1. 论科技活动中罪与非罪的界限,河南法学,1992年第2期2. 对“孤立的个人”的理解,法学学刊,1992年第4期3. 拒不说明巨额财产来源罪的行为本质,检察学文选,1993年第10期4. 关于自诉案件几个问题的探讨,法学学刊,1993年第4期5. 论公司犯罪定性与处罚,法律函授,1994年第3期6. 商业受贿罪的定性与处罚,法律函授,1994年第1期7. 公司犯罪定罪与量刑,中国检察报,1995年4月4日8. 论刑法条文结构改革,法制日报,1995年5月25日9. 论刑法分则立法形式的选择与协调技术,现代法学,1995年第6期10. 论刑法改革的必要性,湖南法学,1995年第3期11. 论刑法分则各种立法渊源的协调技术,贵州法学,1995年第5期12. 谈发票犯罪,检察日报,1996年12月2日13. 刑法分则条文语言表述的规范化是,江西法学,1996年第1期14. 论发票犯罪,法学学刊,1996年第3期15. 论刑法分则条文立法技术的完善,中央政法管理干部学院学报,1996年第2期16. 发票犯罪的定罪与量刑,法律函授,1996年第3期17. 论市场经济发展与刑法变革的必要性,载《我国当前经济犯罪研究》文集,法律出版社1996年9月版18. 新刑法对三个口袋罪的分解,云南法学,1997年第3期19. 评新刑法的立法技术,法律函授,1997年第5期20. 无罪推定与我国刑事诉讼,载《诉讼法理论与实践》文集,中国政法大学出版1997年10月版21. 简论贪污贿赂罪立法的特点,中央政法管理班干部学院学报,1998年第2期22. 论罪名解释权的归属,载《新刑法典的理论与实践》文集,重庆出版社1998年12月版23. 关于刑事诉讼倒三角结构的几点异议,湖南省政法管理干部学院学报,1999年第1期24. 论死刑执行程序的适应与完善,四川省政法管理干部学院学报,1999年第4期25. 对完善我国刑事证据制度的几点思考,中央政法管理干部学院学报,1999年第6期26. 当前手机购销中违法犯罪行为的处理,律师世界,2000年第4期27. 评刑事诉讼倒三角结构论,法学评论,2000年增刊28. 当前手机购销中违法犯罪行为的处理,律师世界,2000年第4期29. 对代销商在售机过程中犯罪行为的处理,经济与法,2000年第6期30. 论简易程序中被告人的选择权,西南政法大学学报,2000年第5期31. 人权公约与我国刑事证据立法,载《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社2000的年12月版32. 从《公民权利与政治权利国际公约》的立场看中国的死刑问题,载《刑法学研究精品文集》,法律出版社2000年11月版33. 略论扰乱电信市场的犯罪,天津政法管理干部学院学报,2001年第2期34. 评我国1999年刑法修正案,载《新世纪刑法新观念研究》文集,人民法院出版2001年第4期35. 简易程序的正当性研究,《刑事法评论》第8卷,法律出版社2001年第8期36. 设立中国式辩诉交易的设想,西南政法大学学报,2001年第3期37. 论黑社会犯罪的刑法完善,益阳师专学报,2001年第4期38. 补强证据,载《证据学论坛》第3卷,中国检察出版社2001年10月版39. 论刑事简易程序的审判方式,政法论丛,2002年第2期40. 刑事简易程序价值论,益阳师专学报,2002年第5期41. 论刑事简易程序中的被告人异议权,云南法学,2003年第6期42. 公诉与自诉关系研究,刑事诉讼前沿研究,中国检察出版社2003年12月版43. 审前羁押程序比较,时代法学,2004年第2期44. 比较法视野下的警察出庭作证,犯罪研究,2004年第2期45. 检察引导侦查的理论基础,西南法学,2004年5月号,吉林出版社2004年5月版46. 简易程序审判方式比较研究,司法审判动态与研究第6集,法律出版社2004年11月版47. 审前羁押程序比较,时代法学,2004年第2期48. 各国民众参与检察的实践,检察日报,2004年11月5日49. 人民监督员制度的正当性探讨,贵州民族学院学报,2005年第1期50. 司法潜规则导致司法腐败,法治内参(机密,供厅局级以上领导阅),2005年第7期51. 再审程序之老调重弹,时代法学,2005年第3期52. 口供不含辩解,北京日报,(理论版),2005年7月4日53. 美国乞讨者的权利及其限制,人民法院报(域外法制,)2005年7月8日54. 不人道是废除死刑的充足理由吗?兰州学刊,2005年第5期55. 教育改革与人性解放,学术探索,2005年第4期56. 反思司法潜规则,政法学刊,2005年第4期57. 人道对死刑的诘难,河南公安高等专科学校学报,2005年第5期58.我在美国法庭上看到的陪审团,中国社会导刊,2005年第7期59.从政坛流星高勇的学术辉煌说起,社会科学论坛,2005年第6期60.检察改革中应当处理的五大关系,《检察论丛》第10卷,法律出版社2005年6月版61.论民众参与检察,中山大学出版社,2005年6月版62.质疑“法盲可以当法院院长”的立法,法治与社会,2005年第6期63.评我国辩诉交易的实践,《刑事法判解》第9卷,法律出版社2005年7月版64.让佘祥林成为中国的米兰达卡片,《律师文摘》,2005年第4辑65.论媒体与司法关系的国际准则,《明理学刊》,2005年第4期66.中美陪审制度比较,《民主与科学》,2005年第5期67.媒体与司法关系的国际准则,《诉讼法学研究》,2005年总第10卷,中国检察出版社2005年10月版。68.陪审制度与基本政治伦理,《安徽大学法学评论》,2005年总第5卷,安徽大学出版社2005年7月版69. 侦查的司法审查制度改革,重庆社会科学,2005第5期70. 向胡耀邦同志学习如何对待冤假错案,学习月刊,2005第10期71. 死刑复核,应从秘密走向公开,检察日报,2005年11月7日72. 中美律师资格制度比较研究,法治论丛,2006年第1期73. 论诉讼及时原则,广西社会科学,2006年第3期74. 美国的证人保护制度,中国社会导刊,2006年2月下75. 美国被指控者律师帮助权的百年历程,律师与法制,2006年第3期76. 