主义政权，如德国纳粹、意大利法西斯、日本军国主义等，一般都建立了大体上还算完备的司法制度和法律程序。但这些所谓的“司法制度”和“法律程序”并不具备最基本的道德标准，不符合人类普遍的公平、正义观念。换句话说，不符合公平、正义等价值观念的法律程序，即使非常完备、有效和实用，也不具备道德上的正当性。康德曾将下面的一段话视为“绝对的道德命令”，也就是社会正义的最低要求：永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的，而绝不仅仅当作手段来对待。或许，人们永远不可能将程序正义的内容揭示到“穷尽”的程度。但无论如何，程序的不公正和非正义都是有着确定标准的。那就是使人仅仅成为手段或者工具，而不成其为目的。如果你是一个领导者，请耐心听取申诉者所想；如果他要吐露心中委屈，请不要加以阻挡。可怜的人期待胜诉，更渴望向你倾诉衷肠。申诉一旦受阻，人们便会追问：“为何他会冷若冰霜？”不是所有申诉都会成功，但好的听审能抚平心里的哀伤。（注：转引自Jerry L.Mashaw，“Administrative Due Process:The Quest for a Dignitary Theory”，Boston University Law Review，Vol.61，1981。）这首诞生于数千年前古埃及的诗歌，曾被用来说明给予那些陷入困境者公正听审的重要性。与证明责任永恒相伴的则是败诉风险。刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是“不在犯罪现场的事由”；二是“犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由”；三是“犯罪时不具有刑事责任能力的事由”；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确立的“但书”和“豁免”事由等。被告方一旦提出这些抗辩事由，就意味着提出了一种积极的诉讼主张。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那种要改变事物现状、否定事物一般形态的主张。对此类诉讼主张，由主张者提出证据加以证实，要比否认者加以证伪，更为便利和富有效率。没有证明，就没有权利”（拉丁Nulla probatio，nullum ius）；“被告在抗辩中变为原告（拉丁Reus in excipiendo fit actor）。法院不能因为被告方没有提出证据，或者没有证明自己无罪，而认定被告人构成犯罪。否则，就属于典型的“公诉方主张，被告方举证”了。这种裁判逻辑显然是不能成立的。先假定“客观事实（通常是犯罪事实）”的存在，然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。而根据证据裁判原则，先有证据的存在，然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变，对于避免冤假错案的发生，具有很强的现实意义。所谓犯罪的主观方面，其实是行为人意识因素与意志因素的有机结合。例如，要构成故意杀人罪，行为人必须具备主观方面的直接故意或者间接故意，而直接故意的“意识因素”通常是，行为人明知自己的行为必然造成危害社会的结果，而“意志因素”则是行为人追求这种结果的发生。所谓推定，其实是司法机关根据已经得到证明的“基础事实”，来直接认定某一“推定事实”成立的事实认定方法。尽管在推定过程中，“基础事实”的成立都是需要有确实、充分的证据加以证明的，但是，在“基础事实”与“推定事实”之间，并不存在逻辑上和经验上的必然联系，而出现了一种逻辑上的跳跃，也存在着一种司法证明过程的中断。司法机关对“推定事实”的认定，并不是通过司法证明的方式加以完成的。司法机关在认定“推定事实”的过程中，既没有直接证据加以支持，也没有间接证据加以证实，而是在多种可能性都存在的情况下，选择了其中的某一种可能性——“推定事实”的成立。正因为如此，推定才被视为一种“替代司法证明”的事实认定方法。德国、法国的检察机构尽管与英美同行一样，都在行使带有行政权性质的刑事追诉权，但仍具有一定的准司法机构的意味。例如，这两个国家的检察机关都负有发现实体真实、维护司法公正的使命，在刑事追诉过程中既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据；对于法院作出的初审或者二审裁判，检察官要站在法律的立场上提出上诉，因此他们有时确实会提出有利于被告人的上诉。