梁慧星法学学位论文读书笔记

为权利而斗争《民法总论》书评 “为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。一 、布道者说：什么是民法、什么是权利九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。 二、善待理性、自由和权利中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20] 在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）这个不知道是第几版的

一个学长的文章，希望对你有帮助学法十年自1998年入河南大学成为一名法科生，我习法已整整十载。从还充满好奇的 “小青年”，到已近而立之年；从一名中学生，到现在的硕士研究生；从对法的近乎无知，到后来的系统研习；从走出河大园，到再次步入明伦街85号，我人生的十年过去了----也许是我一生中最重要的十年。十年了，每忆往昔，总不免感慨颇多；十年了，该有一个总结了。真的好感谢老师们给的机会和教诲----正是这份机会和教诲，使我十年中的最后一年幸运地获得了无比丰富的意义，阻止了我因多年来的碌碌无为而欲对自己的痛骂。就读研究生的第一年，是我人生思考最多和认识提高最快的一年，就专业来说，尤其如此。小学生只学习知识和生活的基础，中学生则仅仅是建立了对事物 “对或错”的简单二元判断（这或许与他们平时的考试训练有关----题答对了就得分，否则就不得分），即使大学本科生也不过是借助于概念、命题较为系统的掌握了一门知识框架----他们掌握的概念、原则、命题往往是没有语境的，生硬、孤立、抽象、形式化而又程式化，这种知识框架充其量只是“教科书”的知识体系。依赖教科书，每天看得也是教科书，甚至把专业学习理解成是对教科书的掌握----教科书掌握住了，专业就学成了，到工作岗位上就可以大展宏图了。他们认为教科书，尤其是知名教授编著的教科书，讲得就是对的----顶多有一点对“来自其他学者或任课教师的批评”的认可；他们也同样迷信老师，认为老师讲的也都是对的，殊不知，老师讲的仅是他自己认为是正确的东西，结果他们往往欠缺自己的思考和观点，也无法形成独立思考和独立学习的习惯和素养。他们还没有意识到：事物是复杂的，有时无法通过下确切定义的方法来理解；事物有许多侧面，掌握这些不同的侧面也许就是对事物的正确理解；非要下个定义，看似准确，实则谬误。结果，他们不知不觉养成了一种“概念+特征”式的学习方法----或许，从许多学生递交的论文中“概念+特征+作用+历史+意义”的套路和将近80%的篇幅占有量就可以发现这一点。不幸的是，我曾经就是“他们”的一员；但幸运的是，通过任瑞兴老师的指导和一年来的学习和思悟，自己意识到了这些，并着力进行了矫正。一、一年来的收获第一年的收获之一是，补充了法哲学和法律史知识。法理学其实无非是用提取公因式的方法把各部门法的共性东西抽出，按照一定的逻辑关系组成一个合理的体系，并成为各部门法均可以找到指导原理的基础学科，但这还是从法律自身认识出发去解释法律关系和法律问题。而法哲学是一种用外在于法的哲学视角和高度来审视法，给我们提供了更广泛的遐想空间和参照系，并带来了抽象的概括能力和勇于探求深度的决心及习惯。立法规定的是条文，课堂学的是规范，而我们却要理解法的精神----法哲学给我们提供了一个通过对法进行哲学分析进而找到法之精神的方法。研究法，不仅需要共时性的思维还需要历时性思维，去比较不同概念、原则、制度，发现现象背后的本质，找出一定的规律，进而获取对问题的通透理解，提出有价值的观点，丰富对法的认识，所以，法律史知识很重要。并且，法律史学习中强烈的史料意识，对提高我们的资料收集能力、训练掌握较好的整理方法和获取较多的研究资料和相关信息都大有帮助。收获之二是，确立了明确的学术兴趣和方向----民法法典化。法典化相关理论可谓是最为宏观且最具哲学思维和高度的民法理论，就中国的语境而言，它还是立法和民法理论界现在和今后一段时间关注的中心点。法典理论提纲挈领式的高度，使我们可以去俯视鸟瞰民法体系的整体面貌，明晰各具体制度的功能及相互之间的联系，进而获取对民法的体系化认知，领略民法作为私法之理念和精神。法典化程度是一个社会法律制度是否成熟的标志。