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论转化型抢劫的构成(你自己再修改一下,字数基本吻合)一、案情被告:林某,男,17岁。林某初中毕业后,经常到某面粉厂其姨家中居住,并帮姨做早点。一天,林某向其母亲提出要到外地打工,但遭其母拒绝。为了筹集路费,林某产生盗窃邪念。2003年7月间,林某从其表弟丁某口中得知,在某面粉厂宿舍4栋401室只住一个女人,而且可以从楼下爬上去。同年12月23日下午,林某到丁某家玩时,林某问丁某住401室的女人几点钟睡觉,丁某告诉林某差不多11点多到12点就会睡着“。当晚11时许,林某携带水果刀并戴上毛线帽蒙面爬围墙进入面粉厂职工宿舍区,沿卧室欲行窃时被陈某发现,林某见状,即将陈某推倒在卧室的床上,用水果刀顶住陈某的脖子威胁说:”不要叫,再叫就捅死你“,陈某害怕并表示不叫,林某即按原路逃离现场。案发后,林某被公安机关捉捕归案。2004年3月5日,检察机关以林某涉嫌犯抢劫罪向法院提起公诉。法院对此案公开审理,被告人林某的辩护律师为被告人作无罪辩护。二、分岐法院在审理中,对案件的定性存在两种分岐意见:第一种意见认为被告人林某无罪。理由:被告人林某所实施的行为属盗窃未遂而非既遂,不存在转化问题。被告人林某在被害人发现后有拿小刀指着受害人的后背并威胁“不要叫,再叫就捅死你”,但从其所使用的是一把其表弟从街上买的而被告人原本计划用来撬窗户的小水果刀,并且在受害人发现有人进入房间喝问后就赶快躲到阳台上,在将受害人推进房间后便迅速从原路逃离,这一系列举动来看,被告人的行为仅仅是为了能逃离现场,这里一些过激的行为更多的是出于自身的恐惧。根据1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定,如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪,而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。因此,被告人林某不构成抢劫罪(未遂),认为被告人林某无罪。第二种意见认为被告人林某犯抢劫罪(未遂)。理由:被告人林某秘密入户实施盗窃过程中,被发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕,其行为已经符合抢劫罪构成要件。我国刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处……。”的规定。我国刑法第二百六十九条“犯盗窃、、抢夺罪,为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。我国刑法第二百六十三条是对抢劫罪的规定。抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特证是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物。”。我国刑法第二百六十九条是关于犯盗窃、、抢夺罪,为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁按抢劫罪定罪处罚的规定。根据我国刑法二百六十九条的规定,犯盗窃、、抢夺罪后,因使用暴力或者以暴力相威胁转化为抢劫罪必须符合以下三个条件:一是转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯盗窃等罪,行为人不仅实施了盗窃等行为,而且已构成犯罪;二是必须具有抗拒抓捕等目的;三是必须具有当场使有暴力或者以暴力相威胁的行为。本案中林某不仅实施了盗窃行为,具有抗拒抓捕的目的,也具有以暴力相威胁的行为。再之,我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”的规定。“,本案中被告人已着手实行了犯罪,由于陈某喊叫,即由于林某意识以外的原因而未得逞。因而,林某整个犯罪行为中符合我国刑法第二百六十九条,我国刑法第二百六十三条以及我国刑法第二十三条的犯罪构成要件。为此,被告人林某犯抢劫罪(未遂)。三、评析笔者赞同上述第二种意见,即被告人林某的犯罪行为符合抢劫罪(未遂)的构成要件,林某犯罪行为属转化型抢劫罪(未遂),应当认定林某犯抢劫罪(未遂)。(一)对无罪、抢劫罪(未遂)的司法认定1、法律对犯罪和不认为是犯罪的规定:我国刑法第十三条关于“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”。2、法律对犯罪未遂的规定:我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”的规定。