又如，检察官与法官在培养上采取了一元化的方式：他们都要经过统一的国家司法考试；都要经受统一的带有学徒性质的司法实习和职业培训；都要按照统一的途径被委任为检察官或者法官。甚至在法国人的观念中，检察官与法官的职业联系如此密切，以至于被分别称为“站着的司法官”和“坐着的司法官”。显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。那么，面对一部旨在规范刑事诉讼活动的法律文件，我们应从哪些方面来对其正当性作出评估呢？笔者不才，谨根据有限的专业知识，提出以下评估标准：其一，法律在授予更多、更大公权力的同时，是否对公权力确立了有效的制约措施？其二，法律对公民权利的限制和剥夺是否合理？其三，法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辩护权？其四，法律是否保障了公正审判的实现？在审判制度的安排上，刑事诉讼法应将实现公正审判作为首要的制度目标。对于刑事诉讼法中妨碍这一目标实现的制度设置，我们应当保持足够的警惕。例如，检察机关将全部案卷材料移送法院的程序设计，固然有助于律师的全面阅卷，但很有可能造成法官庭前全面阅卷，形成先入为主的预断，甚至形成被告人“已构成犯罪”的印象，而这会导致法庭审理流于形式，辩护毫无意义。又如，在被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议的情况下，二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”，才能开庭审理。这无异于将开庭审理的决定权仍然交由二审法院。假如法院面对被告人的异议，坚持认定不影响定罪量刑的，那么，案件岂不就随意不开庭审理了吗？其五，法律是否对那些公权力滥用的行为设置了程序性制裁措施？在刑事诉讼制度中，对于公检法机关违反法律程序的行为，应当尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。“宣告无效”可以包括宣告非法侦查获得的证据无效、非法起诉无效以及违法审判所制作的判决无效。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，那么，程序设置将得不到有效的贯彻和执行，甚至完全形同具文。例如，刑事诉讼法对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定，尽管有不少制度突破，但对于办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。又如，对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为，刑事诉讼法也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象，使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。其六，法律是否为公权力滥用的受害者提供了有效的救济途径？无论是嫌疑人、被告人还是被害人，一旦权利受到公检法机关的任意侵犯，或者其权利得不到有效的保障，就应获得提出司法救济的机会，从而获得中立司法机关的重新审查，以便获得有效的补救机会。没有这种司法救济机会，任何权利的设置将毫无意义。例如，被告人及其辩护人申请排除非法证据的，法院假如予以拒绝，他们能否向二审法院提出重新审查的申请？二审法院能否对此进行重新审理呢？对此，我国《刑事诉讼法》几乎没有作出任何有针对性的规定。又如，我国《刑事诉讼法》允许嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施，也可以对那些法定期限届满的强制措施，申请予以解除。但是，假如接受该项申请的公检法机关拒绝变或者解除，那么，他们又能向哪个机构提出进一步的申请呢？对此，我国《刑事诉讼法》也没有作出明确的规定。这无疑会造成司法救济途径的不畅，救济机制彻底失灵。其七，在立法技术层面上，法律是否存在一些宣言、口号或政策性的宣示，而不具有实施的可能性？刑事诉讼法属于程序法，应当具有最起码的可操作性。假如某些条文仅仅属于政策性的宣示，而无法得到切实的实施，也无法转化为有约束力的法律规范，那么，该类条文的存在价值也就变得可有可无了。例如，我国《刑事诉讼法》要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？