行政程序和行政程序法研究论文

你看看这个吧，希望对你有用。。。。。。。。。论行政听证程序的基本原则 内容提要 行政听证程序是我国立法 引进的一项新制度，在促进行政机关依法行政、公平执法等方面具有重要作用，是行政程序法的核心内容。我国《行政处罚法》首次规定了该制度。本文借鉴国外相关 立法和实践，提出了健全我国行政听证制度的具体设想和建议。特别提出了行政听证必须遵循的四项基本原则，即公开原则、职能分离原则、事先告知原则、案卷排他性原则。论文结合国内外立法分析了每项原则的具体要求，并对健全我国行政听证程序提出了建议和设想。关键词 行政听证程序 基本原则 公开，职能分离 事先告知听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取 利害关系人的意见。广义上的听证包括立法、司法和行政听证三种形式。立法机关制定法律征求利害关系人意见的程序称为立法听证。司法听证事实 上就是法院审理案件的程序。本文研究的行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中，行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获得听证人的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据，行政机关有义务听取和接纳，通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。行政听证程序是现代民主政治的产物，也是行政程序法的核心内容，近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。凡是制定有行政程序法的国家都不同程序地采用了听证程序。在普通法国家，听证程序渊源于英国古老的"自然公正原则"。该原则是"英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力的原则。"它是"支配行政机关活动的程序方面的规则"，也是"一个最低限度的公正原则"，它包括两个最基本的程序规则：（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利；（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。①前一个程序规则就是听证规则。在美国，听证不仅是普通法上的一个重要原则，而且也是宪法正当法律程序条款的要求。宪法修正案第5条规定："未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。正当法律程序的意义就是公正行使权力，行政机关作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。②美国1946年的《联邦行政程序法》明确规定了行政机关的听证义务。在大陆法国家，依法治国理论，特别是依法行政理论的完善，为这些国家的行政听证制度提供了法理基础。德国行政听证程序虽然没有宪法的直接依据，但被认为是法治国家不成文法的重要原则。③1976年通过的德国《行政程序法》明确规定了听证程序。此外，奥地利1950年的《行政程序法》,西班牙1958年的《行政程序法》，韩国1987年的《行政程序法》,日本1993年的《行政程序法》,均规定了听证程序。我国1996年公布的《行政处罚法》首次规定了听证程序，它是引进国外先进法律制度和经验的一次有益尝试，在我国民主法制史上具有重要意义。尽管我们能够从中国宪法精神中找到听证程序的法律基础，如宪法第27条第2款规定，"一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务"。但听证程序毕竟不同于一般的"走群众路线"、"倾听人民意见"的工作原则，它具有自身特殊规则和适用范围，能够发挥十分独特的作用。为了进一步了解听证程序的本质特征，全面认识听证程序的重要意义，本文结合国内外听证程序的基本理论与立法实践，对听证程序的基本原则加以分析和研究，以期有助于健全我国行政听证程序。听证程序之所以不同于通常意义上的"听取意见"、"兼听则明"等工作方式，就在于它是由众多特别法律原则支持的一种程序。这些原则和制度既是听证程序的必然要求。也是决定听证区别于其他程序的根本准则。尽管各国对听证原则的认识和表述不尽相同，但具有共性的原则大致有以下几个：一、公开原则公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。我国《行政处罚法》第42条规定："除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行"。听证的目的是听取对方当事人意见，怎样才能保证当事人的意见被充分如实听取呢？最重要的是在听证开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前为自己辩解，避免被调查人"处于黑暗之中"。④具体而言，公开原则要求听证程序公开进行，举行听证会之前应发出公告，告知利害关系人听证程序举行的时间、地点、案由等情况；允许群众、记者旁听，允许记者采访报道；在听证过程中，当事人有权在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方主张和证据；行政机关作出决定的事实根据必须公开并经当事人质证，不能以不为一方当事人所知悉的证据作为决定作出的事实根据；根据听证记录作出的行政决定的内容也必须公开。听证程序公开化不仅可以保证行政决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和舆论监督，提高公民的守法意识。正如英国弗兰克斯委员会在行政裁判所和公开调查的报告中所说的，为了做到裁判上的公平，一切裁判活动必须以三个原则为指导，即公开、公正和无偏私。在这三个原则中，公开原则列为第一位。⑤当然，公开原则也不是听证程序的绝对要求。凡涉及国家机密，个人隐私的事项，可以不公开听证，这是很多国家的习惯做法，有些国家的法律甚至规定了听证不公开举行。