3、法律对抢劫罪的规定:(1)我国刑法第二百六十三条关于“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处……。”的规定;(2)我国刑法第二百六十九条关于“犯盗窃、、抢夺罪,为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。4、法律对盗窃罪的规定:(1 )我国刑法第二百六十四条关于“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处……”;(2)1988年3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何运用刑法第一百五十三条〈修改后的刑法为第二百六十九条〉的批复》关于“被告人犯盗窃等罪,为抗拒逮捕等而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第一百五十三条(修改后刑法为第二百六十九条)抢劫罪处罚。在司法实践中,有的被告人实施盗窃等行为,虽未达到‘数额较大’,但为了抗拒逮捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,按抢劫罪处罚,威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪”的规定;(3)1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定:“盗窃未遂,只有情节严重的,如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的,才定罪并依法处罚。”;(4)1998年3月17日最高人民法院在《关于审理盗窃案件具件应用法律若干问题的解释》的规定“根据刑法第二百六十四条的规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。(一)盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额。(二)盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”;(5)1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定,如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪,而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。(二)本案认定被告人犯抢劫罪(未遂),不宜认定被告人无罪。根据我国法律规定,结合本案实际案情,笔者认为:抢劫罪,是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其也方法,强行立即劫取公私财物的行为。抢劫罪的主要特征是:1、侵犯的客体,是复杂客体,即不权侵犯了公私财产所有权,同时也侵犯了被害人的人身权利;2、在客观方面,行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法,立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段,是抢劫罪的本质特征,也是它区别是于盗窃罪等最显著的特点。上述所谓胁迫,是指犯罪分子以立即实施暴力相威胁,实行精神强制,使被害人产生恐惧,不敢抗拒,被迫当场交出财物,或者任其随即劫走财物。这个胁迫,一般是针对被害人的,有的也可以是针对在场的被害人亲属、朋友或者其他有关人员的。通常是以明确的语言作出威胁,使有惊恐而不敢反抗。判断犯罪行为是否构成抢劫罪,应以犯罪分子非法占有财物的当场是否实际采取了暴力、胁迫或者其他方法为标准。有的犯罪分子作了盗窃和抢劫两手准备,携带凶器,于夜晚潜入作案地,发现作案地的人员睡着等,轻而易举地偷走了财物,应定为盗窃罪;如果盗窃过程中惊醒作案地人员,遭到抵抗或呼喊,当即拿出凶器使用暴动力,将物品抢走,则构成抢劫罪,没有劫走物品,构成抢劫罪(未遂);3、在主观方面,本罪只能由直接故意构成,故意的内容必须以非法占有公私财物为目的;4、犯罪主体,是一般主体。一般抢劫罪,应以是否抢得财物为既遂与未遂标准。即抢到了财物,没有伤人,为既遂;没有抢到财物,也没有伤人,或者没有抢到财物,致人轻伤的,均为未遂。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同,盗窃罪是秘密窃取公私财物,它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉有人作案之机窃取财物, 它与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人,置其于沉睡状态,从而劫走财物不同。