中国正式的民法法典化从1998年（民法起草小组的成立）就开始启动工作。当下的法典论战持续激烈，从“绑联”、“现实”、“浪漫”三种思路，到“梁慧星版”、“ 王利明版”、“徐国栋版---《绿色民法典》” 三个学者建议稿；从“物文主义”、“旧人文主义”、“ 新人文主义”三种精神，到“法国”、“德国”、“国产” 三个模式；从“九编”、“七编”、“五编” 等编数设计，到“人格权”、“知识产权”、“侵权责任法” 等内容的位置安排，等等。以往的经验证明：论战越激烈，民法典越先进；分歧越多，法典越科学。在民法典的制定过程中出现的这种争吵，真可谓是我国法学界的一大盛事，也是难能可贵的一种法学上的进步。不管未来的民法典有多少“徐国栋成分”，我觉得我们都应该感谢他所荡起的“学术涟漪”、善意的“鄙视”和理性而又歇斯底里般的“叫嚣”。自己原本就比较关注法典化问题，又受到魏磊杰师弟的启发，所以我现在的研究路向首先选择了法典理论，而且我觉得作为民法方向的研究生应当置身、跟进和融入到民法法典化----目前最主流也最富时代意义的民法理论潮流中。收获之三是，从“学习英语”到“利用英语”思想意识的转变。这个假期，有幸跟着魏磊杰翻译了篇文章，并荣幸能得到了魏磊杰的充分肯定。这是我第一次去系统的翻译一篇文章，英语算不上好，再加上专业英语知识的欠缺，说真的，自己最初的心态可谓是如履薄冰，生怕有负所托。但经过一个月以来的尝试，我感觉到：外文的译介实属不易，然大胆去做，“则难者亦易乎”！外文的译介对我来说是一种新鲜的工作，其实也是一种新的学习方法。社科院渠涛教授在其《最新日本民法》的后记中提到中国人在学习外语问题上的一个共同认识是“英语是哭着进取，笑着出来；而日语是笑着进取，哭着出来”。这一个月以来的经历使我非常认同此言。而且，对我来说，努力的结果不仅仅是把英语文本译成了中文文本，更是掌握了一种研读、翻译、利用外文的学习和科研能力。彭小龙师弟说现在北京的学者都不屑于搞翻译----太浪费时间，而且外文的翻译已不再看成是科研成果，不如搞文章或写专著，象王轶等青年才俊都不去搞翻译。我本人并不认同他的观点。我国绝大多数法律都是 “西方舶来品”，因此，对西方语言的良好认知应为法律人的基本素养。翻译外文可以提高外语水平和运用能力，而且也只有先熟练掌握翻译----这种准确理解外文的能力之后，才可以在直接引用外文时做到准确和得心应手。实际上，日本大村敦志所著《民法总论》（北京大学出版社2004年版）就是由王轶校对的。当然我也深知，不是靠翻译一篇短文就可以掌握一种外语能力的。我给自己制定了今后的训练计划：我已通读了《民法通则》、《法国民法典》的英文版，基本把民法中的概念、术语和用语习惯给掌握住了，接下来争取在一至两年的时间里，与他人合作去翻译3、4篇文章和一本书，学会如何去选择所要翻译的文本、如何组织一个志同道合的团队、怎样去联系文本的原作者并争取他的翻译授权和如何把这些辛苦的工作转换为成果。最后一年，自己开始去翻译德文文本。收获之四是，跳出了教材的包围圈，学会了读书，尤其是读好书。就像不能老觉得英语还没学好就一直去“学”英语，而应学习如何使用、利用英语，我们也不能把专业没学好当成是教材还没掌握的足够牢，其实专业没学好，也许反而是我们教材看得太多了。认识到这点之后，我决定除非有必要否则不再去看教材，要看好书。何谓好书呢？我觉得教授们写作时经常引用的往往就是好书、好文章。事实证明我的判断是正确的。这个假期，专程去了两趟郑州，又委托北京的同学选购了一批，还通过当当网、卓越网买了多本。好书的确不一般，象勒内•达维德的《当代主要法律体系》、茨威格特、克茨著的《比较法总论》、约翰•亨利•梅里曼的《大陆法系》、穗积陈重的《法律进化论》、梅因的《古代法》、大木雅夫的《比较法》、弗朗茨•维亚克尔的《近代私法史-以德意志的发展为观察重点》、艾伦.沃森的《民法法系的演变及形成》、纪坡民的《商品社会的世界性法律》和《产权与法》、谢怀栻的《外国民商法精要》、我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》、苏永钦的《私法自治中的国家强制》、星野英一的《私法中的人》、埃尔曼的《比较法律文化》等等，这些好书给我带来了巨大的震撼！收获之五是，搜集和整理了许多资料。