论违约责任内容提要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。关键词: 违约责任 《合同法》 目录:一、 违约责任的内涵界定及其特点二、 违约责任的归责原则三、 违约责任的样态四、 免责事由五、 违约责任的承担方式六、 责任竞合和因第三人原因违约七、 结 语违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。一、 违约责任的内涵界定及其特点违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]二、 违约责任的归责原则综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违 约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4] 三、 违约责任的样态对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
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一.摘要应包含以下内容:
①从事这一研究的目的和重要性;
②研究的主要内容,指明完成了哪些工作;
③获得的基本结论和研究成果,突出论文的新见解;
④结论或结果的意义。
论文摘要虽然要反映以上内容,但文字必须十分简炼,内容亦需充分概括,篇幅大小一般限制其字数不超过论文字数的5%。例如,对于6000字的一篇论文,其摘要一般不超出300字。
论文摘要不要列举例证,不讲研究过程,不用图表,不给化学结构式,也不要作自我评价。 撰写论文摘要的常见毛病,一是照搬论文正文中的小标题(目录)或论文结论部分的文字;二是内容不浓缩、不概括,文字篇幅过长。
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二.再说一下论文的具体写作方式,会举例学术论文,硕博论文等等。
1、学术论文是用来表述学术研究成果的一种文体
学术论文的上位概念是论文(议论文)。论文与其他文体如记叙文、抒情文的区别在“论”,即:论述、论证、论说。论文,以是否具有学术性为标准,可以分为:学术论文与非学术论文。非学术论文,指一般报刊杂志上的论文,例如:社论、评论、短论、时评、评论员文章等。学术论文,包括学术报刊上的学术论文、专题研究论文(长篇专题研究论文即所谓专著)、学位论文,是用来表述科学研究成果的文体。
2、学术论文的大致分类
学术论文可分为:一般学术论文;研究性学术论文。
一般学术论文,指学术刊物上的学术论文,一般篇幅较短;
研究性学术论文,包括:长篇专题研究论文、硕士学位论文、博士学位论文。
3、研究性学术论文的写作过程即是学术研究过程
社会科学研究,尤其法学研究,研究的对象主要是法律、法学著作、判例等文本,属于文本研究。即使所谓法社会学研究,进行问卷调查和统计、分析,最终也要归结为文本研究。
文本研究的过程,也就是写作论文的过程,分析文本、研究文本、写作论文,是同时的,不可截然区分。因此,研究性学术论文的写作过程,即是学术研究过程,学术研究的成果,即是所完成的学术论文。研究所得到的结论,称为基本学术见解,只是到了论文写作完成之时,亦即学术研究过程终结之时,才最终形成。
非学术论文和一般学术论文则不同,基本学术见解早就存在,下笔之时,主题思想已经存在,俗话说已有“成竹在胸”。论文的写作过程,不是研究过程,而是表达过程。其中进行论证、论述、论说,是为了表述已经存在的主题思想、基本见解。研究性学术论文当然也有论证、论述、论说,主是为了研究,为了得出研究结论,即形成基本见解。
(二)学位论文的七要素
1、选题
2、资料
3、结构
4、方法
5、见解
6、文章
7、社会责任
本次讲座只讲第一个要素“选题”。
二、学位论文的选题
(一)选题的意义
1、选题,是学术论文写作的开始,实际上就是选择和确定研究课题、研究方向的过程,是极为重要的一步(引自《汉语写作学》);
2、选题,是科学研究能力之一;
3、博士、硕士论文的选题,是决定论文是否成功的关键。
有的导师预先拟定若干题目,分配给学生。这样也可能完成较好的甚至优秀的学位论文。但学生没有学会如何选题,其学术研究能力不完整,缺乏选题的能力。不掌握选题和题目设计的方法,就只能参加别人的课题组,承担部分章节的写作,而不会自己设计课题,不能担任课题组负责人。现今所谓“学科带头人”,选题能力是其重要素质之一。
博士、硕士研究生应当在第一学年结束前确定选题。
(二)课题选定
课题选定的四项要求:
1、有学术性、理论性
2、有实践性、针对性
3、有充足的资料
4、能够扬长避短
1、有学术性、理论性
答辩委员会成员评价学位论文,首先是判断其选题是否具有学术性、理论性。评价的结果,如果得出没有学术性、理论性,或者学术性、理论性较小的判断,该论文是否能够通过就成了问题。可见,缺乏学术性、理论性的课题,亦即纯粹技术性的、实用性的课题,不适于作为学位论文的选题。例如所谓“执行难”、“裁判不公”等虽说是重大的问题,但不是学术问题、理论问题,就不适于选作学位论文的课题。有的属于政策性、对策性课题,也不适于作学位论文选题。
学位论文的选题应当是:研究一项法律理论,或者研究一项法律制度,或者研究一个法律原则,或者研究一个法律概念。
答辩委员会成员或者其他专家在评价一篇学位论文时,所说该课题具有较强的学术性或理论性,是指什么而言的呢?换言之,判断一篇学位论文学术性、理论性之有无、大小的标准是什么?