例如，日本《行政程序法》规定，"听证一般应当不公开进行，但听证主持人认为公开听证也不会对社会公共利益或他人合法权益产生不利影响的，听证也可以公开进行。"⑥德国《行政程序法》也规定，"言词辩论采用不公开原则"，"在当事人不提出异议的前提下，听证主持人可以准许其他人员参加"。⑦当然，不公开听证毕竟是个别国家的做法，而且"少数不公开的听证是例外，那是为了保护有关的私人利益而存在"。例如，美国正式听证必须公开，对非正式听证程序，行政机关有较大的自由裁量权，不一定采取公开方式。通常行政机关对当事人提出的不公开听证的请求，是在考虑了个人利益和公共利益，并平衡各方面利益后，作出是否允许的决定。⑧二、取能分离原则职能分离原则是指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。⑨我国《行政处罚法》第42条第1款第4项规定了这一原则，即"听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避"。职能分离原则来源于古老的自然公正原则。该原则主张"每个人不能作为自己 案件的法官"，它不仅适用于司法职务，也适用于行政职务。《英国行政法》一书对此作了较全面的介绍，"公民在其权利和合理的利益受到行政决定不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他的意见必须由一个没有偏见的行政官员决定。一个行政决定不能由和该决定有利益牵连的人作出，这是自然公正原则对行政程序的要求"。"任何人不能就同一 事件同时作为追诉人和裁判官，因为这种情况也是作为自己案件的法官"。⑩当然，行政机关不同于司法机构，它不是专门的裁决机构，鉴于行政机关处理的问题涉及较复杂的专业知识和技术，为了提高效率，避免增加财政开支，立法不可能要求行政机关内的追诉调查职能与听证裁决职能完全分开，由独立的机构行使。能够做到的只是内部职能分离，即在同一行政机关内部，执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。这也是很多国家听证程序的具体做法。各国立法之所以如此重视职能分离，是因为事先进行调查追诉的人如参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，而忽视当事人所提出证据 与反驳意见，甚至调查追诉人秘密调查没有经过当事人对质的证据，也可能作为裁决的基础，这对当事人来说是很不公平的。事先调查和追诉的人，对于案件的处理很难处于一种超然的客观心理状态，而这种心理状态是公正的听证和裁决所必须具备的条件。如果调查和追诉人员与主持听证的人员和裁决人员合一，即使主持听证和裁决的人没有偏见存在，也难以使当事人相信自己得到了公平的裁决。(11)我国《行政处罚法》第42条的规定体现了职能分离原则，但此规定过于原则，因为"非本案调查人员"的范围十分广泛，既可以是负责案件调查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门的人员。《行政处罚法》公布 后，很多行政机关 在制定相关实施办法时，大多将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员，尽管如此，仍难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响。特别是在法制机构人员本身作案件调查人员时，更能以避免这种情况。为了保证职能分离原则的真正落实，必须确立听证主持人相对独立和公正超然的法律地位。美国这方面的经验可资借鉴。1946年前主持听证的人员只能行使机关授予的职权，无特殊地位，不能取得当事人的信任，1946年《联邦行政程序法》明确规定了听证审查官制度，1972年后改为行政法官。行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制。1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门内设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派，可以在不同机关服务。与听证公开原则一样，职能分工原则也不是绝对的。特别在行政机关的高层，职能融合仍是被允许的。(12)而且在某些特殊领域，职能分工仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，也不可能做到职能分离，应当允许相对融合。(13)三、事先告知原则行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点、以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当性与合法性。不能及时得到通知，没有充分的准备时间，就意味着当事人没有机会取证和准备辩论，不知道听证涉及的主要问题，就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。所以，我国《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出"责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利"；"行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点"。事先告知原则是听证制度的核心内容之一。很多国家的法律原则和程序法包含这项听证原则。根据英国自然公正原则，行政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）公民有了解行政机关论点和根据的权利；（3）公民有为自己辩护的权利。其中前两项内容就是有关事先告知原则的体现。日本《行政程序法》第15条规定，行政机关作出不利处分时应在事先留出相当期限，书面通知该不利处分的相对人。