既然这些问题都没有明确的答案，那么，我们怎么指望这一条文得到实施呢？又如，我国《刑事诉讼法》要求最高人民法院在复核死刑案件过程中，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。这种含混不清的表述由于没有具体的制度保障，可能会变成不可实施的条文。最高人民法院究竟是亲自讯问被告人，还是通过远程视频方式讯问？最高人民法院听取律师意见，是当面听取还是仅仅接受其书面意见？最高人民检察院提出的是书面意见还是当面口头意见？在这些问题都没有答案的情况下，这一条文会得到贯彻实施吗？法治秩序的建立，在很大程度上依赖于法律人的职业共同体的形成。所谓“法律人的职业共同体”，是指法官、检察官和律师通过相似的教育和培训，具有相同的法律知识和素养，遵守相同的职业道德规范，运用一套相同的法律概念、法律原理和法律思维方式，进行有别于普通人的法律逻辑推理。法官、检察官和律师尽管所从事的职业不同，前两者属于行使国家司法权力的“当政法曹”，后者则仅是为委托人提供法律服务的“在野法曹”，但是，他们至少可以在同一平台上进行理性的交涉、协商和对话。没有一种最起码的法律人的职业共同体，辩护律师与检察官就会在诉讼利益的对立中走向仇视和冲突，而无法将其诉讼对抗控制在理性的范围之内。那种一方依赖国家司法资源对另一方滥用国家强权的情形就会出现。同时，辩护律师与法官也无法形成良性的互动，诉权与裁判权也就失去了进行理性交流的机会，法官会完全倒向刑事追诉立场，恣意地行使司法裁判权，而无法吸纳来自辩护方的不同观点和声音。这种“法律职业共同体”形成的主要标志，是三种法律从业者不是按照各自的社会身份和政治地位进行诉讼活动，而是以统一“法律人”的角色，遵循“公平游戏”（Fair Play）之原则，平等、理性地进行各种诉讼活动。按照储安平的著名解释，公平游戏的要义在于“除了自己，尚有别人”：但是，这种“法律人的职业共同体”在中国司法实践中似乎还没有形成的迹象。与此形成鲜明对比的却是“公检法三机关”的利益一体化问题。所谓公检法三机关的利益一体化，是指作为不同的“政法机关”，这三个国家机关在惩治犯罪、维护社会秩序等方面结成了利益联盟。尤其是在律师的辩护活动有可能危及刑事追诉成功的时候，三机关对辩护律师显示出一种出人意料的共同立场，甚至表现出共同的冷漠乃至敌意。这种针对律师的刑事追诉很多都是根据我国《刑法》第306条来进行的。按照这一刑法条文，作为辩护人或诉讼代理人的律师，只要被证明实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，就足以构成妨害作证罪，并有可能因此承受最高达7年有期徒刑的刑罚。由于法官、检察官与律师的职业准入制度、相互间的职业流动制度存在明显的问题，而政法机关又容易对律师产生一定的防范和整治心态，因此，律师在整个政法体制中不仅越来越走向边缘化，而且在法律思维方式、职业道德和法律价值观等方面与“公检法三机关”产生了难以弥合的矛盾和对立。律师与政法机关这种缺乏互信和合作精神的关系，决定了所谓的“法律职业共同体”还远远没有形成。正是在这一大背景下，律师在审判前阶段的会见难、阅卷难、调查难以及容易受到刑事追诉的问题，才会大规模地出现，并成为几乎无法通过“变法”和“修律”来加以解决的难题。刑法确定的诸如罪刑法定、罪刑相适应、犯罪构成、刑罚幅度、追诉时效等一系列的原则和制度，其实是在静态上对国家权力的限制。而刑事诉讼的最大功能，就是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加一系列程序方面的限制。

接触到的，不是很多，因为处理要相当长的一段时间和关于证据收集是比较模糊的。首先接下案子后，关于赔偿的范围与责任鉴定书是相关密切的，责任鉴定书是由交通警察的相关部门作鉴定，而且是不能复议，仅此一次，所以相当的重要。责任定性的大小直接与索赔额或赔偿额挂钩。其实，在生活中，大家应该遵守交通规则，遵纪守法，为社会交通发达和顺畅作贡献。八．2011-12-23今天天气不错，但是电子科技大学中山学院的一位实习生由于身体不适并没有来实习。平时她的问题比较多，经常都会给办公室带来热闹的气氛。但是今天办公室没有了那么多的欢声笑语，但是大家都在埋头苦干。今天刘律师整好有一个民事案子要出庭，我得知后变申请一同去旁听，希望能真实感受下刘律师的口才风采。其实，在大二和大三的时候学校已经组织过两次班级模拟法庭，对法庭秩序和审理顺序有了一定的基础了解，今天就是去体会真实的效果。