无限防卫权论文答辩问题

无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

无限防卫权，又称“无过当之防卫”、“无度的防卫”、“无限度的防卫”、“预防性正当防卫”、“ 特殊防卫权”、“特别防卫权“等，这些概念都属于正当防卫的范畴．所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任.刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 1997年刑法修改对我国正当防卫制度作出了重大修订，确立了无限防卫权制度。刑法第20条第3款规定："对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。" 无限防卫制度自出台之日起就争议颇多，有人认为这是刑法的一个重大创举，在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，对鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为作斗争有重要的现实意义；与此同时，也有学者认为无限防卫制度的设立弱化了对侵害人合法权益的保护，为权利的滥用大开方便之门，并且存在价值上、刑事立法思想上、人权保护上的多个误区，应当坚决予以取消。因此，立足于刑法基本理论和刑事立法、司法实践，对无限防卫制度的成立要件、立法利弊等问题进行分析和建议，对无限防卫制度的完善有着重要的意义。 根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立无限防卫的条件有如下几个方面：一是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。二是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行，对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。三是行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。四是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人，否则也可能构成犯罪。以上四个要件缺一不可，共同构成了无限防卫权的条件。 1.无限防卫权的立法合理性 无限防卫权是人类自卫本能的表现。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等作出必要的、适度的反应。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益，被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击，此时即使致人死亡，也应该是允许的，这就是无限防卫权的人类学根据。 无限防卫权的规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，弥补了1979年刑法规定的正当防卫制度的不足，具体表现在： （1）能强化对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度。通过对正在进行不法侵害的行为人造成一定人身或财产损害的方法，迅速制止其不法行为，既能避免合法权益被侵害结果的发生，又能及时有效地制止违法犯罪行为，这是刑罚手段和其他公力手段难以做到的。 （2）能强化对违法犯罪分子的威慑力。根据正当防卫的法律规定，当公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受不法侵害时，公民有权对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，并对此不负刑事责任，就必然会形成一种威慑力，使其不敢轻举妄动。 （3）能强化公民与正在进行的不法侵害作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体易于操作，人民群众就便于用之与违法犯罪行为作斗争，只有当广大人民群众都能自觉地运用正当防卫的法律武器，来保护社会公共利益和公民的合法权益，见义勇为，社会治安才有可能好转。 2. 无限防卫权的立法缺陷 我国刑法第20条第3款确立了无限防卫权的立法例，体现了立法者面对无限防卫权的立法价值的基本取向，存在刑事立法思想上、人权保护上、刑法教育功能上的多个误区。 第一，造成刑法法条的不协调。表现为刑法总则法条的不协调。1997年刑法以前所未有的力度保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，而无限防卫权的设立，对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护不利，造成刑法总则基本法律条文在价值趋向上的冲突。 第二，概念模糊不清。首先，"行凶" 、"伤亡"并非刑法语言，含义模糊。"行凶"一词并非罪名，将其与"杀人、抢劫、强奸、绑架"等其他罪名并列在一起，极不协调。而"伤亡"的概念是伤害，还是死亡，缺少明确的定义。