其次,按照我国刑法,构成抢劫罪,没有规定被抢的财物数额;而构成盗窃罪等则规定“数额较大”是必要条件。转化型抢劫罪。我国刑法第二百六十九条的规定,这条文所列的情况,综合起来,已使犯罪性质转化成为抢劫罪,该条文:一是前提犯盗窃罪等,一般是指具有这些犯罪行为之一的。有的被告人实施盗窃等行为,虽未达到“数额较大”,但是,当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可以按照抢劫罪处罚;二是目的为抗拒抓捕等,抗拒抓捕是指抗拒公安机关或者任何公民特别是失主对他的抓捕、扭送;三是条件以暴力相威胁等,这是指犯罪分子对抓捕他的人实施足以危及身体健康或者生命安全的强暴行为,或者以将要实施这种行为相威胁,情节严重的,这是本条的关键之处,也是区别其他罪的根本点。如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。如果没有伤害意图,只是为了摆脱抓捕、尽快逃走,而推推撞撞,可不认为是使用暴力;四是时间必须是当场,这是是指犯罪分子实施犯罪的现场;五是犯罪性质,由于上列情况的发生,主要是使用暴力,而使性质转化成为抢劫罪,所以依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同,盗窃罪是秘密窃取公私财物,而抢劫罪是当面以使用暴力相胁迫,当场劫财,遇到抵抗立即施加暴力。本案被告人林某在实施的整个犯罪行为过程中,即林某在2203年12月23日晚11时许,林某窜至某面粉厂宿舍4栋401室陈某家,沿外墙爬上,用水果刀撬开窗户入室,在卧室欲行窃时被陈某发现并大声质问:“谁,你是谁?”。开灯后在阳上找到了被告人林某,林某见状,即将陈某推倒在卧室的床上,用水果刀顶住陈某的脖子,威胁说:“不要叫,再叫就捅死你。”,陈某害怕表示不叫,林某即按原路逃离现场。被告人林某秘密入户实施盗窃过程中,被陈某发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕,其行为构成犯罪上述三点基本特征,也构成犯罪未遂上述三点基本特征,也构成抢劫罪(未遂)上述四点抢劫罪特征和构成刑法第二百六十九条所规定的犯罪性质转化成为抢劫罪并符合其的五点特征,同时符合1988年3月16日最高人发法院、最高人民检察院机关于如何运用刑法第一百五十三条(新刑法二百六十九条)的批复所规定的构成案件。特别是林某在被房主发现时拿刀出来威胁房主,即林某用水果刀顶住陈某的脖子并用语言威胁“不要叫、再叫就捅死你”,其情节严重、危害大,林某使用暴力的行为,而使盗窃(未遂)的性质转化为抢劫罪(未遂)。这是本案的关键点。因此,被告人林某犯罪行为构成抢劫罪(未遂)。本案被告人林某在实施盗窃行为时,如果没有拿刀出来威胁房主,而是在房主喊叫后立即逃跑,即没偷到东西跑掉,林某则构成盗窃(未遂)。根据盗窃未遂及情节显著轻微,社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度等,在此情况下才可以认为林某无罪。本案的案情不是这样,而是林某在盗窃过程中被发现而使用暴力相威胁,性质发生变化,符合抢劫罪(未遂)构成要件。因此,本案不可能认为被告人林某无罪。综上评析,本案应认定被告人林某犯抢劫罪(未遂),而不认为被告人林某无罪。
摘 要 在未成年人刑事诉讼程序中,附条件不起诉制度具有里程碑式意义,但法律对其具体适用条件却规定不清,以致于在实务中司法人员适用混乱。本文旨在通过对比实体法与程序法对“悔罪表现”的不同适用规定以寻求最有利于保护未成年人利益的解释方法。其次,未成年人作为特殊的群体,其盲从的特性决定了司法活动应更加侧重于引导,通过教育的方针来帮助他们走出误区。只有当实体法与程序法达到协调状态时,未成年人刑事案件特殊程序制度才能发挥其最大的价值。关键词 未成年人 案件 附条件不起诉 悔罪表现作者简介:霍婷、周仪,南昌大学法学院本科在读,研究方向:刑事诉讼法学。中图分类号:D925 文献标识码:A DOI:世纪以来,技术革命冲击了传统社会人的思维与行为方式,也带来了一系列的社会问题,而未成年犯罪率的飙升就是突出的热点之一。社会环境迫使大批走投无路之人实施犯罪,也逐渐松动了报应刑论所坚持的行为人具有完全的自由意识因而有罪必诉的基础观点。在司法改革的大形势下,我们更应该坚守刑罚并非预防犯罪的最佳手段,特别是针对未成年人,教育改造才是良药。附条件不起诉制度的设立目的在于挽救违法犯罪的未成年人,通过创新起诉制度以实现非犯罪化。