学会整理和收集资料，是为学的基本功，除了购置多本书籍外，还通过互联网收集了许多好资料。首先，找了几个同学，进行分工，把民商法学界还包括许多法理法史专业的大家的文章，都从不同的网站上找到了，然后分门归类，大家资源共享。其次，找到了几个非常有用的网站，从中下载了许多好资料，如：史尚宽、王泽鉴的所有力著；法学家茶座全集；民商法论丛大部；法律出版社的“当代德国法学名著”（梅迪库斯德《德国民法总论》）系列全部；德国、法国、日本、台湾的民法典中文版、多个国家民法典的英文版和几乎全部的其他国家的西班牙、葡萄牙等语言版；还有德、法、美、英、日、意等国家的多本也已翻译过来的名著；关于民法典专题的所有在网上能够找到的文章。收获之六是，学习了第二门外语----德语。德语（Deutsch）是德国、奥地利的官方语言，也是瑞士的4种官方语言之一。德语是1亿多人使用的母语（总计约为亿）。它最初在德国、奥地利、瑞士北部、列支敦士登、卢森堡、意大利南提洛尔，比利时的一小部分地区，部分波兰地区和部分法国阿尔萨斯地区内使用。另外，在这些国家的殖民地内，例如纳米比亚拥有大量的说德语的人口，在东欧的一些国家中，仍有少量的说德语的少数民族。此外，苏联和罗马尼亚等国的德国移民区、以及美国的宾夕法尼亚州等地也有少数人使用德语。所以，德语是欧洲使用最为广泛的一种语言，三个典型的民法典，其中两个都是德文的。况且加上中国的德国民法血统，我觉得学习德语非常必要。上个学期，跟着学校的博士生听了一个学期的课程，现在继续学习中。现今的德文著作和文章相对还很少，学好了肯定很有帮助的。再者，王老师说推荐我考中国社科院孙宪忠老师的博士，他是一个德国通，我觉得，学好德语，考他的博士应是一个很大的优势。收获之七是，也是最大的收获是，自己学会了如何学习。研究生三年的学习，不应当是本科之后的简单的时间累进，更重要的是掌握如何去学习、去发现和研究一些问题的方法。除了发现并努力纠正“概念+特征”式的学习方法外，我还拓展了利用外语创造科研成果的能力。自己翻译的文章将作为“转型时期的私法发展与法典编纂”一书中的一部分将由魏磊杰联系清华大学的高鸿均老师出版。我觉得，研究生阶段了，决不应该是再闷头苦读、自我封闭，应该多与他人和外界交流，看看其他同学，瞧瞧其他学校尤其是重点大学法学院的研究生人家在做些什么。其实，经验证明，与他人进行交流总能获得或多或少的知识，交流本身就是一种学习方法，只是被大多数人忽略了。我还认识到，一年级打了基础之后，从二年级就应该树立专业兴趣和方向了。民法理论太广博了，不可能每一个内容都学的很精深，而且，学术成长的一般规律和道路也往往是抓住较小的范围和方向，做大、做强、做精，然后再从面上向其他范围拓展。树立专业兴趣和方向之后，应该围绕主题写一些相关的文章。学习，不仅向老师学习，更重要的是自己学习。上课是学习，交流是学习，自己看专著和文章是学习，写读书笔记是学习，撰写文章是学习，翻译外文是学习，搜集和整理资料也是学习。其实，只要用心，我们可以经常进入到一种学习的状态中去，即使看电视、逛街，只要带着一种理性和思考的心，我们会发现许多有意义的问题，特别是与专业有关的课题，这也是在学习。通过思考和学习，我们可以把我们的一个个知识点得以串连，并按照某种规律和逻辑形成体系。我认为，对于一名硕士生，于本科的基点上，再打一下基础，学会如何独立学习，找到自己的学术方向并进而作出些成果，写一篇不错的学位论文，就是一名非常合格的学生，带着这些进入到博士阶段的学习就已经做的很不错了。学习民法，两种思维应并进。一是微观思维。民法的概念、制度等知识点很多，也很琐碎，要把所有这些知识点都要搞清楚，不仅需要功夫、耐心，而且需要我们养成一种细心、善于具体分析、从细微处着手的思维习惯。二是宏观思维。民法不仅广博而且最富体系性，同样的内容给予不同的顺序安排，可能背后体现的立法意图、民法精神、价值取向就大不相同；民法制定和修改时往往因为“牵一发而动全身” 的缘由变得十分困难；王泽鉴先生把“无权处分”喻为“法学上的精灵”，对该问题的处理，反映出立法者的立法水平。这是因为“无权处分”攸关物权法与债权法的体系，与所有权、合同效力、不当得利、侵权等制度和问题也密切相连----这充分说明了民法强烈的体系性。王轶教授还专门撰文研究了民法的体系强制问题。学习民法，尤其要注意对民法的这种体系化认知。郭明瑞教师在其主编的《民法学》教材中也指出：学习民法，要使用体系化的方法。