符合下述五种情形之一,即可认为具有学术性、理论性:
其一,补白性选题
这一课题前人没有研究,至少是国内法学界没有作过研究,这叫补白,填补研究的空白,属于有学术性、理论性。
其二,开拓性选题
这一课题前人虽然有所研究,但成果很少,仅有几篇一般性文章,或者仅研究其个别部分、个别侧面而不是全部,本文将研究的范围拓宽了,研究的程度加深了,作了系统、全面、深度的研究,这叫有开拓性,属于有学术性和理论性。
其三,提出问题性选题
这一课题是社会生活或法律生活中出现的新情况、新问题,过去没有或没有意识到,当然更谈不到研究,现在提出这一问题本身就具有价值,标志学术研究的进步,也许本文还做不到系统、全面、深入的研究,其学术性和理论性就表现在率先提出问题。
其四,超越性选题
这一课题前人已经作过很多研究,可能已经形成通说,但本文根据社会生活和法律生活的重大发展,总结实践中的新经验,回答了实践中的新问题,所作出的研究结果远远超过了前人所达到的程度和水准,当然具有学术性和理论性。
其五,总结性选题
这一课题在不同的时代、不同国家都有很多研究成果,不同的研究都有所侧重,有其局限,有所不足,本文在前人所取得的研究成果基础上作系统、全面、深入的带总结性的研究,这叫集其大成,当然具有学术性和理论性。论文格式:
2、有实践性、针对性
一个课题虽然有学术性和理论性,但如果在现代法治已经没有地位,现代社会中不发生这样的问题,你的研究对我们的国家、民族的发展进步有什么用处,对于民主、法治和人权有什么意义?这叫不具有实践性、针对性。须说明的是,法史学研究,不能这样要求。
须注意的是,有的课题,在当时可能没有什么实践性、针对性,例如80年代初期,研究破产法,研究期货、证券制度,往往会被人指责缺乏实践性、针对性。谈论实践性当然不能局限于当时,要预见到社会的发展。第一篇以证券交易法律制度研究为题的博士论文在选题时,我国还没有证券交易所;第一篇研究建筑物区分所有权制度的博士论文在选题时,北京还没有几座公寓式大厦,住宅商品化政策还没有出台,能够说这样的选题没有实践性吗?再者,对实践性、针对性的要求,不可绝对化,不是什么研究都要求实践性、针对性。例如英美法上的某些制度,即使对我国法制不可能有多少参考价值,我们仍可选作学位论文题目。
3、有充足的资料
法学研究属于文本研究的性质决定,选题还应当考虑的一个重要问题是资料是否足够。有的选题虽然有重大的理论意义和实践性,但缺乏足够的资料,不可能成就一篇高质量的学位论文。因此,选题是否适当,不能只看学术性、实践性,一定要考虑资料是否充分?没有充分的资料,再好的选题,也应舍弃,不可勉强。论文写到中途,因为资料缺乏,写不下去,不得不重新更换选题,就被动了。
4、能够扬长避短
兵法上说“知己知彼,百战不殆”。学术研究何尚不是如此?前述三项要求,目的是做到“知彼”,即了解研究对象。第四项要求,是要“知己”。了解自己的长处和短处,尽可能回避自己的短处,尽可能发挥自己的长处。
判断自己的长处、短处,主要考虑以下三个方面:
其一,是否擅长抽象思维?