德国刑法学家李斯特也曾分析得出温和的、社会化的矫治方法更有利于降低重复犯罪率的结论 ,这也印证了此项制度的可行性。附条件不起诉规定了三项要件即罪名、可诉性和悔罪表现。作为必要的条件之一,悔罪表现在此制度中占有重要地位,但遗憾的是,无论是实体法亦或是程序法都未对此明确规定。由此可见,确定其内涵与外延对当前司法实践具有重大意义。一、悔罪表现具体内涵的选择冲突对于何为“悔罪表现”,学者们各抒己见。张明楷教授认为是指在犯罪后以一定的行为来表示自己的悔恨 ,但有的学者则将其理解为认罪与忏悔,因此悔罪表现即如实供述犯罪事实并且对自己的行为表示后悔并希望改正 。更有人提出,悔罪表现不应该只停留在主观心理感受层面,必须以客观行动表示出来,如赔礼道歉、赔偿损失。对于这种种说法,检察院在决定犯罪嫌疑人是否符合附条件不起诉的三要件时,究竟要以谁为准?由于案件本身的差异以及地区不同,司法官员基于自己的认知所做出的选择无可避免的具有差异性,这就很容易导致同案不同判,损害了司法的权威性。而在当今的司法实践中,司法工作人员则更多的趋向于将附条件不起诉中的悔罪表现直接与《刑法》第72条缓刑中的悔罪表现相等同。持此观点者认为《刑法》与《刑事诉讼法》规定的悔罪表现都指向同一个目的即证明嫌疑人没有再犯的危险,所以可以等同适用,这是诉讼法与程序法衔接的一个体现。但笔者认为,其一,由于两种制度具有本质的不同,因此即使指向同一目的,也不可以等同适用。两者最明显的不同即缓刑是独立的刑种,由法院宣告,实行社区矫治。而附条件不起诉是一种独立的起诉制度,体现了检察院的出罪权。其二,附条件不起诉对象的特殊性决定了其标准应低于缓刑的要求。以北京市西城区检察院刊登的某案例为例 ,17岁的犯罪嫌疑人小宇在工作过程中因琐事与被害人张某发生争吵,将被害人打伤,经鉴定为轻伤。后小宇投案自首,对于自己的行为供认不讳,但悔罪态度始终不好,表示不道歉。若按照缓刑中悔罪表现的标准来衡量此案,则无论如何小宇也无法适用附条件不起诉。可如果对小宇的生活经历简单了解后,我们将很容易得知其由于家庭贫困,父母不管不教,因此性格倔强冲动,不善与人交往的结论。当今社会还存在很多所谓的“问题少年”,他们法制观念淡薄,容易走极端,但由于年龄小,则很容易通过教育来纠正他们的价值观。如果法律仅是冷冰冰地给予惩罚,反而会助长逆反心理,加剧社会的不和谐。二、附条件不起诉与相对不起诉之衔接冲突除了上文所论证的悔罪表现上的冲突,《刑事诉讼法》与《刑法》在衔接问题的另一冲突点则体现在如果根据《刑法》第37条,由于具有法定量刑情节,未成年人在判处一年以下有期徒刑的情况下是可以直接适用相对不起诉的,但是如果依据附条件不起诉制度,未成年人只有在符合罪名限定、悔罪表现、考察合格等种种条件后才能不受起诉。从这一角度看,附条件不起诉的规定不符合立法宗旨。此制度本来旨在给予未成年人特殊保护,对其进行挽救,而不是为其重返社会增加难度。笔者认为,解决这一冲突的方法之一是放宽适用附条件不起诉的限制。既然后者在符合重重条件后才能达到与前者一样的结果,立法者则应根据罪责相适应的原则,适当降低后者的罪刑要求,例如适用附条件不起诉的犯罪嫌疑人的犯罪事实、主观恶性可略重于相对不起诉的要求,以寻求法律上的平衡,也真正的将未成年人特殊诉讼程序落到实处,切实保护他们的利益。自未成年人刑事诉讼程序出台后,附条件不起诉制度与相对不起诉的关系一直成为学者们讨论的热点问题,大致分为两种学说即独立说与包含说 。随着附条件不起诉制度理论与实践的不断丰富,独立说成为了主流学说,如陈卫东教授认为,相对不起诉是在符合法律规定后的不起诉,其本质是不起诉;而附条件不起诉是在符合罪名与悔罪条件后的不起诉,在条件达致以前,其实质仍为起诉,因此两者独立。 笔者也赞成独立说,理由在于两种不起诉的关注点不同,相对不起诉侧重点在于犯罪事实、犯罪情节等客观方面,而悔罪表现所占比重不大;而法定不起诉则更关注未成年犯罪嫌疑人的表现,检察官可以主动设置考察来行使裁量权。三、完善衔接问题的建议目前在立法层面对于悔罪表现没有具体地、可操作性的规定,而司法实践又急需此方面的指导以防止裁量失衡,减损司法机关的权威。笔者认为,在缓刑制度中,悔罪表现可以犯罪后是否积极返还原物,是否真诚的向被害人道歉,是否积极赔偿损失、取得谅解亦或是在羁押期间是否守法为标准。而在附条件不起诉中,则应降低标准,将悔罪表现看作形式要件,只要未成年犯罪嫌疑人符合罪名、可诉性的实质要件且愿意接受考察,均可做出附条件不起诉的意见。原因在于,其一,缓刑的适用对象是判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人,而附条件不起诉的刑罚条件是可能判处一年有期徒刑以下刑罚,虽然两者都是特殊预防,但是显然后者的刑罚条件更严格,因此为了达到内部平衡状态的,应当适当放宽其他要件;其二,如上述案例,青少年处于心智成长阶段,不具有辨别是非的能力,通常表现出暴躁、盲从、容易极端的特征。