我们要了解民法的体系，理解其博大精深的丰富内涵，就需要有一种不光停留在某一细节的宏观思维方法和习惯。当然，二者决不是截然对立的，相反却是相辅相成的：研究宏观问题往往需要具体制度的支撑；而对具体问题的关注则需要用宏观的、抽象的概括捕捉其共性、发现其中的症结所在、进而得出准确的结论。所以，我也要求自己不仅要去写一些关于民法法典化的文章，也要具体研究民法中的具体制度，两个方面都不可偏废。学习要有方法。星野英一教授在《债权在近代法中的优越地位》的中文版序中指出：我妻荣教授之所以取得那样巨大的成就，同先生先在青年时即以写就了方法论的论文和确立了方法论、然后一生一世追求这种方法，有密切关联。好的学习方法可使我们受到事半功倍之效。看了卡尔•拉伦茨的《法学方法论》、黄茂荣的《法学方法与现代民法》、胡玉鸿的《法学方法论导论》、杨仁寿的《法学方法论》、任成印的《民法方法论》、王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》、林立的《法学方法论与德沃金》以及贺卫方、梁彗星、季卫东、王利明等关于如何学习法律的讲演稿。基本了解了研究民法的方法问题，大有“眼前一亮、豁然开朗”的感觉，相信这会不断的提高自己的学习效率。二、努力的方向以前觉得自己啥都敢写，来读研究生之后，又觉得啥都不敢写了，可能是因为发现自己其实很无知。看得书越多，越觉得自己的浅薄和无知。所以，这一年来我一直处在一种因自己浅薄而心虚的意识当中，我对自己的能力深深怀疑，内心愧疚。尽管比磊杰高一个年级，但却发现自己的巨大差距。反省是为了使自我获取进步，自己深知自己是一个愚钝的人，没有磊杰的聪慧，唯有加倍努力，才能减少这种差距。成果意识也很重要。付出努力和劳动的工作，尽可能把它变成有说服力的成果。对于要考博者，尤为重要。通过这将近半年的潜心读书，已掌握了一定的素材、有了一定的知识积累，下面就要结合自己的兴趣写上几篇文章了。我也已把商法课的作业《浅论公司法与合同法的关系----以一个对公司解读的合同路径为视角》（现在题目是《公司的合同解读》）进行了修改投了出去，期待好的结果。《论民法典总则的技术构造》也已完成，修改之后，也准备投出去。磊杰这次回来，给我带来了珍贵的、从台湾复印的《奥地利民法》。这部法典大陆好像还没有公开出版的书籍，几部好的《比较法》谈到的也不多，我手头的近20本有关民法典的专著和论文集也都对此毫无专门谈及，网上查到的相关文章也极少。我想好好研读之后，写一篇关于奥地利民法典的文章。这些都是较为宏观的内容，还要写一些较为微观的，如特许经营合同、物上请求权与债权、侵权行为的关系等，我总共列了10个题目，争取在二年级全部完成。我觉得，经过一个较为充备的积累期后，已经有了许多的想法，“专业嗅觉”也增加了。之后，在写文章时，选定题目之后，看两周与之相关的书和文章，第三周开始动笔写，边写边看，第四周完成并修改。这样，如果全身心投入的话，一个月左右就可以完成一篇文章。我对自己专业兴趣的思考是：首先，近期的目标是：通过德国、瑞士、奥地利三个国家的民法典和相应的资料，去研究茨威格特、克茨“法样式论”中的德意志法系。其次，长远的目标是：要建立起一个以“查士丁尼皇帝罗马法法典编纂时期----中世纪----《法国民法典》编纂前启蒙时期----近现代”为时间纬度、以罗马法的建立、变种、继受、沉沦、发展为连线的知识脉络。这可以使自己建立起一个以罗马法为源头、以当代的普遍民法典编制为结果的呈纵向的私法知识系统，以期发现一些有价值的课题。我只是关注了近现代从1804年《法国民法典》到晚近的1992年的《荷兰民法典》，罗马法的知识还很薄弱，中世纪时期罗马法的状况如何知之甚少，而且这方面的研究资料也不很多，增加了学习和研究的困难。今后更需要努力。

论文还需自己找下了。不过题目都有应该好找一些。我刚刚找到该权威的法律讲堂。有很多论文在。请找下。)学者介绍【梁慧星】1944年1月16日生，四川青神人。中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。2）论文题目法学论文中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策 /梁慧星,, 百度不让贴。那就请自己看下了。