书面通知应当包括：（1）作出的不利处分的内容以及有关法令条款的依据；（2）构成不利处分原因的事实；（3）听证的日期和场所；（4）管辖听证事务的组织名称和所在地。此外，美国、德国的行政程序法也规定了较为详细的告知原则。该原则主要解决以下几个问题：（一）告知的对象。行政机关举行听证前，应当将听证事项及时间地点告知相对人。相对人的范围，即告知的对象则在不同国家有不同界定。我国《行政处罚法》将其界定为"当事人"，即受处罚人，美国法律则界定为"利害关系之当事人"，即"因听证的结果，而权利义务直接受影响之当事人"。德国《行政程序法》则将其界定为"相对人或关系人"。由于听证的目的是听取利害相关人的意见，不仅限于受处罚人或当事人的意见，所以，听证告知的对象应当比当事人更广，包括相对人和其他利害相关人。（二）告知的时间。听证前告知的目的是便于利害相关人出席听证会或准备陈述意见和辩论，所以在告知听证权利和听证时间内，应当给利害相关人预先留出一定的准备时间，即告知与听证之间的时间，不宜过短，否则会影响有关人员的准备，但也不宜太长，以避免耗费时间、精力。时间长短视当事人及关系人的住所远近及案情复杂性而定。(14)各国立法规定须"适时"（timely) （美国联邦行政程序法第554条）或在听证之前"一定期间"内发出通知（日本行政程序法第15条）。我国行政处罚法规定为7日，至于其他行政行为的听证的告知时间目前尚无规定，须在行政程序法中加以明确。（三）告知的内容。听证前告知的内容应当包括当事人要求举行听证的权利，听证的大致内容及涉及的重要事项以及听证时间、地点、听证机关等。我国《行政处罚法》对此未作详细规定，各地和各部门在有关听证的实施办法中对此进一步细化，增加了"当事人的姓名、名称、违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定"等。 (15)（四）告知的方式。听证前的告知通常采用三种方式：一是书面直接送达，二邮寄告知，三是公告送达。我国《行政处罚法》未作规定，但各地及各部门实施行政处罚法的具体办法除规定上述三种送达方式外，还包括委托送达，口头告知（但要记入笔录）等。四、案卷排他性原则案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于已证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。我国《行政处罚法》第42条第1款第7项规定："听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章"。但没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据，甚至对该笔录在处罚决定的作用也只字示提。各地各部门的听证实施办法对此作了一定补充。如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定："听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据"。《劳动行政处罚听证程序规定》第16条规定："劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据"。目前争议的问题是：听证笔录在行政决定中的作用是什么？一种观点主张应全面借鉴吸收案卷排他性原则，特别是吸收其精髓，"行政机关认定的事实和理由应是当事人所知悉并经其辩论的；如果行政机关采用听证笔录以外的事实和证据，应当提供当事人知悉和辩论这些材料的机会"。(16) 也就是说，听证笔录应当作为行政决定的主要依据。另一种观点认为，听证笔录只能作为行政决定的依据之一，因为听证之后补充的证据不能认为是无效的，仍应作为依据，当事人也可以不提交有关证据，因而无法做到听有证据都必须在听证中出示并经过质证后确认。特别是在当事人放弃听证的情况下，要求所有证据在听证会上质证，在法理上不成立，实践中也做不到。从我国目前听证制度的适用现状看，一方面，听证笔录的作用仍未被充分重视，行政机关作为程序的发动者和终结裁判者，在使用听证笔录方面仍享有较大的自由裁量权，而且未经听证的证据和事实仍然对行政决定起着相当重要的作用，这与听证程序本身中的案卷排他性原则要求还有一定差距；另一方面，听证笔录是行政程序的阶段性产物，行政决定的最终形成还有赖于行政首长的裁决，听证后采纳证据、认定事实仍不能避免，加之行政决定并不是最终决定，还要接受司法审查，所以为了达到听证程序本身所追求的目的， 我们同意将听证笔录作为行政决定主要依据的观点。以上是听证程序的主要原则和制度，除此之外，还有回避原则、禁止单方面接触原则、案卷阅览原则、委托代理原则等。这些原则的重要性并不亚于前述的四项原则，只是由于它们多为行政程序的一般原则，且为人们更加熟悉等原因，在此不作详细论述。①⑩王名扬：《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年3月版,第152页,第153-154页。②（美）杰罗姆·巴伦，托马斯·迪罗斯著:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995的版,第102、108页。③参见（台）行政院研究发展考查委员会编印：《各国行政程序法比较研究》，第168页。④Margaret Allars, lntroduction to Australian Administrative law,Butterworths 1990,at 265.⑤⑨(11)王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1993年版，第433页，第437页，第438页。⑥⑦章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社，1997年版，第108页。⑧杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社，1997年版，第225页。(12)参见（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第303页。(13)参见美国1946年《联邦行政程序法》第554条。(14)(16)刘勉义、蒋勇：《行政听证程序研究与适用》,警官教育出版社,1997年版,第47页。(15)参见《上海市行政处罚听证程序试行规定》第12条。