多数未成年人走向犯罪是由法制观念淡薄、在社会中交叉感染所致,因此对于未成年人,我们应更加侧重于引导,通过教育的方针来帮助他们走出误区。此外,也无需担心此制度将放纵犯罪,因为在考验期内,检察院会依法对犯罪嫌疑人进行监督考察,可以要求被附条件不起诉的犯罪嫌疑人接受矫治和教育,一旦嫌疑人违反了禁止性规定,检察院应当撤销不起诉决定,提起公诉。既然这样,何不给青少年一个改过自新的机会?这一系列的制度设计形成了一张严密的法律网,足以将屡教不改的未成年嫌疑人收入网中,以达到预防犯罪与惩罚犯罪的平衡。而附条件不起诉与相对不起诉冲突问题的解决措施本文在前文已做出回答,此处不再赘述。四、结语程序法与实体法虽然都具有独立的内在价值,但只有当两者协调统一时,才能创造出无限的价值。冲突与摩擦胡导致体系的混乱,只有平衡才能促使法律不断地向前发展。刑事案件的每一个决定都改变着当事人的权利义务关系,因此,每位法律工作者对之都必须慎之又慎。人是手段而非目的,设计一个完美的制度来帮助未成年人回归社会,这不仅是未成年人需要的,也是和谐社会的必然要求。
嘻嘻 前两天我交了篇1500字的。联系自己的现实生活,对照书上的知识点写。你能写出来的
可以去参考(法学)这本文献
随着社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求增长,法制观念深入人心,消费者保护工作亦越来越受到世界各国的重视。从世界各国的消费者权益保护立法来看,保护消费者合法权益只不过是保护消费者法律体系的初级目标,以保护消费者权益来维护市场交易的正常秩序、市场经济的健康发展和社会的稳定才是消费者权益保护法律体系的终极目标和价值所在。所以保护消费者权益途径的利弊,应当以是否有利于消费者权益的保护、是否有益于市场经济的发展、是否有利于社会的稳定为判定标准。为了更好的使消费者权益争议能够得到切实有效的解决,我国《消费者权益保护法》设定了协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼五种渠道途径。在现实生活中,消费者可根据所碰到情况不同的纠纷,进行选择适用。虽然这几种途径最终的目标是一样的,但是在实践生活中,假如选择不同的途径产生的效果也就会有差别。这不但影响了对消费者合法权益的保护,而且也影响了法律价值的实现。本文通过对我国现有解决消费者权益纠纷的五种途径进行多层次多方面剖析、比较,提出如何维护消费者合法权益的合理方案,并在此基础上提出对我国建立和完善消费者权益保护法律制度的一些合理建议。 [要害词] 消费者权益 消费者权益纠纷 仲裁 一、引言 伴随着改革开放的深化、经济迅猛发展、我国消费者权益问题日益严重。损害消费者利益的事件非常突出,侵害消费者不正当竞争的行为不但扰乱了社会经济秩序,而且打击了合法生产经营者的积极性,令消费者怨声载道,并且损害了国家在国际上的声誉。消费者权益保护立法的状况如何已经成为衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。为保护消费者的合法权益,我国先后颁布了一系列保护消费者权益的法律、法规。例如《价格法》、《商标法》、《广告法》、《食品卫生法》、《药品治理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。尤其是《消费者权益保护法》已经成为消费者保护自身合法权利的坚强后盾。本文通过分析、对比《消费者权益保护法》中维护消费者合法权益的五种途径,给消费者指出一条如何保护自我合法权益的清楚思路,并在这基础上,给建立和完善消费者权益保护法律体系提出一些建议。 二、协商和解 和解是指消费者与经营者双方在平等自愿的基础上,通过友好协商的形式分清责任,取得彼此谅解,最后达成公平合理的解决消费者争议协议的一种方式。协商解决是指在争议发生后,消费者与经营者在平等、自愿的基础上就有关争议进行协商、交换意见而最终达成解决争议的方案。消费者在发现自己的权益受到侵害,或就与自己利益有关的问题与经营者发生分歧时,可以主动与经营者联系,提出自己的要求和看法。这种方式具有简便、高效、经济的特点,且涉及的消费者争议大多数是标的不大,案情比较简单的争议。协商和解在实际生活中最普遍,假如这种方式一旦被接受,消费者的合法权益将会受到保护,同时经营者在利润和商誉上也不会受到损害,而且程序简单、节省时间和精力。这种方式对于市场经济发展和社会秩序稳定都不会产生任何消极的影响与其他的途径相比成本最低,无论是对消费者或经营者,它都不失为一种理想的途径。因而也是世界各国消费者与经营者解决纠纷的首选方式。但是这种方式的效果主要取决于消费者个人的力量和经营者的态度,在双方协商过程中,因双方处于一种互动的关系中,只有双方都遵循老实信用的原则,才能在利益平衡的基础上达成和解协议。