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。刘律师不仅文笔飞扬，口才横溢，简单的几句博弈已经让我预见了我们胜利的曙光，我想，我就是要成为一个这样的人，这样正义，勇敢，善良的律师！九．2011-12-26今天是2011年最后的一个星期一，2012很快即将到来。我相信2012不是世界的末日，而是我梦想的开始，起床了，我对自己说：加油吧！晨会结束后，应刘律师的要求，今天由我随他一起去工商局调查取证。原因是要处理解散某有限责任公司和制作一个关于该有限责任公司的散伙协议。某有限责任公司是有三人组成，在2010年的时候，其中一位股东退出公司，最后剩下两位股东是一对情侣，后由于两位股东感情不稳定，工作生活混淆等而导致了公司业务收入状况每日下降，不久后，当事人钟小姐未经商议变提取公司存款16万后自行离开公司。而田先生还在经营公司，由于身心疲惫，大约一年后，公司欠债36万。田先生认为，钟小姐未经商议自行提取公司账款而导致公司运作困难，所欠债务钟小姐也应当承担其份额百分比的风险。所以，今天第一件事就是去工商局先调查相关资料以处理上述两件事情。十．2011-12-30还有一天，2011年即将结束了。为了迎接最后一个周五，刘律师带来的好消息是说今天提前下班，组织大家一起去体育馆锻炼身体。今天的事情不是很多，所以我到了话务室观察话务员解答法律问题。在话务室，每个员工都很繁忙，因为律师事务所的咨询电话是免费拨打，而且做了很多相关推广。话务员们每次接听电话的时候，一边解答问题，一边记录案件情况，有的还需要一边在系统查找资料。如果遇到客户需要发送所咨询的解答资料，可以通过邮件，传真或者邮寄的方式进行。我整理了她们的解答笔记，我发现，如果在话务室工作，需要一个很灵敏的思维，因为他们遇到的问题都是方方面面的，而且是活生生的事实，不是像课本上一个个知识点所排列清楚的。所以，作为一个法律咨询者，首先要有良好的沟通能力，第二，需要有良好的逻辑思维能力，第三，需要有良好的应变能力，第四，需要有良好的语言组织能力和表达能力。要成为一个优秀的话务员，以上四种能力缺一不可。所以我决定，从下个星期开始，申请都话务室学习一个星期。十一．2012-1-22012年的第一天工作终于来临了，首先第一个喜讯就是，我上周末提交的申请已经通过，接下来的一周工作任务就是负责在话务室接听电话和解答法律难题。为了做好这个准备，我带了很多专业书到办公桌旁，以备临时查阅。刘律师提别交代，如果遇到了无法解决或者自己尚不明确解决办法的问题，要先告知咨询人稍后回复电话，以保证有充分的时查找资料和核对资料，以免出错，增加咨询人的麻烦。我接到电话的第一位咨询人，是一位女士。今年是王女士在某厂里已经连续工作的第12年，但是由于新时代发展要求，各类人才辈出，王女士由于读书不多，并且年龄大，已经成为了厂里的“老古董”。目前所遇到的情况是该厂计划2012年不与王女士继续签订劳动合同，王女士由于没有其他生活来源而不同意，想咨询一下通过法律途径以求解决办法。我回忆了《合同法》的相关规定，解答王女士如下：王女士已经在同一单位连续工作满十年，自动续签为无期限劳动合同，工厂没有理由辞退王女士。王女士得知后，高兴地挂了电话，我心理，也高兴了起来，因为这是第一次运用自己所学知识帮助有需要的人。十二．2012-1-9在话务室工作了一周后，今天重新回归岗位，不仅觉得自己变得自信了，还觉得自己变得更喜欢微笑了。刘律师说，从今天开始，我们要开始接触公司关于知识产权的内容，因为这一部分专业性强，所以要等我们对其他业务有一定的操作能力后才能开始展开知识产权方面的学习。在学校，我的专业并不是知识产权方向，但是，这并不影响我对知识产权知识的学习兴趣。以前我认为知识产权存在的最大意义就是要防止权利被侵害，但是当我看完卷宗后我才发现，关于知识产权并不仅仅存在于商标侵权，而更多的是在商标品牌前期维护方面。刘律师说要入门知识产权知识的维护方面，首先要了解一个商标品牌的创造意义，所以建议我们先阅读一本关于此内容的书籍。后来我决定阅读的是约翰.菲利普.琼斯所著的《广告与品牌策划》。十三．2012-1-11因为在珠海念的大学并长期居住在中山，对广东省的中小企业发展有一点了解。由于这几天所接触的知识产权知识，我了解到广东省著名商标是经粤政府背书的，享有特权的国内注册商标，所优惠的政策有五点：一是采用与国家驰名商标相同的主动保护模式，二是与反不正当竞争上的知名商品直接对接，三是广东省著名商标权益保护超出了粤行政区域，四是享有粤地方三级政府扶助奖励优惠措施，五是行政法与司法救济全方位权益保护。这些专业知识是我在陈俊峰老师的指点下学习到的。