构建公共服务型政府的理论思考 摘要：本文从公共服务型政府的概念、特征、职能等方面进行了分析，提出了构建我国公共服务型政府的原则和方向。 关键词：公共服务；职能；建立方向 一、公共服务型政府概念的界定及特征 公共服务型政府是指按照公众的意愿和偏好提供公共物品和服务、以回应公民和社会的需要为政府职能定位，建设依法、有效、透明、负责和公正的政府，其根本的目标是公众满意。因此，公共服务型政府既不是简单地强调服务态度的转变，即所谓“微笑服务”，也不仅仅是把政府的职能转变为以提供公共服务为主，而是强调这种对公共服务的提供是按照公民的意愿提供的，追求的根本目标是公民满意。从一般意义上来说，效率、公正、责任、规范、透明、合法等无疑都是现代政府的特征，也是现代社会中任何一个谋求合法性的政府必须倡扬的价值和目标。但现代政府最本质的特征在于对其角色的基本设定，即按照公众的意愿和偏好提供公共物品和服务，回应公众的要求。这也是服务型政府区别于其他类型政府，如透明政府、责任政府、效能政府的基点。 二、公共服务型政府的主要职能 作为公共服务型政府，应具备以下主要职能： 提供制度供给服务。作为秩序化的代表的政府，必须为人们和社会提供社会秩序的制度供给，也就是要为社会制定一个权威的、人人必须遵守的制度框架或者制度模式。制度供给的内容非常多。如法律制度、政治制度、财产权制度、财政制度、市场经济制度、社会保障制度等等。服务型政府最好和最大的服务就是良好的制度供给。 提供良好的公共政策服务。服务型政府制定公共政策要从公共性的角度出发，为解决社会稳定发展和经济可持续发展问题制定政策。如环境保护、社会保障、义务教育政策、金融政策、财政政策等。政府在基本制度已经确立以后，其主要的服务就是提供良好的公共政策服务。 提供公共产品。从理论上讲，公共产品的非竞争性和非排他性特征决定了不能通过市场解决，而只能由政府来提供。公共产品的提供可以根据实际需要，尽可能在政府支持的情况下，让社会组织来提供，但是政府要做好组织工作。 提供公共服务。公共服务是政府机关及其工作人员满足社会公共需要、提供公共产品时的劳务行为的总称。实际上，它是解决政府如何提供制度供给，如何采取和制定公共政策以及如何提供公共产品的问题。服务型政府要求政府机关及其工作人员在服务行政理念的指导下，在服务程序、态度、效率等方面为当事人提供热情、快捷和周到的服务，而不是冷漠的官僚主义者。 三、构建公共服务型政府的基本原则 分权原则：建设公共服务型政府要遵循科学分权原则。首先是政府、市场、第三部门的合理分权，使权利科学定位并准确归位；其次是权力下放，科学分解职能，扩大地方府、市场和第三部门的自主治理权；再次是通过制度和体制创新使社会公众切实享有政治、经济、社会事务的参与权和管理权。 法治原则：公共服务型政府是法治政府，是有序的政府。政府要依法行政，无论是服务的政策、手段，还是服务的程序都要法治化。法治原则要求政府建立健全适合现代服务行政要求的行政程序法和行政实体法，依法重构和规范行政审批制度。 责任原则：服务就是履行责任。责任原则要求政府建立一套完整而有制约机制的服务行政责任体系，使社会公众能够有效监督政府，真正实行民主行政和责任行政。服务行政责任体系应当由经济、政治、法律、道德沮会等方面的责任制度构成。 效能原则：效能是效率、成绩、功能的统一体，效能最大化是现代管理的本质要求和最终目的。科学的发展观更加注重政府的服务功能，因此，公共服务型政府不仅要追求可以量化的服务成效，更要追求能够使经济、社会、自然可持续、协调发展的服务功能。 竞争原则：公共服务型政府是以现代市场经济体制为运作平台的，竞争型政府主要体现在两个方面：一方面表现为政府与市场、社会公众之间的竞争关系，要求还权于市场和社会公众，还利于民；另一方面表现为区域政府之间的竞争关系，要求引入企业经营管理理念，服务、推动并参与竞争，政府通过竞争更好地履行公共服务职能。 四、构建公共服务型政府的方向 根据政府服务职能的定位，构建公共服务型的政府模式必须做到如下几点： （一）公共服务职能的顾客导向 新公共管理理论认为，政府的社会职责是根据顾客的需求向顾客提供服务。在新公共管理中，政府不再是凌驾于社会之上的、封闭的官僚机构，而是负有责任的“企业家”，公民则是“顾客”或“客户”。企业家式的政府应该是能够提供较高服务效率的政府，为了实现这一目标，政府服务应该以顾客要求或市场为导向。只有顾客驱动的政府，才能提供多样化的社会需求并促进政府服务质量的提高。 在传统的政府公共服务体系下，政府常常以行政计划替代公众意愿，以精英设计替代公众参与，忽视公众的需求和偏好，公众的影响较为有限，这就直接导致了大多数公共组织弄不清谁是它们的顾客或服务对象，而且服务水平低劣。以顾客或市场为服务导向，就是公共服务提供从政府本位、官本位向社会本位、民本位转变的思路选择，也是政府与社会之间正确关系的体现。其主要途径有：一是扩大政府决策的公众参与度。政府提供什么公共服务、怎样提供，应当事先听取公众的意见，以公众意愿作为第一价值取向，并建立有关了解民意、公共参与决策的渠道、规则和程序；二是政府公共服务如何应当以社会的评价为主，以服务对象的评价为主，加大公众意见在评估中的作用。 （二）公共服务职能的市场化 通过引入市场竞争来提高政府服务的效能，是现代政府服务模式转换的一个流行趋势，也符合市场经济发展的要求。国内外经验表明，公共服务在生产和提供上是可分的；在付费和使用上，公共产品和服务的非竞争性和非排他性，并不意味着它们只能由政府直接提供，通过重新设计政府与市场主体的分工，适用“谁受益谁付费”的原则，可以较为公正高效地来加以提供。因此，应当扩大市场竞争的领域。 在这里，竞争至少可以分为三类：一是公对私的竞争，即让公营组织和私营组织都来提供公共服务，从而促使其竞争；二是私对私的竞争，即政府要求私营企业彼此竞争，以提供一些公共服务；三是公对公的竞争，即政府促使自己内部组织之间进行竞争，以达到良好的服务效果。