消费者与强大经营者相比处于弱势地位,无法与具有优势地位的经营者抗衡。假如经营者以消费者的利益为重,就会为消费者解决问题。假如经营者不讲信用,就可能会推诿,逃避责任,那样消费者的利益就会得不到保障。协商和解的缺点就在于缺乏国家强制力,它可能使消费者在碰到不负责任的经营者时候消耗精力、时间而问题仍得不到解决。那样的话就应当寻求其他更好的解决途径。 三、调解 调解指在第三方的支持下,由当事人就有关问题自愿协商,达成协议解决纠纷的一种方式。这是一种民间由来已久的解决方式,其中以消费者协会调解最为正规。消费者协会调解是指消费者和经营者将争议提交消费者协会居中调和,双方相互协商调解,从而达成解决争议的方式。调解不同于消费者与经营者协商解决,协商和解只有消费者与经营者参加,而调解是消费者、经营者、消费者协会三方参加,由消费者协会居中调解,此时消费者协会不代表任何一方利益,它必须公正的调解;另外消费者协会在调解过程中应当充分尊重当事人的意见,无论调解是否达成协议或怎样达成协议,应当由双方当事人自己协商。假如达成调解协议,即由双方当事人自动履行协议,消费者协会不得强迫履行。消费者协会还可以在调解过程中提供双方当事人解决纠纷的参考方案,但是不能代协议双方当事人做决定。 在我国,消费者协会可谓是联系国家与广大消费者的纽带。各级消费者协会广泛的吸收国家政府机关的代表参加,为消费者协会争取国家对支持消费者保护工作开辟了一条有效道路。续1983年国际消费者组织联盟将每年的三月十五日确定为“国际消费者权益日”、中国消费者协会在1984年12月由国务院批准成立之后,全国各省、市、县等各级消费者协会相继成立,目前全国各地已成立消费者协会及相应组织五千多家,每年都要受理全国各地的消费者投诉几十万件,截止2005年3月份、全国消费者协会共受理消费者投诉达到224万多件。消费者协会代表消费者与各方进行交涉、调解,为消费者挽回4亿多元的经济损失。消费者协会受消费者委托时,是代表消费者利益的,是消费者的代理人。受理消费者投诉、为消费者排忧解难、并进行处理是消费者协会直接帮助消费者,维护消费者合法权益的一项重要工作。所谓消费者投诉是指消费者在购买,使用商品或接受服务过程中受到侵害,往往标底金额较小,消费者不愿意花太多的时间、金钱、和精力向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。但这些小事假如不及时的解决处理,往往又会纵容不法经营者继续侵害消费者的合法权益。 消费者投诉案件并非都表现为争议案件,有时消费者只是希望能够制止某些经营者不正当的竞争行为,并不一定要求经营者给予其赔偿。可以说消费者协会的调解对消费者的合法权利在总体上起到了很重要的作用,它缓解了消费者和经营者之间的部分冲突,承担了一部分社会负担,也是市场经济建设中不可缺少的润滑剂。不仅在我国,在其他国家、民间社会组织的调解也是保护消费者权益的重要途径。但是消费者协会也存在一些弊端,由于消费者协会等民间组织没有法律强制力,实际工作起来没有威慑力度,经常力不从心,使它的作用在很大程度上受到了限制。所以往往只有依托于行政机关或者司法机关,来解决那些令人厌恶不讲老实信用、生产假冒伪劣产品的经营者投诉。 四、申诉 行政申诉是指公民或者法人认为自己的合法权益受到损害而向行政机关提出的、要求行政机关予以保护的请求。行政申诉提出后,由行政机关依法做出处理决定,及行政机关解决一定范围内带有民事性质的争议案件的活动,属于行政裁判行为的一种类型。国家行政机关是国家权利机关的执行机关,目前已制定的法律、法规大多数要由国家行政机关负责行使。行政机关的经济监督,在国家经济监督体系中居于主体地位。在整个国家监督机关的建设中,对完善社会主义法制、依法保护消费者的合法权益、直接保护消费者权益的机关有——负责对一般商品、服务进行综合治理的工商行政治理部门及其分支机构;负责食品、药品、化妆品质量问题的食品卫生部门;负责商品价格或服务收费问题的物价部门;负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门。我国《消费者权益保护法》规定“各级人民政府应当加强领导、组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”并规定;“各级人民政府应加强监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”另外《消费者权益保护法》第28条明确规定“各级人民政府工商行政治理部门和其他有关行政部门依据法律、法规的规定,在各自的职权范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其他社会团体对经营者的交易行为、商品和服务质量问题的意见,及时调查处理。”