有的人擅长抽象思维,擅长论辩,而另外有的人却不擅长抽象思维,不擅长论辩。阅读的范围宽,哲学、经济学、历史学等等读过不少,自然喜好辩论,擅长辩论。除专业著作外,很少读其他著作,对哲学、经济学、历史学缺乏兴趣,自然不擅长抽象思维。在选题时一定要考虑自己的长处、短处,使所选题目符合自己的长处,自己的短处可以避开。
学术论文选题,大抵可以分为两种类型:
其一,理论型选题;
其二,制度型选题。
法理学领域的课题大抵属于理论型,就是民法领域也有理论型课题。迄今较优秀的民法博士学位论文,属于制度型选题的较多。
在写作的难易程度上,理论型选题较难,制度型选题较易。理论性课题,需要作者有较强的抽象思维能力和驾驭理论的能力,擅长抽象思维的人可以充分发挥其长处。如果不擅长抽象思维的人选理论性选题,就会很吃力,感到难以驾驭,讲不出多少道理。就应当回避理论性选题,而选择制度型选题。
制度型选题,所研究的是现实存在的法律制度,是一种存在,虽然不同于物质存在。法律制度,例如民法上的各种制度,法人制度、时效制度、抵押权制度、建筑物区分所有权制度、相邻关系等,是一种制度存在,有其定义、内涵、外延,有其构成、内容、目的、功能等,相对而言,容易把握、驾驭,容易成功。但一个擅长抽象思维的作者选了制度型选题,就发挥不了其长处。在博士、硕士研究生阶段,由于时间、精力及知识积累的限制,擅长抽象思维的人,很可能不擅长制度研究。选择了制度型选题,很可能正是其短处。
其二,掌握外语种类及程度如何?
各人掌握外语的语种和程度有不同。一个英语很好的博士生选择一个大陆法上特有的制度,长处得不到发挥,并且正好是其短处,例如论物权变动,由于英美法没有对应的制度,英语很好却一点也用不上,有很多德国、日本资料却不能利用,你叫他怎么能够完成一篇高水准的学位论文?反之,一个德语、日语很好的研究生,选一个英美法上特有的制度,也是如此。
其三,专业知识上的长处和短处
现在的硕士生、博士生,大抵在专业知识上有所欠缺或偏重,因此在选题时要注意回避自己的短处。例如,对某个外国的法律掌握较好,而对国内的法制反到很生疏,如选择研究该外国法律制度的选题,可以扬长避短。这里顺便提到研究外国法律制度的价值问题,有的人认为研究外国的法律制度,没有什么创造性,否定其学术价值和实践价值。把某外国某项法律制度研究清楚,供作我国立法和理论研究的参考,这就是其价值。将外国的某项制度、理论引人国内,使之体系化、条理化,以便我们能够了解、把握、借鉴,这就是学术性和实践性。
(三)题目设计
其一,题目设计的四项要求:
第一项要求:题目要新颖
第二项要求:题目与内容相符
第三项要求:题目大小适当
第四项要求:能够扬长避短
第一项要求:题目要新颖
一篇学位论文的题目,就是该学位论文的名称,类似于自然人的姓名和法人的名称。通过给学位论文设计一个题目,首先,是要明示作者所研究的对象,使读者(更重要的是答辩委员会成员)一望而知作者所研究的是什么;其次,要确定一个研究的最佳角度,将自己的研究限定在一个适当的范围,选择一个最好的切入点,现在时髦的说法叫“进路”;最后,还要能够引起读者的阅读兴趣。
题目一般化,甚至千篇一律,千人一面,不可能给读者和答辩委员会成员、评定论文的专家以好的第一印象。有一个时期,很多法学论文的题目雷同,都是关于什么什么的几个问题,关于什么什么的若干问题,或者关于什么什么的三论,显然不能给人以好的第一印象。一般化的题目还会起反作用,读者心里说,连一个新颖一点的题目都拟不出来,可见作者的能力不怎么样!答辩委员会成员则会怀疑作者是否具有独立从事科学研究的能力。
切不可因小失大!