公共服务职能市场化的范围包括以下几个方面： 第一，在公共工程建设领域，凡是属于经营性或竞争性的项目，应当通过公共招标、内部竞争、合同外包等市场方式营造市场竞争机制，不能事先假定公营部门就一定比民营部门强，或者民营部门就一定比公营部门强，关键是要有公正规范的竞争机制。 第二，除了义务教育、基础科研、社会保障、公共安全等必须由政府提供的最基本公共服务外，在教育、卫生、体育等公共服务领域，也应当营造竞争环境，利用竞争机制产生的压力促使服务提供主体不断改进服务质量。 （三）公共服务职能的社会化 公共服务职能的社会化，主要是指将原来由政府承担的一些公共服务职能，大量地转移给非政府组织和私人部门，即从公共服务和公共产品完全由政府部门或国有企业提供转变为政府利用社会的力量由社会自治和半自治组织以及私营企业向公众提供公共服务和产品。一些私营部门、独立机构、社会自治和半自治组织等组织都将成为公共物品及服务的提供者，为提供相同的公共物品和服务展开竞争。政府通过对社会力量的组织、利用和管理，实现公共管理和服务的社会化。 公共服务职能的社会化是以顾客为中心的管理模式（顾客导向），公共服务的提供不再由政府独自承担，政府不再是管理公共事务的唯一机构，许多非政府机构加入到公共服务产品的提供队伍中来，政府可以部分甚至完全地从日常事务中解脱出来，专心于政策的制定和执行。 对于公共服务的客体来讲，公共服务职能的社会化意味着把对公共服务的内容、方式及其评价的选择权交给了公众，这样就会迫使公共服务的供给主体不得不把公众作为顾客，树立顾客意识，当服务不被顾客接受时，他们也就失去了自己的市场份额。 （四）公共财政体制的结构调整 所谓公共财政，就是为社会提供公共产品与公共服务的政府分配行为，是与市场经济体制相适应的一种财政管理体制。它主要着眼于满足社会公共需要，弥补“市场失效”缺陷。从公共支出的领域来看，政府公共服务可分为经济性公共服务和社会性公共服务两部分。经济性公共服务是政府为促进经济发展而直接进行各种投资；社会性公共服务是指政府通过转移支付和财政手段支持教育、科技、社会保障、公共医疗卫生、环境保护等社会发展项目。 构建公共服务型政府模式应逐步加大公共支出结构中社会性支出的比重，不断提高社会性公共服务的地位与作用。从我国目前的情况来看，一方面应建立公共收入制度，逐步增加全社会的公共财政收入总额；另一方面应建立健全公共财政体制，调整和优化政府公共服务结构，增加政府公共服务支出，重点增加社会性公共服务支出，逐步实现由生产投资型公共财政向公共服务型公共财政体制的转变。坚持“以人为本”，普遍提高全体人民特别是低收入群体的社会保障水平，将财政支出的重点转向公共教育、社会保障、公共卫生、公共安全和公共基础设施等方面，为整个宏观经济的发展提供一个良好的社会环境及经济环境。 （五）公共保障机制的建立与优化 公共保障是指国家和社会为了维护社会成员的基本生存权利，保证和促进社会稳定和经济发展，对社会成员在面临生、老、病、死、伤、困等各种生活境况时给予一定物质帮助和福利服务的社会制度。其本质是社会财富在时间和空间上的再分配，并具备明显的国家性、强制性、再分配性和基本保障性。其目的是为改革、发展和稳定创造条件。 构建公共服务型政府需要建立并优化公共保障机制，变政府主导型的经济发展模式为政府协助型的经济发展模式。现代意义上的政府，应扮演市场活动中的客体，理应为微观市场主体提供服务保障，营造良好的发展环境，政府客体服务、服从于市场主体，这是规律。然而，过去我们的政府在区域经济的发展方面能量很大，常常决定着一些微观市场主体的兴盛与衰败，权力色彩浓厚，而公共服务型政府模式要求政府更多地提供服务，矫正主客体错位的现象，保障市场机制的自发运行。 （六）公共突发事件应急机制的构建 当今世界的公共突发事件类型多、范围广。从公共卫生、网络攻击到恐怖袭击，从交通安全到生产事故，影响人身安全、食品安全、生态安全、环境安全、国家安全和社会稳定的卫生、金融、政治、经济等公共突发事件时有发生，损失惨重，影响巨大。 政府应急能力的建设并不是某一个具体部门的事情，也不是一个单纯的投入问题，而是由政府应急职能、应急体制、应急投入等构成的一个系统，并且其基本的统筹次序应该是“确定应急职能范围、构成应急体制框架、安排应急投入资源”，只有这样才可能使整体应急处理能力达到最大化。 政府应急职能的界定包括三个方面：一是危机管理的划分和主要内容应该是准确的；二是中央政府、地方政府和各个部门在体系中的职能分工应是相对独立、相互信任、相互协调的；三是服务于职能发挥的基本资源储备、信息体系建设应是配套的。 （七）更新行政文化 行政文化是行政管理的灵魂。在现阶段，主要是在各级政府和公务员队伍中深入开展执行文化的学习，大力推进政府执行文化建设，强化执行意识，改进执行方式，加大执行力度。大胆借鉴企业管理和私人部门的成功经验，创造性地运用企业家的思维方式和优秀企业的管理理念，牢固树立“管理就是服务”的观念，用“企业家政府”的精神代替传统的“官本位”思想，增加政府为社会、为企业服务的主动性和时效性，把顾客满意，取得最佳绩效作为衡量自身工作的准则。同时在公共管理部门中强化效率观念，引入成本—效益分析，控制行政成本，提高行政效率。 （八）提高公务员素质 公务员是公共服务型政府的人员载体，其素质在很大程度上决定政府提供公共服务的能力、范围和质量。在公务员队伍建设上要注重综合性与专业性的结合，改变过去单一的人才知识结构和能力结构；深化公务员培训的教学改革，使政府工作人员既掌握最新的政府治理理念和发展动态，又熟稔现代行政技术与方法，全面增强公务员的服务意识、创新观念和执行能力，建立一支学习型的高素质公务员队伍。