霸道的校规与遥远的宪法,人文论坛,2006年第3辑,中国社会科学出版社2006年5月版77. 美国科罗拉多州法官优选制度及其启示,河南公安高等专科学校学报,2006年第2期78. 美国的律师资格与律师考试,学习月刊,2005第12期79. 和谐社会:和而不同的社会,载《从多元到和谐—和谐社会的构建》,中央编译出版社2006年1月版80. 西方防止媒体审判的五种方式,法制新闻传播,2006年第2期81. 媒体监督司法的底线权利,法制新闻传播,2006年第3期82. 世界死刑立法和司法的最新动向,载《中国诉讼法判解》第4卷,中国人公安大学出版社2006年7月版83. 美国陪审团审判观察,载《中国诉讼法判解》第5卷,中国人公安大学出版社2006年11月版84. 借鉴美国经验防止法官腐败,学习月刊2006年第12期。85. 行贿人揭发对合的受贿犯罪应认定为“自首并立功”,检察日报理论版,2007年4月9日。86. 兰成长案引发的思考,青年记者,2007年第3期87. 隐姓瞒名:美国的证人保护制度,载《证据学论坛》第12卷,中国检察出版社2007年5月出版88. 论盘查的法治化,河南科技大学学报,2007年第1期89. 目前应否对贪污贿赂罪废除死刑,中国社会导刊,2007年2月上90. 国际社会对待性交易合法化的态度,检察风云,2008年第1期。91. 澄清媒体与司法关系的几点误解,法制与新闻传播,2008年第2辑92. 论记者拒证权,证据科学2008年10月第16卷,第5期。93. 法院该如何对待“负面舆论炒作”,青年记者2009年第16期。94.“群众的感觉”与死刑司法中的人道关怀,《中国诉讼法判解》第7卷,中国人民公安大学出版社,2009年6月95. 国际准则视野下的媒体与司法关系基本范畴,东方法学,2010年第2期。96. 律师媒体宣传与司法公正,《全球传媒学刊》2010 年第2 期,第1---5页。97. 论残疾人就业优先权,四川理工学院学报(社会科学版),2011年第3期.98. 评《刑事诉讼法(草案)》证据部分,重庆理工大学学报,2012年第1期。第61-68页。99. 论看守所立法,时代法学,2012年第2期。100.司法公开的国际发展趋势,刑法前沿问题研究,2012年卷。101.英国庭审录音录像改革的新动向,法治研究,2013年第1期。102. 围观杀人:美国死刑执行的示众与电视直播,昆明理工大学学报,2013年第1期。103.犯罪记录查询模式比较研究,西部法学评论,2013年第2期。104.李尔本案与沉默权的确立,中南林业科技大学学报(社会科学版),2013年第2期。105. 庭前会议制度的实施难题与解决方案,四川理工学院学报,2013年第5期。106. 美国联邦证据法的制订与修改,孙长永主编:《刑事司法论坛》2013年第1卷,中国法制出版社,2013年12月版。107. 美国地方法院关于本拉登的尸体解剖照片是否应当公开的裁判,司法评论,2014年第2卷108.罗斯法院信息公开法的立法与实施,人民法院报,2014年7月25日第8版。109. 媒体采访监所的法治化,新闻春秋,2014年第3期。110. 俄罗斯陪审团的20年:观察与展望,俄罗斯学刊,2014年第6期。111. 未决在押人员羁押表现评鉴制度的实证考察,中国监狱学刊,2014年第5期112. 论侦查耳目的法治化,东南法学,2014年第2期113. 论司法公开的及时原则及其实现机制,时代法学,2014年第5期114. 论检察机关法律监督公开宣告制度,四川理工学院学报,2014年第5期115. 保障人权视野下的看守所立法,中国法律评论,2014年第4期116. 检务公开的救济:依据、主体与方式,西部法学评论,2014年第5期。117. 中国看守所的医疗社会化改革,云南法学,2014年第6期118. 检务公开评估指数设计探索,长江论坛,2014年第4期119. 最大限度公开原则下的检察机关“工作秘密”,阴山学刊,2015年第1期120. 场所公开视野下的检务公开窗口建设,天津法学,2015年第1期121 .东亚文化背景下的建议性陪审团,财经法学,2015年第1期122. 检务公开中的最大限度公开原则,岭南学刊,2014年第6期123. 俄罗斯陪审团的20年:观察与展望,俄罗斯学刊,2015年第1期。
试论《合同法》中的不安抗辩权对于上述两项义务,有的著作认为是“附随义务”,对此,我有不同观点。我认为此两项义务是法条明确规定的,属法定义务或法定程序,而不是附随义务。只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序,履行法定义务。三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权,只是“抗辩”,产生中止履行的效力,即只是暂时停止履行或延期履行,不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国《合同法》的规定,不安抗辩权行使将产生两种效力,即中止履行和解除合同。这也是《合同法》对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。 (一)、中止合同履行的效力 1、先履行方可中止履行合同,但应通知对方,并给对方合理期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为,又是合法行为,应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行,是暂时停止履行或延期履行的意思,不同于合同的解除,其目的不在于使合同关系消灭,而是维持合同关系,等待对方恢复履行能力或提供担保。 2、在合理期限内,后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保,先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的履行能力恢复,即法定的四种情形好转,已能满足履行义务的要求,或者提供了担保,如提供了保证人,用财产作了抵押或质押,则不安抗辩权消灭,先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件,先履行方中止履行合同的基础消失。