因此,国家工商行政治理总局制定了一些相应的行政规章,如《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》等。工商、物价、卫生、质检等行政部门实际履行着保护消费者合法权益的职能,促使其成为保护消费者权益的重要途径的主要因素有如下: (一) 从市场经济发展的角度上来看:在市场经济中经营者为了追求自身最高的经济利益,有时会损害社会利益,也包括损害消费者的利益。假如仅靠市场自身的力量是无法解决的,这就需要政府以“裁判员”的身份出面去维护市场竞争秩序,才能保证市场经济迅速健康的发展。而行政机关对消费申述的解决就是一种对市场经济竞争的维护,大量实践证实这是一种相当有效的维护方式。 (二) 从社会利益的角度上来看:通过消费者向行政部门申述,行政部门能够利用强制的执行力及时地打击那些坑害消费者、生产假冒、伪劣产品的经营者。行政部门在保护消费者合法权益的同时,也提高了行政机关的工作效率。尤其是工商行政治理部门承担着对市场流通领域商品进行监督管的重要职责,做好消费者申诉工作,将会为国家的经济宏观调控提供良好数据,为繁荣市场经济打下坚实的基础。假如按《环保法》的立法模式,予工商行政机关行政裁决权,工商行政治理机就能更好发挥其完备的体系与消费者、经营者联系密切的优势、高效地处理权益纠纷、防止纠纷的扩大化、及时制止经营者侵害消费者权益的违法行为。 (三) 从消费者利益的角度上来看:要以申诉的方式解决消费者与经营者的纠纷有很多优点;1、以申述的方式解决与协商、调解相比较,申诉的程序比较正规,对于消费者来说可靠性会更强些。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定了工商行政治理机关受理消费者申诉的程序,包括时间规定、回避制度等,这些程序上的规定保证了工商行政治理部门处理行政申诉的正确性和可靠性,所以消费者可以放心地将纠纷交于工商行政治理部门解决。2、以申诉方式解决消费纠纷会更经济。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定行政申述的费用由败诉方承担。对于小额的消费纠纷,以申诉的方式解决,会更有利于消费者。不会出现赢了官司,赔了钱的后果。3、另外申诉还有高效、快捷的特点。《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》规定,以普通程序解决消费纠纷的时间是60天,对于争议金额较小的消费纠纷可以采用简易程序,花费的时间会更短,同其他保护途径相比效率要高的多些。 五、仲裁 解决消费者争议的另一种方式就是由仲裁机构仲裁。仲裁也称“公断”是指发生纠纷的当事人,自愿将他们之间的争议提交仲裁机构进行裁决的行为。消费纠纷应当以1994年8月31日第八届全国人大常委会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》(简称《仲裁法》)的规定进行。与其他处理消费者纠纷的方式相比,仲裁是由消费者、经营者、仲裁机构三方当事人参加,但是必须有仲裁协议,才能申请仲裁。它是一种准司法活动,并具有公正性、权威性、经济性、快速性、保密性强的优点。 根据《仲裁法》第十五条规定:“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员”。仲裁委员会,是指依法成立的有权根据仲裁协议受理一定范围的经济纠纷,进行法院外仲裁的机构。而仲裁协会是社会团体法人,由此可见我国仲裁委员会属非政府民间机构。根据《仲裁法》的规定,我国大中城市,即省、自治区、直辖市人民政府所在地,以及有建立仲裁机构需要的其他设区的市,都应设有仲裁委员会,仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖。因仲裁机构只在设区的市设立,对于其他地区的消费者假如要想以这种方式解决纠纷将会非常的不便利。而且只要有一方不愿意选择仲裁的方式,仲裁机构将不受理。所以这种途径在我国并不被争议当事人看好,现在选择仲裁方式做解决消费纠纷的不太多。 美国是最早尝试通过仲裁方式解决消费者权益纠纷的国家。美国仲裁协会在1968年接受“福特基金会”的资助,设立了“全国解决纠纷中心”,该中心确立了消费者权益纠纷仲裁制度,并开始在全美范围内进行运作。在美国,一些商家往往通过合同约定将仲裁作为解决争议的首选方式,尤其是在汽车销售、金融服务、医疗和其他家庭服务机构,都将仲裁条款纳入合同的必备内容。假如消费者和经营者愿意选择仲裁为解决消费纠纷的途径,将是一种对社会和市场经济都有利的方式。我国某些城市也开始了消费者权益仲裁的尝试。