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行政程序法的两大模式中国论文联盟整理。一、行政法和宪法? 在大陆法系国家，行政程序法是行政法的组成部分，行政法是独立于宪法的一个“最基本的 法律 部门”〔1〕。在大陆法系学者看来，宪法是调整“治者与被治者的关系”的法〔2〕；是规定“全体对全体的比率”关系，即“公民”对“臣民”的比率关系，或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系的法〔3〕；是“规定一个国家的一整套 政治 制度”的“根本法”〔4〕。然而，行政法却是“关于行政之法，属于行政之法”，是“ 规律 行政及行政权对于人民关系之法规总体”，包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力和程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任等 内容 〔5〕。我们也认为，宪法与行政法确实是两个互相独立的部门法；其中，宪法是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的部门法；行政法却是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的部门法。因此，大陆法系的行政程序法属于独立于宪法的行政法范畴。除西班牙等个别国家外，宪法典并不涉及行政程序 问题 。? 在英美法系国家，行政法主要是或就是行政程序法。英国学者韦德认为，“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审理的法”〔6〕。美国学者约翰?弥勒特认为，“大体言之，行政法即为建立行政机构对各私人及利益执行其业务有所遵循及提供司法拘束以限制行政权威之施展之程序或 方法 之法律部分。”〔7〕施瓦茨也认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”〔8〕。也就是说，在行政程序法和行政法之间几乎是可以划等号的。同时，英美法系学者认为，行政法是宪法的组成部分；宪法是“静态”的法，行政法是“动态的法”〔9〕，“英国并不存在行政法这样一个法律部门”〔10〕。在我们看来，英美法系国家里被称之为行政程序法的法律规范，从内容上看，也确实是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法律规范，的确属于宪法的组成部分而不属于行政法的组成部分。因此，英美法系行政程序法属于宪法的范畴，而并不属于独立于宪法的行政法范畴。? 大陆法系和英美法系的行政程序法之所以有这一区别，我们认为是由不同的文化和“误解”而造成的。行政法在法国产生前，作为记载革命胜利成果的宪法，在大陆法系国家已经成为一个独立的部门法。于是，作为调整行政机关与相对人关系的法律规范，因公法和私法的分野而构成了另一独立部门法即行政法。然而，英国人对远从大陆传来的“行政法”，却从本国的文化即“补救法”而不是从大陆的文化即“权利法”的角度加以理解，认为行政法就是由“行政法院”加以适用的行政程序法或行政诉讼法，并将其套用在英国已有的、控制行政权的程序性法律规范上。这些控制行政权的程序性法律规范，在英国主要就是议会和普通法院对行政权进行制约的宪法性规范。美国是没有文化的国家。“美国宪法不是逻辑而是经验"[11]。英国的经验成了美国的实践，在宪法中确立了正当法律程序原则，并依该原则制定了确立立法和司法同行政间关系的行政程序法典。? 二、自律法和控权法? 大陆法系的行政程序法，是一种自律法。“基于葡萄牙当代的行政法主流学说”而制定的澳门《行政程序法典》所确定的目标就是：“?规范公共行政当局之组织及运作，使各部门之活动合理化；?在尊重被管理者之权利及正当利益下，对行政当局意思之形成作出规范；?在形成与各利害关系人直接有关之决定时，容许各利害关系人参与，并确保向其提供有用与适时之资讯；?避免官僚化，以及使各公共部门亲民；?总体确保行政工作之透明度及对公民权利之尊重。”〔12〕这种行政程序法的自律性表现在以下几个方面：第一，对行政机关与相对人关系的调整有自己的规则即行政法，而不适用私法的规定。因此，行政法是独立的部门法；行政程序法属于行政法，“与立法机关之立法程序，以及法院之诉讼程序相对立”，是“规定机关之决定‘如何’始能成立”的法〔13〕。第二，作为行政权运行规则的行政法,Wholesale MAC Cosmetics，并不是外部强加的，更不是司法审查的产物，而是行政权运行内在需求的产物，是由法定的立法主体制定的。行政法的约束力，并不是来源于其他国家机关的强制，而源于同样代表国家的行政机关的自我约束〔14〕。因此，行政程序法并不是分权制约法或司法审查法。第三，行政行为尽管具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，但应符合有效成立的实质要件，即意思表示应合乎预先制定的规则。大陆法系的行政程序法之所以是自律法，是由其 社会 历史 背景决定的。大陆法系的行政法及行政程序法是在资本主义制度确立以后，基于行政权运行的需要而产生的。在法国，曾以封建专制而著称，革命后所确立的仍是以行政为中心的中央集权体制。资产阶级革命的方式是暴发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。在革命期间，司法机关充当了封建顽固势力堡垒的角色。革命胜利后，资产阶级通过宪法尽可能多地限制了司法机关的权力，禁止司法权干涉行政权。相反，宪法将处理公共利益与个人利益冲突的权力赋于作为公共利益主体的行政机关，即由行政机关来解决自己与相对人间的纠纷。拿破仑的侵略，唤醒了封建割据下的德意志人的民族精神和民族意识，客观上促进了德意志的统一。统一后的德国，走上了集权政治的道路，资本主义制度的确立，并不是通过自下而上的革命，而是依靠权力通过自上而下的改革，自我调整和适应而进入资本主义的。这样，大陆法系国家的传统是以行政权和效率为中心的自我约束。? 英美法系的行政程序法是一种控权法。英国《不列颠百科全书》指出，行政程序的基本原则就是，“一切政府部门的行为和决定是否合法都应受普通法院的检验”，即普通法院可以“制约行政部门的权力”,MBT Cip?，但行政部门不得干涉“法官行使审判职责”〔15〕。美国学者施瓦茨认为，美国行政法主要是行政程序法，“是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”。行政法要回答的问题是“1.