此时,充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延,或由双方重新确定新的履行期限。 (二)、解除合同的效力 如果合理期限届满,后履行方的履行能力没有恢复,也没有提供适当的担保,则先履行方可行使合同解除权,解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利,并不需要对方同意,只要有约定或直接根据法律规定即可。《合同法》在此就给予了先履行方解除权。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的,这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法,应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。四、《合同法》中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较 《合同法》中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权的不足加以了改进,形成了一套较为完整的制度体系。 (一)、与传统大陆法系不安抗辩权的比较 传统上的不安抗辩权,是指订立合同以后,后履行一方当事人的财产状况恶化,先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保。在此之前,可以不履行自己的债务。如《德国民法典》、《法国民法典》都有相应的规定。我国的法律属大陆法系,但《合同法》关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。 1、成立条件上看,按照传统规定,发生不安抗辩权应具备两项条件:一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化;二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务。而《合同法》规定了发生不安抗辩权的四种情形,即(1)、经营状况严重恶化;(2)、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)、丧失商业信誉;(4)、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。从此规定上看,成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化,而且包括其他条件,要比传统的规定更宽。在目前我国的市场经济体系下,更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准,充分体现了诚实信用的立法原则。 2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据,允许先履行方较低限度的主观上的判断。而《合同法》规定必须提供“确切证据”证明。 3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付,但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时,先履行方是否可以解除合同没有规定,不安抗辩权只有抗辩的性质。而《合同法》规定了解除合同的具体条件,即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。 (二)、与预期违约制度的比较 在《合同法》中,与不安抗辩权制度相似的是预期违约,即第108条的规定。预期违约又称先期违约,包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前,一方当事人明确地表示他将不履行合同;默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前,一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中,当事人并没有实际违约行为,但其行为已表明他已置合同于不顾,意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务,而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时,又在第108条规定了预期违约,即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。 由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似,有人认为是法律条文的重合。但我个人认为,其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在前提条件,即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。如果该当事人发现对方不能履行时,可解除合同,而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方,而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权,从而更有利于维护当事人的利益,维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度,也有拾遗补缺,将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中,以维护市场秩序的初衷。