不适当的题目设计的实例:
博士论文题目:商法若干理论问题研究
作为对照,举一些较好的博士论文题目设计:
题目:国际贸易惯例基本理论问题研究
题目:国际贸易中银行担保法律问题研究
题目:国际货币基金协定研究
题目:抵押权制度研究
题目:违约损害赔偿研究
第二项要求:题目应与内容相符
要求题目能够涵盖论文的全部内容。题目是关于某某制度的研究,但从论文的内容看,只是研究该制度的一个方面或一个部分,或者论文内容超出题目的范围,都是内容与题目不符。当然,不是说该制度的一切方面、全部内容都要研究,而是要求题目应涵盖该制度的主要方面、基本内容,如果不是这样,就要调整题目。
举一个实例:
博士论文题目:违约责任及其比较研究
本文内容,分五章:
第一章 违约责任概述
第二章 违约责任构成理论的基本研究
第三章 违约行为研究
第四章 归责事由研究
第五章 救济措施研究
评论:
这不能算一个好的题目设计。因为题目中使用了“及其”一词,相当于英文中的 AND ,给读者的印象是:本文要研究两个课题,一是违约责任,二是违约责任的比较。而从内容看,作者的意思大概是:采用比较研究的方法研究违约责任。可以改为:“违约责任研究”,或者“违约责任的比较研究”。
问题出在第五章。“违约责任”与“违约救济措施”是既有联系又有区别的两个不同概念,而违约救济措施超出了违约责任概念的外延。违约救济措施有多种,其中有的属于违约责任形式,有的不属于违约责任形式。简而言之,论文题目涵盖不了第五章的内容。这是文题不符的例子。
再举一实例:
博士论文题目:期货市场风险管理的法律机制研究
从题目本身看,作者所要研究的范围很明确,似无问题。但我们看论文目录:
第二章 期货市场风险研究
第三章 期货市场风险管理机制的比较研究
第四章 建立我国期货市场风险管理法律机制的思考
第五章 期货交易所及其会员的法律地位
第六章 期货结算机构及其会员风险管理的法律机制研究
第七章 期货经纪商的法律地位及风险控制
第八章 期货交易的民事责任研究
评论:
第八章显然超出了题目所限定的研究范围。民事责任,即使是期货交易中的民事责任,也不能说只是风险管理的法律机制。因为“民事责任”不是“风险管理”的下位概念。当然,作者有理由说期货交易中的民事责任,可以发挥风险管理法律机制的作用。但绝不是期货交易中的民事责任所发挥的作用的全部。因此,第八章的内容已超出题目的范围,导致文题不符。解决的方法,一是干脆删去第八章;二是调整题目,例如加一个副题:
期货市场风险管理的法律机制研究
――兼论期货交易中的民事责任
再举前面提到的题目:
商法若干理论问题研究
其内容包括六章:
第一章 商法的产生、演变及大陆法系商法和英美法系商法
第二章 商法的调整范围及对经济关系的深刻影响
第三章 民商分立与民商合一的理论评析
第四章 传统商法向现代商法的演变及特征
第五章 商法在中国的历史命运和在市场经济条件下的新生
第六章 商法在我国法律体系中的地位
评论:
从各章标题看,能够说各章的内容都是商法的理论问题吗?都是商法的重要理论问题吗?都是商法的基本理论问题吗?恐怕不能。应当肯定,本文内容之大部非理论问题,至少非重要理论问题。属于典型的文题不符。顺便提到,其结构亦不合逻辑,也不符合博士论文的其他要求。
第三项要求:题目的大小要适当
题目太大,必然空泛,题目太小,分量不够。题目大小,决定论文篇幅长短。硕士学位论文,一般四五万字,长的七八万字。博士学位论文,一般要求二十万字以上。写博士学位论文,题目太小,写三五万字就没什么话说了。或者写硕士学位论文,题目太大,写到十来万字还打不住。勉强写成一篇硕士学位论文,浅浅的、泛泛的,没有什么深度。都是因为题目太大、太小,不适当。题目的大小,关系论文的成败,不可小视。