行政机关可以被赋于什么权力?2.这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度内?”因此，“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则)；以及对行政行为的司法审查。”〔16〕事实上，美国在起草《联邦行政程序法》时所确定的目标就是控制行政权，即“首先，预期中之司法复查应为检查而非取代行政行动，其是保证行政行动不逾越法律授与之权责。其次，预期中之司法复查为‘就宪法及立法观点对法律之解释发表最终定论’。其三，预期中之司法复查可要求行政机构于处置裁决案件时运用公允之程序。其四，预期中之司法复查在防止行政裁决之极度专横及不力。”〔17〕另外，还有议会对行政权的控制。英美法系国家之所以形成这种以控权为特征的行政程序法，有的美国学者认为是由公共行政的实际范围及重要性决定的[18]，我们却认为是由历史决定的。? 英美法系行政程序法的 发展 可以分为五个阶段。第一阶段为诺曼人统治初期。1066年，诺曼人征服大不列颠后，威廉为博得原有居民的信任，承诺尊重他们的利益，“对原有的法律、制度与习惯准予保持”〔19〕。这种承诺主要是通过司法程序来实现的。即法院可以选择适用原有的惯例或不适用国王的诏令、敕令、条例。这种司法程序在客观上是对王权的一种控制，但还只是诺曼统治者对自己权力的一种自我约束。这种做法对英国行政程序法的发展具有重要的历史意义。第二阶段为资产阶级争取统治权的阶段。英国资产阶级具有软弱性，对以国王为代表的封建主的斗争采取了步步进逼的程序革命方式。1215年，资产阶级迫使约翰王签署了大宪章，取得了保护人身自由权的程序权；到爱德华一世时又取得了征税的同意权即听证程序权，并形成了“涉及大家的事就应让大家同意”的格言和传统〔20〕。这一阶段的行政程序法是资产阶级领导其它被统治阶级进行反封建斗争的手段和胜利成果，是被统治阶级用来控制统治权并争取统治权的法。这时的控权，已经是一种积极、主动的控权。第三阶段为资本主义制度确立初期。革命的胜利，使资产阶级取得了统治权，确立了资本主义制度。但资产阶级的妥协，仍保留了国王作为最高统治者的形式，使得封建主阶级仍保留着部分统治权即行政权。为了防止封建复辟，资产阶级又利用手中的立法权和司法权，对行政权进行严格的控制。因此，这一阶段的行政程序法是实现阶级分权，一个统治阶级运用统治权去控制另一统治阶级统治权的法。第四阶段为资本主义制度巩固和发展时期，大体上可从十八世纪晚期算起??〔21〕?。在这一阶段，阶级分权体制已发展成为国家权力的分工制约机制，行政程序法也就成了立法权和司法权制约行政权的法。普通法院之所以被赋于制约行政权的司法权，是因为在革命中，普通法院站到了革命一边是议会的同盟军。第五阶级为英国经验的推广。英国的经验得到了美国宪法的确认，确立了法律的正当程序原则，并以此为核心制定了《联邦行政程序法》。该法所规定的行政公开化、听证程序、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查程序，都是议会和普通法院控制行政权的程序。以后，英、美的经验得到了其他英美法系国家的普遍推行。? 总之，自律法和控权法都是由历史决定的。自律法是在资本主义制度确立以后基于行政权运行的需要而制定和认可的，属于行政法的范畴；控权法则是从封建社会里资产阶级与封建主阶级的斗争中 自然 生长出来的，属于宪法的范畴。从 理论 上说，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法。在这一利益关系上，个人利益既不能超越于公共利益，也不能与公共利益位于同一水平〔22〕。作为公民个人，无论是统治阶级的成员还是被统治阶级的成员，都不可能控制或否定政府的权力〔23〕。因此，在行政法领域，以控权为宗旨的行政程序法是不存在的。宪法则是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法。在公共利益与公共利益关系中，最关键的是阶级利益关系，即哪一个阶级的利益能上升为代表全社会成员的公共利益的矛盾问题。这一利益关系是一种对抗性的矛盾关系，以制约和斗争为特点。因此，属于宪法范畴的行政程序法是一种控权法。? 三、权利法和补救法? 在大陆法系国家，法是赋于主体实现自己利益的权利的规则,ed hardy swimwear，是一种权利法〔24〕。在大陆法系学者看来，能沟通“客观法”即权利与“主观权利”即主体的利益的桥梁是法律行为。法律行为是主体为谋求自己利益而作的意思表示，客观法是主体作这种意思表示的规则。与法律行为理论相适应的是主体资格理论和违法行为的法律责任理论。在行政法学中，强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格、意思表示的有效成立要件、有效意思表示的法律效力(意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力)、有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题。在他们看来，程序只不过是对权利的一种保障。《联邦德国行政程序法(1976年)》等大陆法系国家的行政程序法典都是上述理论的体现。? 在英美法系国家，几乎不存在法律行为理论。尽管他们接受了法律行为这一名称，将其称之为“JuristicAct”，并将其他有法律意义的行为称为“LegalAct”〔25〕，但并没有，也不需要接受法律行为理论。因为在英美法系国家，法是为主体提供的在其利益受到侵害时可能采用的补救机制，是一种补救法。他们不关心主体的意思表示能否实现其利益，关心的是主体的利益在受到侵犯时怎样才能得到补救。“若干世纪以来，英国法学家的注意力都集中在程序法，诉讼方式和普通法院与大法官法庭所主张的补救法上”，认为程序法是法律的心脏和头等重要的事，“实行公正的审判，展行正当的手续，或许比法院适用的实体法规则更加值得重视。”〔26〕在行政法领域也是如此。我国学者将 英文 中的"agencyAct"和"Administrativebehavior"都译为“行政行为”。