想不到现在在实习的路上可以成为了解案件的理论基础。看来，以后多关注著名学者的研究成果是很必要的学习途径，因为著名学者们都在扎实的专业基础上不停研究新的项目，所以关注他们，就是关注社会的法制动态。十四．2012-1-13虽然这几天都是在了解知识产权的理论知识，但是今天接到一个新的任务。刘律师作为某婚礼策划公司的法律顾问，今天需要拟一份婚车租赁合同。刘律师说我来律所已经有了一段的时间，可以尝试一下自己去面对客户。今天中午，某婚礼策划公司的周小姐来到了我们律师事务所，首先，我热情地招待了她，因为周小姐的微笑，我忽然放松了很多，而后向她了解到，因为业务的需要，他们公司经常需要向租车公司租赁婚车，但是由于合作已久，并没有规范地签订过婚车租赁合同，所以在近几年关于婚车损坏和费用纠纷已经出现多次，这一次希望给某婚礼策划公司拟一份婚车租赁合同格式文本，以备日后使用。我充分了解了周小姐的要求后，先送她上车，然后用了一个下午研究婚车租赁合同的写作。十五．2012-1-16经过周末两天的准备，我根据周小姐的要求拟了一份婚车租赁合同，今天晨会过后交给了刘律师亲自审阅。刘律师过后的评价是，格式正确，内容规范，但是没有站在某婚礼策划公司的利益角度草拟相合适的合同。我听后，心理挺失落的，我才明白合同需要“量身定做”的意义，虽然这是一次挫折，但是我不怕失败，今天一整天的时间，我都在向刘律师的助理请教和指点,其实出现这样的问题，我总结出来的结果是，我没有深入去了解当事人的诉求和全面维护当事人的利益。经过了一个下午的学习，把合同修改了很多次后，确定了最终版本，但是也没交给刘律师，我想今天晚上再争取一晚上的时间研究，这样，可以再完善那份合同，以免出错。就这样，我结束了忙碌的一天~ 十六．2012-1-19因为昨天收到刘律师的通知，今天我需要陪同一起去广州出差，要去会见广州某投资担保公司的董事长洽谈聘请刘律师为该公司法律顾问的事宜。今天是我第一次出差，心理既紧张又兴奋，起床后选了一条比较大方正式的裙子穿去上班为自己特殊的一天加油！在中午12点左右，我们到达该公司大厦，几位合伙人热情地招待了我们，而后我们一起用餐，在饭后，刘律师和黄董事长商议关于法律顾问的事情，我在旁边作谈话记录。我忽然才发现，其实打字快也是一种能力啊，可以把事情快速记录下来，以争取时间核对和矫正。这是我为公司所作的第一次谈话记录，看起来他们的谈话很顺利，我也体会到了中国人喜欢在饭桌上谈生意的特殊文化。今天第一次出差，感觉很奔波，也很累，但是幸好，一切都按计划进行，我也替我们律师事务所的事业上升一步而喜悦~ 十七．2012-1-30经过了一个春节的假期，今天终于可以来上班了~过了一个肥年，大家脸色都红润了，笑容也多了，办公室里谈论的都是过年的喜事。晨会过后，刘律师给我们各员工发了大红包并祝我们各位新年新气象，事业节节高升，学习进步！经过了一个小假期，公司要开始启动运作了。今天我很幸运，被刘律师安排处理一个关于外国人认证中国驾照的事情。因为关于对外国人在华的管理，正是我毕业论文的研究课题，这让我心里充满了期待。经过了解，这位阿拉伯籍的先生，在外国已经考取驾照，现在华工作，因工作需要办理认证中国驾照的事宜而咨询我们律师事务所。经过查找资料后，我发现，外国驾照认证中国驾照最主要的是要考取科目一，即通说的笔试。虽然这看起来似乎很简单，但是我所考虑的问题是，外国人在华工作对中国文化并不太深入了解，要其在短时间内了解所有中国交通法规，即使通过笔试后，在考虑交通安全的情况下，我认为需要完善的是应该加需要考取路试。让他更熟悉实际操作，而不是仅停留在笔试的书面理解。这是涉及生命的使命，我希望，在中国未来的法制建设中，会对此进行完善。十八．2012-2-3今天是在律师事务所的最后一天，时光飞逝，瞬间这两个月的实习期就到了尾声。今天的天气还是很晴朗的，尽管今天预示着我们的离开，但是我相信，离开是短暂的，维护社会正义的决心是全世界的愿望，我们不会因为地理的分开而使彼此的心分开。今天的任务很少，主要是处理申请实习鉴定的事宜。刘律师在晨会结束后，告知我们交接完手上的工作之后，每人抽时间写一份工作体会，然后上交给他以作记录。我想，他是因为怀念我们，希望我们回忆在律所的酸甜苦辣，好为真正踏出社会作最后的心理准备。眼看马上就到下班时间了，大家都是依依不舍的，毕竟我们来自不同的大学，但是为了同一个梦想而走在一起，并打算为此梦想奋斗终生，可见是多么有缘有份。刘律师为了奖励大家，晚上全体律师事务所员工一同聚餐，就这样，结束了我的实习生活，我只想告诉为中国法制建设努力的战士们说一句：奋斗吧，少年！