台湾著名学者王泽鉴先生在《民法五十周年》一文中特别谈到这个问题。他说,目前台湾各大学硕士学位论文题目过大,且多所重复。但有日益精致的趋势。王泽鉴先生列举了他认为大小适当的论文题目:
假设因果关系与损害赔偿
物之使用利益与损害赔偿
损害赔偿法上的求偿关系
第三人与有过失
第三人利益契约之不完全给付
不当得利研究
不当得利法上之所受利益不存在
法规目的论与相当因果关系
继承回复请求权
亲属间的侵权行为。
这些都是王泽鉴先生认为比较适当的硕士学位论文题目,假设我们将这些作为博士论文的题目,大多数都嫌太小,容纳不下二十万字。
须说明的是,个别题目弹性较大,例如“不当得利研究”,80年代《法学研究》刊登过一篇约八九千字的论文,90年代《民商法论丛》刊登过两篇,一篇约三四万字的专题研究,另一篇硕士学位论文约八万字。而王泽鉴先生的《不当得利》一书二十多万字。日本学者加藤雅信的《不当得利研究》,是博士学位论文,日文一百多万字。再如“公司人格否认论”,也属于弹性很大的题目。《民商法论丛》刊登过一篇,是硕士学位论文,后来《商事法文库》出了一本同名的书,是一篇博士学位论文。这样的题目,由于弹性很大,既可以作为硕士学位论文的题目,也可以作为博士学位论文的题目。因此,考虑题目大小,还要注意题目是否有弹性。《民商法论丛》选刊的硕士学位论文已经不少,一般题目大小适当,硕士生选题可以参考。
似可得出这样一个规则:
硕士论文题目的设计,要避免过大;
博士论文题目的设计,要避免过小。
请看一篇博士论文:
物权程序的建构与效应:不动产物权登记法律制度研究
第一章 导论
第二章 形式主义法律传统中的物权程序
第三章 物权程序建构的正当性标准(一):工具价值
第四章 物权程序建构的正当性标准(二):过程价值
第五章 物权程序建构的基本法律问题
第六章 物权程序的正效应(一):登记的效力
第七章 物权程序的正效应(二):权利的顺位
第八章 物权程序的负效应:登记错误及其修正
第九章 物权程序的关联效应:预告登记
第十章 结语
评论:
不动产登记制度,属于制度性选题,并且是程序性制度,其容量有限,且很难讲什么道理,大概可以写五、六万字,至多七、八万字,作为硕士论文选题是比较适当的,作为博士论文选题就不适当。作者显然已经意识到这一点,因此,首先在题目设计上花了心思,在“不动产物权登记法律制度研究”之前,增加“物权程序的建构与效应”一句,并用“;”号连结,目的在增强选题的理论性和扩张其容量;其次,在论文本论部分设第二章、第三章、第四章,着重讨论“物权程序建构”的价值取向问题,目的在展开“理论性”论述。其结果是:导致论文前半部分“太虚”(游离于不动产登记制度的抽象论述),后半部分“太实”(不动产登记制度本身的具体论述),给人以“两篇”独立论文被“粘连”在一起的强烈印象。答辩会上,不止一位答辩委员指出这一点。如删去第二、三、四章,将不失为一篇完整的研究不动产登记制度的论文(当然不可能符合博士论文的字数要求)。其实,以作者的专业基础、中外文水平和已经具备的研究能力,如果选一个容量较大的选题,无论理论型选题或者制度型选题,是可以完成一篇高水准的博士学位论文的。
从这一实例可见,如果选题本身的容量过大,我们可以通过局限其范围、限缩其容量,设计出适当的论文题目;反之,如果选题本身的容量过小,则很难通过扩张其范围、增大其容量,设计出适当的论文题目。这一教训,值得后来者记取!