实际上，英美法学家只把“行政行为”(agencyAct)作为一个名词，而没有，也不需要行政行为的法律理论。“行政行为”(Administrativebehavior)则是由作为行政学家、 经济 学家和行为学家的美国学者西蒙()率先提出的，虽然有理论但却是行为 科学 理论〔27〕。与此相适应，也不重视主体资格和法律责任。英美法系国家行政法学家所津津乐道的是，“凡涉及大家的事就应让大家同意”的传统和以自然正义为指导或以正当法律程序为核心的程序法；认为公正不仅应当真正存在而且应使人相信是存在的，要实现内容上的公正首先就应实现形式上的公正。因而，美国宪法所规定的正当法律程序，长期以来仅仅是指程序正当，直到十九世纪八十年代才被解释为包括实质正当〔28〕；行政程序法典所规定的内容只能是以实现对行政权的控制为目的的行政公开化、行政立法程序、行政裁决程序、听证程序和司法审查程序。? 总之，由于大陆法是一种权利法，普通法是一种补救法，因而大陆法系国家与英美法系国家行政程序法所规定的内容也是不同的。根据大陆法系的行政程序法，一个行政行为是否能有效成立，主要是看是否具备实质要件；对在程序或形式上有瑕疵的行政行为，经补正具有完全的法律效力；对某些违法的行政行为，可依法转换成为合法的行政行为。根据英美法系的行政程序法，一个行政行为是否合法有效，主要是看是否遵守了听证等程序制度和没有偏私的决定者等形式制度；否则，即使实质上合法也四、成文法和判例法? 大陆法系国家以成文法、英美法系以判例法为法的主要渊源，已为世人所公认，本没有多说的必要。但是，我国部分学者认为，在行政法及行政程序法领域，作为大陆法系国家代表的法国却以判例法为主要渊源，而美国等英美法系国家则以成文法为主要渊源〔29〕。本人不同意这一观点。? 我认为，一个国家是否以成文法为主要法源，不在于它是否有或有多少部法典〔30〕。同时，一个国家是否以判例法为主要法源，也不在于它是否有或积累有多少判例。即使在日本学者穗积陈重先生提出法系理论前，普通法系国家也并不是没有成文法规范。判别成文法或判例法的标准有两个：第一，在判例法制度下，法院对制定法有选择适用权，这可以从英国判例法的形成和行政程序法的发展中看出。美国虽然制定有《联邦行政程序法》，但联邦法院认为合适时可予适用，认为不合适时可不予适用，而按宪法所规定的法律正当程序创造法律。在成文法制度下，法院就没有这种权力，“程序法决不能阻碍实体法的适用，因为实体法是理性的象征”。在欧洲大陆国家的历史上，“如果争讼双方的一方当事人能够证实有与罗马法相反的惯例存在，或者说现行的法令规定了不同的规则的话，就可以拒绝适用罗马法”。“只有法院认为在诉讼中罗马法能够提供最合理的和最恰当的解决办法的时候才适用罗马法去进行判决。”〔31〕近代以来的法国行政法院也是如此，即只有在没有相应的成文法规范时，才按行政法原理和民法原理进行判决，而不能在有成文法规范时拒绝予以适用。第二，成文法在学理上表现为，法是“国王的敕令”、统治者的意志、人们的行为规则。在法国的行政法学著作中，虽然能“发现其中引用了大量的司法判决，并给予了精确 分析 ，……但是，无论法院的判决在实践中被派了什么用场，起了多大的作用”，“判例并非法律渊源”的格言“仍然可以视为法国法最真实的写照。法国法的规则不可能单从法院所作的判决中去寻找。况且，作出判决的法院的责任仅限于实施既定的法律和那些只能在某些其他‘法律渊源’中找到根据的规则。”〔32〕判例法在学理上则表现为，法是“法官的判决”。美国最高法官霍姆斯就认为，“法令只不过是一种关于在未来将由法官决定如何诉讼的符合理性的预言”〔33〕。因此，在法官作出判决前，什么是法律几乎是无法知道的。在成文法国家，立法是根据法学理论进行的，因而法学家的地位高于法官，但在判例法国家，立法往往只是对判例的确认，法官的地位高于法学家。? 总之，在行政程序法领域，法国虽然没有法典，但却仍属于成文法制度，美国虽然有法典，但却仍属于判例法制度。? 五、两大模式的碰撞和对接? 两大不同模式的行政程序法的形成，主要是近代以来的事。近代以来的社会经济，是一种要求以全球为市场的竞争经济，殖民统治和两次世界大战就是资产阶级对这一要求的反映和体现。第二次世界大战的结果之一，就是本以中央集权为特征的日本被迫接受了美国的分权政治。从法律上说，本具有大陆法系特色的日本法律又具有了英美法系的特色，从而使两大法系完成了第一次巨大的碰撞和对接。这在日本行政程序法上的体现就是，虽然行政法是一个独立的部门法，但却被认为是控权法；行政法既是权利法又是补救法，而不是两者之一；法学上有完整的行政行为理论，并且有的日本学者也主张将行政主体意思表示的效力要件及法律效力，有瑕疵的意思表示及补救等内容作为行政程序法典的重要组成部分〔34〕，但行政程序法典的制定者却并未予以采纳；认为行政程序法是控权法〔35〕，但行政程序法典却并不规定对行政行为的司法审查以及议会对行政的监督，而是由行政主体自我适用的程序规则；在立法机关创制行政程序法典的同时，法院也能创制程序规则。有时甚至可以说，日本的行政程序法构成了不同于英美法系行政程序法的第三种模式。20世纪以来，普通法趋向于权利法，大陆法也趋向于补救法〔36〕,ralph lauren paris，但并未形成直接的碰撞和对接。普通法和大陆法、两种不同模式的行政法及行政程序法的第二次碰撞和对接，形成于欧洲经济和军事等的一体化。这次碰撞和对接还在继续进行之中〔37〕。与此同时，普通法和大陆法之间即将发生第三次碰撞和对接，那就是随着香港、澳门和 台湾 回归我国而形成的香港法与澳门法以及受大陆法 影响 较大的台湾法等之间的冲突和协调。因此，认真 研究 英美法系和大陆法系这两大模式行政程序法间的联系和区别，对解决我国不同特别行政区的行政程序法之间，以及各特别行政区与中央的行政程序法之间的冲突，具有重要意义。另外，我国的行政程序立法也已提上议事日程，认真研究这两大模式的行政程序法,abercrombie outlet，对我国行政程序立法的模式选择也具有重要意义。?? 可被撤销或禁止。? 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