其次，"杀人、抢劫、强奸、绑架"等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的"杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，我们既可理解为"杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，也可理解为"杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。再次，"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"更是一个模糊概念。可以将其理解为"与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相类似且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪"，但仍然很笼统，易产生歧义。 第三，对防卫行为的规定缺乏主观条件的限制。我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一。主观条件是指防卫意图。防卫人缺乏防卫意图，则不成立正当防卫。因此，刑法第20条第3款的规定采取客观主义，完全不顾及防卫人的主观意志，仅规定防卫行为的客观方面是不妥的。 无限防卫权的立法弱化了对侵害人合法权益的保护，易产生以下几点负面效应： （1）势必导致防卫权过度膨胀对不法侵害人及国家与社会造成不应有的危害。防卫权利，也可以说是防卫自由，它既然是法律赋予公民的一种权利，就应受到一定的限制。而刑法第20条第3款对故意杀人等暴力犯罪允许防卫人行使无限防卫权的规定，显然违背了权利学说的基本原理，背离立法的初衷。 （2）无限防卫权的设立在强化防卫人权利的同时，弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护。刑法不仅保护受害人的利益、社会的利益，还要保护犯罪人应受保护的利益，这是刑法保护功能的真正蕴含。而新刑法典的无限防卫权规定，却只强调了对被害人利益的保护，漠视对犯罪人的保护，显然从一个极端走向了另一个极端。 （3）可能引起更直接的暴力犯罪。首先，无限防卫权是以对抗的暴力手段来打击暴力犯罪，处理不好，会导致无限防卫权的滥用。其次，犯罪人可以进行防卫挑拨，然后置对方于死地。再次，犯罪嫌疑人因惧怕防卫人行使无限防卫权，当他们在实施有关暴力犯罪时，萌发一不做、二不休的恶念，无形中会诱发更严重的暴力犯罪。 （4）无限防卫权的确立，容易导致防卫人与犯罪人两败俱伤的结果。防卫人依仗无限防卫权，可以不加选择地采用强度大的暴力，制止故意杀人等暴力犯罪；而故意杀人等暴力犯罪人则在明了防卫人享有无限防卫权的情况下，采用强度更大的暴力，实施侵害。暴力强度随之升级，两败俱伤。无限防卫权的规定，既达不到制止暴力犯罪的目的，又达不到保护受害人的立法精神。 （5）从正当防卫的历史发展进程和当今世界各国关于正当防卫权的规定来看，我国刑法的无限防卫权规定，既不符合防卫权发展的总趋势，也有别于世界各国刑法的通常规定，从长远上看不利于我国的法治建设。人类社会发展到今天，正当防卫权已由无限防卫权发展到有限防卫权，已由防卫权的个人本位走向社会本位，已由注重保护受害人的合法权益发展为对人权的全面保护，世界上其他国家，几乎没有无限防卫权的规定，这是人类法治文明的刑法体现。 3. 对我国无限防卫权立法完善的建议 通过以上分析，我们可以清楚地看到，我国刑法上对无限防卫权的立法在法理及逻辑上存在很大缺陷。因此，应通过补充立法或司法解释，限制无限防卫权的行使。笔者建议从以下几个方面对无限防卫制度加以完善： （1）对"行凶"一词的含义作出明显界定。有人解释"行凶"既包括强度较大的暴力，也包括拳打脚脚踢的殴打行为。我们认为这种解释与立法精神相悖，因为殴打行为，不足以严重危及人身安全。照《辞海》解释，"行凶是杀伤人的行为"，但由于法条已列举出"杀人"，所以，只有行为人手持凶器伤害他人或凭借拳脚重伤他人的行为，才属"行凶"，才能与杀人等暴力犯罪的危害性相当，才是立法原意，因此，条文中的"行凶"只能界定为故意重伤害行为。 （2）由于新刑法典第20条第3款在杀人、抢劫、强奸之前没有冠以"以暴力方法"，所以，对该条理解起来，存有歧义。司法实践中经常发生的投毒杀人、药物杀人，以威胁方法实施的抢劫、强奸等案件，犯罪人都没有使用暴力方法。前一种情况虽然严重危害人身安全，但投毒或用药物杀人，往往致被害人中毒，丧失防卫能力，只能由第三人进行防卫，不宜采用无限防卫手段。后一种使用威胁方法抢劫、强奸，不足以致被害人重伤或死亡，防卫人只能行使有限防卫权。对法条规定不明确之处，最高司法机关应作出解释。 （3）对于即使以暴力手段实施的抢劫、强奸、绑架等，如果不足以严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权，对此最高司法机关应该做出相应的规定。因为我国刑法规定的暴力犯罪的强度、危害结果有轻重之别。暴力的含义非常广泛，轻到拳打脚踢，重到杀害。只有犯罪人实施强度较大、严重危及人身安全的抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，防卫人才能行使无限防卫权。 （4）司法解释应在无限防卫制度中对转化型犯罪作出适当的规定。