第四项要求:要注意扬长避短
前面谈到选题要注意扬长避短,但在课题选定后,在已经选定的课题上,有的内容是自己的长处,另一些内容是自己的短处。就要在题目设计上回避短处,尽可能发挥自己的长处。
例如,选定的课题是“代理制度研究”,如果作者外语很好,掌握两门外语,一是英语、另一门是德语或日语,以“代理制度的比较研究”为题,就能够发挥作者外语的长处。反之,外语不好,或只掌握一门外语,就不能以比较研究为题。
如果作者只是英语很好,甚至对于中国法也不很精通,以“英美代理法研究”为题,就能够达到扬长避短的目的,就是很明智的题目设计。
例如,一位作者掌握西班牙语,曾经到墨西哥留学,本科和硕士都不是学法律,西班牙语是其特长,所使用的资料主要是西班牙语的墨西哥和其他拉丁美洲国家的财产法著作,墨西哥及拉美国家财产法是其特长,大陆法国家财产法是其短处,甚至中国财产法知识也有不足,这些短处很难在短期弥补。显而易见,特别要避免一般性理论和比较研究。
先看其选题:
所有权研究
再看其题目设计:
所有权功能论
――财产制度历史演变和比较研究
评论:
正题已经是一般理论,将古今中外,大陆法、英美法、拉丁美洲法,涵盖无遗,其范围如此之广,其难度可想而知。再加上一个副题,进一步强调“历史演变和比较研究”,更是在很大的难度上再进一步增加难度。这是一个非常失败的题目设计,正好将作者的短处充分暴露出来。
假使调整一下题目设计,如果采取下述题目设计之一,能够获得完全相反的效果,将作者的短处尽可能地加以回避,而将其长处尽可能地展现出来。论文成功的可能性就很大:
题目一:拉丁美洲国家财产法研究
题目二:拉丁美洲国家所有权制度研究
题目三:墨西哥财产法研究
题目四:墨西哥所有权制度研究
其二,题目的两种基本结构形式
第一种结构形式:
“关于”+“宾语”+“的”+“研究”
第二种结构形式:
“论”+“宾语”
须特别注意:“宾语”必须是“名词”或“名词性短语”
第一种结构形式:“关于”+“宾语”+“的”+“研究”
举例:关于抵押权制度的研究
其简体形式:“宾语”+“研究”
举例:抵押权制度研究
其变体形式:“宾语”+“的”+“研究方法”
举例1:信托制度的比较研究
举例2:知识产权的经济分析
第二种结构形式:“论”+“宾语”
举例:论抵押权制度
其变体形式:“宾语”+“论”
举例:抵押权制度论
其三,题目设计的规则
学位论文题目设计的三项规则:
第一项规则:题目必须是动宾结构的短语,不能是句子
第二项规则:题目只确定研究对象,不表达作者观点
第三项规则:题目应力求明确、简短,忌冗长
结合以上题目设计的要求和规则,举一些不适当的题目设计的实例:
实例1:
博士论文题目:论宪法是安邦治国的总章程
评论:
此题目违反前述题目设计的第一、二项规则。按照第一项规则,题目应当是一个动宾结构的短语,其中的“宾语”应当是名词或名词性短语,而本题目的“宾语”是一个完整的“句子”。按照第二项规则,题目只确定研究范围,不表达作者观点,而本题目已经表明作者的基本观点。
修改建议:
论宪法在安邦治国中的地位和作用
关于宪法在安邦治国中的地位和作用的研究
实例2:
硕士论文题目:原因理论、法律行为规则与物权行为无因性
评论:
这一题目设计的问题是违反第三项规则,冗长而不明确,由三个名词性短语组成,使人看后不明白作者究竟研究什么?是同时研究 “原因理论”、“法律行为规则”和“物权行为无因性理论”三个对象或三个范围,抑或是研究三者之间的相互关系?从论文的内容看,虽然涉及“原因理论”和“法律行为规则”,但实际上作者着重研究的只是“物权行为无因性理论”。因此,可以改为:
题目一:论物权行为无因性理论
题目二:物权行为无因性理论研究
这样的题目,就符合明确、简短的要求。假设论文的主题是要研究三者的相互关系,则在题目设计中应当以名词“关系”作为“宾语”,采用“定语”+“名词”的结构,例如:
题目一:论原因理论、法律行为规则与物权行为无因性理论的关系
题目二:原因理论、法律行为规则与物权行为无因性理论之关系研究
这样的题目,虽然未能避免冗长,但做到了“明确”,这是最重要的。
举一个硕士论文的实例:
题目:论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系
这仍不失为一个比较好的题目设计。
其四,关于副题的运用上举论文中,徐国栋的论文、吴汉东的论文,其副题是用来调整研究角度;董安生的论文、陈现杰的论文,其副题是用来限制研究范围和突出研究重点。加上副题后,论文的范围,与未加副题的情形比较,或者角度有所调整,或者范围有所限制,简而言之,使论文的范围缩小了。
感觉已经讲述的很详细了,希望可以帮助到你。
民事责任竞合是指因某种法律事实的出现,而导致两种或两种以上的民事责任的产生,各项民事责任发生冲突的现象。[1] 责任竞合作为一种客观存在的现象,既可以发生在同一法律部门内部,如民法中的违约责任与侵权责任竞合,也可以发生在不同法律部门,如民事责任与刑事责任,民事责任与行政责任竞合。对于民事责任竞合,从民事权利的角度来看,当不法行为人实施的一个行为在法律上同时符合数个法律规范的要件时,当事人之间便产生了两个或两个以上的法律关系,受害人便产生了两个或两个以上的请求权,这些请求权之间相互冲突。因此,民事责任竞合又被称为请求权竞合。民事责任竞合有违约责任与侵权责任竞合,违约责任与不当得利责任竞合,绝对民事责任与相对民事责任竞合等。我国《合同法》第一百二十二条之规定是我国民事法律第一次对违约责任与侵权责任竞合的规定,因此,本文就该问题作一些初步探讨。