例如从2000年湖州消费者协会成立消费争议仲裁中心以来,浙江湖州市消费争议仲裁中心已经为消费者解决了170多起纠纷。经过中国消费者协会和各地消费者协会的努力,在同各地区仲裁委员会协商后,我国已经在河南、山东、河北、浙江、辽宁、等地,设立了以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构,专门受理消费纠纷,尤其是小额消费纠纷案件。当然,消费者权益仲裁机制要想正常发挥作用还需法律制度的认可,必须为现有的仲裁法所接纳,其做出的裁决才具有强制执行力,否则,仲裁裁决的效力将仅相当于现在的调解书,消费者权益仲裁机制也只不过是现有消费者协会协调解的又一翻版而已。 六、诉讼 在我国消费者还可以向人民法院起诉,要求解决争议。诉讼是解决争议最有力的方式。法院代表国家行使审判权,其判决具有强制力。另外法院可以依自身职权强制执行生效判决。消费者的诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼.三种。在这,我们一般讲的主要是民事诉讼。虽然这种途径十分有力度也最有效,但是在实践生活当中出于以下几方面因素考虑,民事诉讼不应该成为解决消费者纠纷的主要途径。 (一)社会利益的角度上来看:以民事诉讼保护消费者权益,只能是保护消费者的最终途径,不应当是首选途径。消费者在寻求诉讼途径解决纠纷时,不仅自身要花掉一定的费用,而且还要花费法院的司法成本费。假如所有的消费纠纷都交由司法机关解决,那么司法机关必然会不堪负重,社会的公共利益也将会受到损害。所以从考虑社会利益的方面看,分散消费纠纷解决渠道,将会更有利于社会的发展和稳定。 (二) 场经济的角度上来看:虽然我国市场经济制度已经有一些完善,但尚未完全走上正规轨道,大量侵犯消费者权益的不正当竞争行为充斥着市场,所以必须靠效率高、效果显著的方式调控市场,显然实现这一目标靠行政保护途径要比司法途径更可行些。 (三) 从消费者的利益角度上来看:在我国,一般消费者的权利意识差,当权利受到侵害时往往听之任之、不到万不得已,不愿到法院打官司。而且,一些消费者对法律缺乏了解,加上其所面对的经营者大多数是财力雄厚的大公司。对其是否能够胜诉缺乏信心,害怕打官司后,不仅受到的损害得不到补偿,而且会造成更大的人力、财力的浪费。伴随着《消费者权益保护法》宣传力度的提高,非凡是“王海打假”现象的出现,消费者维护自身合法利益的法律意识已培养起来。依据我国目前的法律规定,消费者在诉讼中的各种开销费用全有投诉者承担。但由于消费者的收益是有限的,既便赢了官司,按照《消费者权益保护法》第49条的规定,最多能得到增加一倍的赔偿金额。对于那些小金额的消费纠纷,消费者要以诉讼方式维护自己的合法权益那就显然得不偿失。显然诉讼成本高已经成为消费者选择民事诉讼方式维护其合法权益的绊脚石。 随着国家对消费者权益保护领域不断的完善,非凡是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)等一些法规的出台,使消费者在民事诉讼领域里有了更明确的法律依据。虽然在我国现行的民事诉讼法中有简易程序的规定,但对于争议标的较小,发案又比较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐,消费者往往不堪费时、费力的诉讼拖累。因此,在程序法中的消费者权益保护方面,我国应当仿效国外设立小额程序,专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议的金额较小的纠纷案件。 七、结束语 通过我们对比、分析维护消费者权益的五种途径。笔者认为现实我国消费者在解决消费纠纷时可根据不同的标的、不同的情况选择其相应的解决途径。消费者权益保护法律体系的建立应以行政保护为主,以调解、仲裁为补充,以民事诉讼为最后的渠道。同时加强规范、完善保护消费者权益的行政法规章,增强行政执法力度提高其法律层次。抓紧制定消费者援助制度,消费者援助制度实施后,保护消费者权益的行政机构就可以向人民法院起诉,要求追究违法者的民事责任并赔偿受害者的损失。另外,还可利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者维权意识,形成“讲诚信、反欺诈”抵制假冒伪劣商品,自我保护合法权益的良好社会风气。通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。随着我国法制化进程向前推进,市场经济逐步完善,消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。
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