对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力手段实施的奸淫幼女犯罪，对于以抢劫、绑架方式实施的其他犯罪，能行使无限防卫权。由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法奸淫幼女行为，仍以强奸罪论，所以应属于可行使无限防卫权的犯罪范围。 （5）对"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"不宜作扩大解释。 必须符合"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的构成条件即：犯罪人使用暴力方法；暴力的强度严重危及人身安全（将导致被害人重伤或死亡）；犯罪的危害程度与杀人、抢劫、强奸、绑架罪相当。同时具备上述三个条件的犯罪案件，才属于"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。 综上所述，特殊防卫制度作为我国特定历史时期的产物，在当前的政治经济条件下有其存在的必要性，但是立法上还存在着一些不足。当前无限防卫权的存废及其完善是我国刑事法学界争议较大的问题， 应该说设立特殊防卫权的立法意图是很积极的，即鼓励公民进行正当防卫。但正如任何事物都有利有弊一样由于对特殊防卫权的立法用语不够明确、立法技术不够科学，其实施在现实生活中会不可避免地带来一些问题。如果一味强调鼓励公民防卫则容易导致防卫权的滥用就会违反立法本意甚至对刑法保护的社会关系造成破坏。因此在实践中我们对其要有正确的认识严格掌握其适用条件，使特殊防卫权在制止不法侵害、保护公民的合法权益等方面真正发挥作用。以达到刑法保护与保障功能最大限度的结合与协调，以真正实现刑法的公正与效益。

无过正当防卫。也就是对于行凶，杀人，强奸，抢劫，绑架等严重危害生命安全的犯罪，实行正当防卫没有限度上的限制

无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任.刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任

无限防卫权 无限防卫权，又称“无过当之防卫”、“无度的防卫”、“无限度的防卫”、“预防性正当防卫”、“ 特殊防卫权”、“特别防卫权“等，这些概念都属于正当防卫的范畴．所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任.刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 1997年刑法修改对我国正当防卫制度作出了重大修订，确立了无限防卫权制度。刑法第20条第3款规定："对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。" 无限防卫制度自出台之日起就争议颇多，有人认为这是刑法的一个重大创举，在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，对鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为作斗争有重要的现实意义；与此同时，也有学者认为无限防卫制度的设立弱化了对侵害人合法权益的保护，为权利的滥用大开方便之门，并且存在价值上、刑事立法思想上、人权保护上的多个误区，应当坚决予以取消。因此，立足于刑法基本理论和刑事立法、司法实践，对无限防卫制度的成立要件、立法利弊等问题进行分析和建议，对无限防卫制度的完善有着重要的意义。 根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立无限防卫的条件有如下几个方面：一是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。二是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行，对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。三是行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。四是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人，否则也可能构成犯罪。以上四个要件缺一不可，共同构成了无限防卫权的条件。 1.无限防卫权的立法合理性 无限防卫权是人类自卫本能的表现。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等作出必要的、适度的反应。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益，被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击，此时即使致人死亡，也应该是允许的，这就是无限防卫权的人类学根据。 无限防卫权的规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，弥补了1979年刑法规定的正当防卫制度的不足，具体表现在： （1）能强化对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度。