一、违约责任与侵权责任竞合的概念和特征所谓违约责任与侵权责任竞合,是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件,导致违约责任与侵权责任一并产生,违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠,形成请求权的竞合。[2] 例如:甲委托乙修理一台电视机,乙却把电视机擅自卖给了善意第三人丙,此时,甲既可以追究乙侵犯财产的侵权责任,也可以要求乙承担不履行合同的违约责任。如果允许受损害方当事人不受限制地行使两种请求权,就会导致违约方当事人承担双重责任,这显然是不公平的。因此我国《国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说,在违约责任与侵权责任竞合的情况下,受损害方只能任择其一:或者提起违约之诉,追究对方的违约责任,或者提起侵权之诉,追究对方的侵权责任,而不能同时行使两个请求权。从上述概念我们可以看出,违约责任与侵权责任竞合具有以下主要特征:(一)竞合责任必须是同一不法行为而造成的。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的,应适用不同的法律规定,承担不同的责任。(二)竞合责任必须是同一不法行为既符合侵权责任的构成要件,又符合违约责任的构成要件,使两个民事责任在同一不法行为上并存。(三)竞合责任必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为,是由同一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而,其可能承担双重责任的主体是同一人,其可能享有双重请求权的主体也是同一人。(四)受害人只能在违约责任与侵权责任中选择一种责任提出请求,而不能同时基于两种责任提出两种请求。侵权责任与违约责任同时并存,相互冲突,但当事人只能获得一次给付满足,如同时并存获多次满足,对责任人是不公平的。二、违约责任与侵权责任竞合的原因责任竞合的根本原因在于,一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益,而且侵害了债权人的固有利益。违约行为侵害债权人的预期利益,产生违约损害赔偿请求权,构成违约责任;违约行为侵害债权人的固有利益,既产生侵权损害赔偿请求权,构成侵权责任,也产生了违约损害赔偿请求权,构成违约责任。在侵害固有利益这一点上,两个请求权完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致,保护内容都是一样的,因此构成竞合。违约责任和侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系,此合同关系也即是违约责任与侵权责任竞合产生的基础法律关系。当事人双方签订合同后,一方当事人实施了侵权行为,而同时该侵权行为又违反了合同义务,造成违约,这就必然产生违约责任与侵权责任的竞合。在侵权行为发生之前,当事人之间存在一种合同关系,这是违约责任与侵权责任竞合发生的根本原因。产生违约责任与侵权责任直接原因有以下几种情况:(一)合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务,如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。(二)侵权性的违约和违约性的侵权。侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的,符合违法行为的构成要件。例如:保管人无权处分保管物而将保管物出卖给第三人,则无权处分人使寄存人受到损失的行为是侵权行为,同时又构成违反保管义务的违约行为。违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害,符合侵权行为的构成要件。例如:买卖合同交付的标的物质量不合格(违约行为)致他人人身或者财产损害(侵权行为)。(三)不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系,这种合同关系的存在,使加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。如医生重大过失造成病人伤害或死亡的行为。(四)一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但是法律从保护受害人利益出发,要求合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼,或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则之规定的允许产品质量不合格造成的受害人向其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。[3]三、违约责任与侵权责任竞合的形态违约责任是指当事人不履行合同债务所应承担的法律后果。[4] 其作为保障债权实现和债务履行的主要措施,是指在当事人不履行合同债务时,所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。侵权责任则是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利并造成损失而产生的一种债务。在现实社会活动中,由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性,使得两类责任经常发生竞合,如果引起对方人身、财产权益受到损害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时,就产生了违约责任与侵权责任的竞合。