五、《合同法》中不安抗辩权的不足 (一)、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同,《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”,否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的,但即使在市场规则较完善的国家,要取得“确切证据”也非易事,更何况目前我国法制环境还不完善,要掌握“确切证据”相当困难,需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用,却将大大增加当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不明确,怎样才算“确切证据”?这将出现你提出证据,对方会反驳证据不确切,造成扯皮局面。因此,有必要在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反证责任,以减少行使不安抗辩权的使用成本。 (二)、“适当担保”含义不清 当后履行一方提供了“适当担保”后,先履行方应恢复履行。但“适当担保”的“适当”程度法律没有做出规定,怎样才算“适当”?应以谁的标准为准?在后履行方提供其认为是“适当”的担保后,先履行方可以担保不适当为由拒绝履行其义务,从而造成后履行方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的解释。 (三)、“合理期限”不明确 当后履行一方在“合理期限”内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先履行方可解除合同。那么多长时间才算“合理期限”?是由双方约定还是法律规定?在实践中较难操作。因此应借鉴英美法系中的有关规定,由司法解释根据我国国情做出确定为宜。 综上所述,《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机结合,形成了中国特色的不安抗辩权制度,极大丰富了我国民法理论,使现实中许多问题有了充分的法律依据。尤其是对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定,使实践中更易操作,对于维护市场交易秩序,将起到积极作用。对于存在的一些问题,可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
试论《合同法》中的不安抗辩权我国《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向。现就《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析。一、不安抗辩权的概念不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。 不安抗辩权制度源于德国法,又称为拒绝权,具有留置担保的性质。不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度,它与英美法系的预期违约制度一起,对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。《中华人民共和国合同法》在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权制度的不足加以改进,在适用范围、适用条件等方面作出了明确规定,形成了具有中国特色的不安抗辩权制度。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现公平、有序竞争的立法思想,也体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨,实现了我国加入WTO后与世界贸易规则的接轨。 《合同法》对不安抗辩权制度作出如下规定: “第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)、经营状况严重恶化;(二)、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)、丧失商业信誉;(四)、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”在现实生活中,大多数合同都不是立即履行的,合同的订立和合同履行会有一段时间间隔。在这段时间里当事人的财产状况会发生变化。如果应当先履行义务的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还必须履行自己的义务,显然是不公平的。因为这将影响先履行一方债权的实现。如:合同约定先付款后交货,履行时,付款方发现供货方根本不可能交货,如果付款方仍必须付款,就可能是不但得不到货,甚至还退不了款。如果付款方不付款,在《合同法》实施前,根据以前的规定,会认为付款一方违约而承担违约责任。这对于付款一方显然是不公平的。因此,有必要设定一个保护机制来维护先履行一方的权益,避免不公平的结果。在大陆法系,这一规定就是不安抗辩权。我国是大陆法系国家,《合同法》继承了大陆法中的不安抗辩权制度,并对其适用条件、效力等作出了比大陆法系国家更为详尽的规定。二、不安抗辩权的适用条件 根据我国《合同法》第68条、第69条的规定,不安抗辩权的适用条件如下:(一)、因同一双务合同互负债务。不安抗辩权只能发生于双务合同,单务合同中不能产生不安抗辩权。 (二)、债务的履行有先后顺序。履行有先后顺序即异时履行,双方履行合同的时间不一致,有先后顺序,一方先履行,另一方后履行。根据我国合同法的规定,对一般买卖合同,除法律有特别规定外,一般是同时履行;而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同,根据我国合同法的规定,除当事人有特别约定外,根据合同的性质,一般是异时履行。 (三)、后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力,即财产状况发生恶化的情形。根据《合同法》的规定,后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有: 1、经营状况严重恶化。