通过对正在进行不法侵害的行为人造成一定人身或财产损害的方法，迅速制止其不法行为，既能避免合法权益被侵害结果的发生，又能及时有效地制止违法犯罪行为，这是刑罚手段和其他公力手段难以做到的。 （2）能强化对违法犯罪分子的威慑力。根据正当防卫的法律规定，当公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受不法侵害时，公民有权对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，并对此不负刑事责任，就必然会形成一种威慑力，使其不敢轻举妄动。 （3）能强化公民与正在进行的不法侵害作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体易于操作，人民群众就便于用之与违法犯罪行为作斗争，只有当广大人民群众都能自觉地运用正当防卫的法律武器，来保护社会公共利益和公民的合法权益，见义勇为，社会治安才有可能好转。 2. 无限防卫权的立法缺陷 我国刑法第20条第3款确立了无限防卫权的立法例，体现了立法者面对无限防卫权的立法价值的基本取向，存在刑事立法思想上、人权保护上、刑法教育功能上的多个误区。 第一，造成刑法法条的不协调。表现为刑法总则法条的不协调。1997年刑法以前所未有的力度保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，而无限防卫权的设立，对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护不利，造成刑法总则基本法律条文在价值趋向上的冲突。 第二，概念模糊不清。首先，"行凶" 、"伤亡"并非刑法语言，含义模糊。"行凶"一词并非罪名，将其与"杀人、抢劫、强奸、绑架"等其他罪名并列在一起，极不协调。而"伤亡"的概念是伤害，还是死亡，缺少明确的定义。其次，"杀人、抢劫、强奸、绑架"等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的"杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，我们既可理解为"杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，也可理解为"杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。再次，"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"更是一个模糊概念。可以将其理解为"与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相类似且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪"，但仍然很笼统，易产生歧义。 第三，对防卫行为的规定缺乏主观条件的限制。我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一。主观条件是指防卫意图。防卫人缺乏防卫意图，则不成立正当防卫。因此，刑法第20条第3款的规定采取客观主义，完全不顾及防卫人的主观意志，仅规定防卫行为的客观方面是不妥的。 无限防卫权的立法弱化了对侵害人合法权益的保护，易产生以下几点负面效应： （1）势必导致防卫权过度膨胀对不法侵害人及国家与社会造成不应有的危害。防卫权利，也可以说是防卫自由，它既然是法律赋予公民的一种权利，就应受到一定的限制。而刑法第20条第3款对故意杀人等暴力犯罪允许防卫人行使无限防卫权的规定，显然违背了权利学说的基本原理，背离立法的初衷。 （2）无限防卫权的设立在强化防卫人权利的同时，弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护。刑法不仅保护受害人的利益、社会的利益，还要保护犯罪人应受保护的利益，这是刑法保护功能的真正蕴含。而新刑法典的无限防卫权规定，却只强调了对被害人利益的保护，漠视对犯罪人的保护，显然从一个极端走向了另一个极端。 （3）可能引起更直接的暴力犯罪。首先，无限防卫权是以对抗的暴力手段来打击暴力犯罪，处理不好，会导致无限防卫权的滥用。其次，犯罪人可以进行防卫挑拨，然后置对方于死地。再次，犯罪嫌疑人因惧怕防卫人行使无限防卫权，当他们在实施有关暴力犯罪时，萌发一不做、二不休的恶念，无形中会诱发更严重的暴力犯罪。 （4）无限防卫权的确立，容易导致防卫人与犯罪人两败俱伤的结果。防卫人依仗无限防卫权，可以不加选择地采用强度大的暴力，制止故意杀人等暴力犯罪；而故意杀人等暴力犯罪人则在明了防卫人享有无限防卫权的情况下，采用强度更大的暴力，实施侵害。暴力强度随之升级，两败俱伤。无限防卫权的规定，既达不到制止暴力犯罪的目的，又达不到保护受害人的立法精神。 （5）从正当防卫的历史发展进程和当今世界各国关于正当防卫权的规定来看，我国刑法的无限防卫权规定，既不符合防卫权发展的总趋势，也有别于世界各国刑法的通常规定，从长远上看不利于我国的法治建设。人类社会发展到今天，正当防卫权已由无限防卫权发展到有限防卫权，已由防卫权的个人本位走向社会本位，已由注重保护受害人的合法权益发展为对人权的全面保护，世界上其他国家，几乎没有无限防卫权的规定，这是人类法治文明的刑法体现。 