如果后履行一方已经濒临破产,处于停产或半停产,遭受经营上或财产上的重大损失,因资金困难而不能支付相互间先期发生的债务,已经严重影响到先履行方债权的实现,均可认为属于经营状况严重恶化。如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合同,约定甲于3月1日缴款,乙于10月1日交房。正当甲准备付款时,忽然得知因乙方原因,银行已停止向乙方提供建房贷款,乙方又无其他资金来源。甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由,拒绝按约定时间付款。经营状况严重恶化,也即指财产以显著减少,危及债务履行的情况。 2、转移财产、抽逃资金,以逃避债务。如果说经营状况严重恶化,还不是后履行一方主观愿望所致,那么如果后履行一方主观上就没有履行合同的诚意或根本就是为了,先履行一方当然可以主张不安抗辩权。因为此时先履行一方确确实实地感觉到“不安”了。转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为。抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为。如果抽逃的资金是公司的注册资金,根据《刑法》第159条的规定,构成抽逃出资罪,是犯罪行为,要承担刑事责任。以上行为的目的都是为了逃避债务,让自己事实上无法承担任何财产责任,损害先履行方的利益。如果后履行方转移财产(无偿或以明显低价)行为是发生在先履行一方履行义务之后,则先履行方可根据的《合同法》第74条、第75条的规定行使撤销权。而不发生不安抗辩权。 3、丧失商业信誉。商业信誉是合同主体的信用程度。在市场经济条件下,信用可以说是交易的基础。如果一方主体丧失了商业信誉,那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力。如商场多次经销假冒伪劣商品,所卖商品质量低劣,多次不履行与他人合同,不付款等情况;建筑施工企业承建的工程发生倒塌、倾斜、致人伤亡、多次发生不按期交工等情况,均可认为丧失了商业信誉。 4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这是一个概括性的条件,适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形,同时留给法官自由裁量的权利。如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况。例如:特定物的买卖合同,应当先付款的一方在付款时发现该特定物已灭失,不可能交付时,可行使不安抗辩权,拒绝付款。又如,提供劳务的合同,应先付劳务费的一方发现该提供劳务者因病致残,劳务合同不可能履行,可拒绝先行支付劳务费。 按照传统的不安抗辩权制度,对于财产状况恶化应于何时发生有二种不同的态度:一是在合同成立时已有财产恶化的状况;二是在合同成立后发生财产恶化的状况。根据我国《合同法》的相关规定,我个人认为,财产状况恶化应发生在合同成立以后。因为如上述情形发生在合同成立前,如一方因不知道或出于重大误解,则他可根据《合同法》关于合同撤销的规定行使撤销权解决,如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同,那么其是自愿承担风险,法律则没有必要保护。 (四)、先履行方有确切的证据。《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度,但传统的不安抗辩权及英美法的预期违约对于财产状况恶化采用的是主观判断,即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约,就可以中止合同的履行。与其不同,我国《合同法》使用了“确切证据”标准,即先履行方主张不安抗辩权,只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形,而不能凭主观猜测。《合同法》之所以采用“确切证据”的标准,是因为立法者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用。因此规定:没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 另外,《合同法》对先履行方行使不安抗辩权规定了两项义务,作为合同双方利益的平等保护。其一,及时通知的义务,即行使不安抗辩权而中止履行的一方,应当及时通知对方,以使对方根据实际情况决定是否提供担保以消灭不安抗辩权。如先履行方不履行该通知义务而中止履行合同,则应赔偿因此给对方造成的损失。如甲行使不安抗辩权而不交货,但没有通知对方乙。而乙为了接受货物租赁了部分仓库,即使不安抗辩权成立,因其未及时通知对方乙,也应承担因此给乙造成的租赁费损失。至于“及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不迟延地通知。在此可依据诚实信用原则解释通知是否“及时”。实践中通知的方式也应注意,《合同法》无具体规定,但依通常理解,应以对方接到通知为准。对此,先履行方也应举证证明自己已发出通知,并且对方已收到该通知。其二、举证义务。即行使不安抗辩权必须举出确切证据证明对方有法律所规定的情形。有“确切证据”是行使不安抗辩权的实质条件,而向对方提出证据却是程序上的要求。不履行通知义务及不履行举证义务同样要承担责任。因为证据是判断不安抗辩权是否成立的依据,证据是否真实可靠需得到对方的认可。如果不举证,对方无法对证据判断,也就不能决定是否提供担保,如果已举证,则不论后履行方是否认可先履行方提出的证据,只要不安抗辩权成立,后果由后履行方承担。当然,如果双方对证据存有异议,不安抗辩权是否能够成立,在双方不能达成一致的情况下,任何一方可提起诉讼或仲裁,由法院或仲裁机构做出判断,先履行方对该证据是否合格承担责任。
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