3. 对我国无限防卫权立法完善的建议 通过以上分析，我们可以清楚地看到，我国刑法上对无限防卫权的立法在法理及逻辑上存在很大缺陷。因此，应通过补充立法或司法解释，限制无限防卫权的行使。笔者建议从以下几个方面对无限防卫制度加以完善： （1）对"行凶"一词的含义作出明显界定。有人解释"行凶"既包括强度较大的暴力，也包括拳打脚脚踢的殴打行为。我们认为这种解释与立法精神相悖，因为殴打行为，不足以严重危及人身安全。照《辞海》解释，"行凶是杀伤人的行为"，但由于法条已列举出"杀人"，所以，只有行为人手持凶器伤害他人或凭借拳脚重伤他人的行为，才属"行凶"，才能与杀人等暴力犯罪的危害性相当，才是立法原意，因此，条文中的"行凶"只能界定为故意重伤害行为。 （2）由于新刑法典第20条第3款在杀人、抢劫、强奸之前没有冠以"以暴力方法"，所以，对该条理解起来，存有歧义。司法实践中经常发生的投毒杀人、药物杀人，以威胁方法实施的抢劫、强奸等案件，犯罪人都没有使用暴力方法。前一种情况虽然严重危害人身安全，但投毒或用药物杀人，往往致被害人中毒，丧失防卫能力，只能由第三人进行防卫，不宜采用无限防卫手段。后一种使用威胁方法抢劫、强奸，不足以致被害人重伤或死亡，防卫人只能行使有限防卫权。对法条规定不明确之处，最高司法机关应作出解释。 （3）对于即使以暴力手段实施的抢劫、强奸、绑架等，如果不足以严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权，对此最高司法机关应该做出相应的规定。因为我国刑法规定的暴力犯罪的强度、危害结果有轻重之别。暴力的含义非常广泛，轻到拳打脚踢，重到杀害。只有犯罪人实施强度较大、严重危及人身安全的抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，防卫人才能行使无限防卫权。 （4）司法解释应在无限防卫制度中对转化型犯罪作出适当的规定。对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力手段实施的奸淫幼女犯罪，对于以抢劫、绑架方式实施的其他犯罪，能行使无限防卫权。由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法奸淫幼女行为，仍以强奸罪论，所以应属于可行使无限防卫权的犯罪范围。 （5）对"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"不宜作扩大解释。 必须符合"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的构成条件即：犯罪人使用暴力方法；暴力的强度严重危及人身安全（将导致被害人重伤或死亡）；犯罪的危害程度与杀人、抢劫、强奸、绑架罪相当。同时具备上述三个条件的犯罪案件，才属于"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。 综上所述，特殊防卫制度作为我国特定历史时期的产物，在当前的政治经济条件下有其存在的必要性，但是立法上还存在着一些不足。当前无限防卫权的存废及其完善是我国刑事法学界争议较大的问题， 应该说设立特殊防卫权的立法意图是很积极的，即鼓励公民进行正当防卫。但正如任何事物都有利有弊一样由于对特殊防卫权的立法用语不够明确、立法技术不够科学，其实施在现实生活中会不可避免地带来一些问题。如果一味强调鼓励公民防卫则容易导致防卫权的滥用就会违反立法本意甚至对刑法保护的社会关系造成破坏。因此在实践中我们对其要有正确的认识严格掌握其适用条件，使特殊防卫权在制止不法侵害、保护公民的合法权益等方面真正发挥作用。以达到刑法保护与保障功能最大限度的结合与协调，以真正实现刑法的公正与效益。

浅论正当防卫摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。[关键词]正当防卫；特殊防卫；不法侵害；防卫过当一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。（2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。（3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。二、正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。1.对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2.不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说“，并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。三、特殊防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此规定“，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪,鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。