只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,但在买卖、租赁、医疗、保管、运输等合同关系中此竞合现象则较为常见。(一)买卖合同。在买卖合同中,出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的,出卖人依合同法规定应负违约责任,依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任,从而发生责任竞合现象。(二)租赁合同。在租赁合同中,因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时,均可产生违约责任与侵权责任的竞合。(三)医疗合同。对医疗事故,依医疗合同规定,医院或医务人员应负违约责任,因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故,否则即违反合同义务;而依侵权法规定,应负医疗事故的侵权责任,因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。(四)保管合同。保管人因过错行为致保管物损害,依保管合同应负违约责任,因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定,保管人因过错毁损他人财产,应负侵权损害赔偿责任。(五)运输合同。无论客运合同或货运合同,经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第三百零二条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,……”第三百一十一条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,……”对于上述承运人违反运输合同义务的行为,如因其过失而发生,也同时构成侵权行为。四、违约责任与侵权责任的区别违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的,它的存在既体现了不法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一经典的分类,民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类,区分的基础是违约行为和侵权行为的分别。直到现在,几乎所有的民法学教科书都是按照这样的体例来展开其关于民事责任的叙述的。尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免,但竞合现象却不能抹煞两类责任之间的区别,对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面:(一)在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任,而侵权行为一般是采用过错责任,仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此,当事人以违约责任为诉讼理由的,无需举证对方有过错;以侵权责任为诉讼理由的,则需证明对方有过错。另外,侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要,其所引起的侵权责任也以损害为构成要件,而违约行为和违约责任,与此不同,违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外,其余均不以损害的实际发生为其构成要件。(二)在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定,如果没有这种约定,依我国《合同法》的规定,赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失,一般只包括直接损失。而在侵权责任中,赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失,在侵害人格权时,可进行精神损害赔偿;不法造成他人死亡的,其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。(三)在责任方式上。侵权责任既包括财产责任,如赔偿损失,也包括非财产责任,如消除影响,恢复名誉等;而违约责任主要是财产责任,如强制实际履行,支付违约金等。(四)在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。(五)在对第三人的责任中有所不同。违约责任中,如果因第三人的过错致使合同债务不能履行,债务人首先应向债权人负责,然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中,行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。综上所述,违约责任与侵权责任存在着重要的区别。因此,在责任竞合的情况下,不法行为承担何种责任,将产生不同的法律后果,并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。五、违约责任与侵权责任请求权选择所要考虑的方面请求权的选择对当事人尤其是受害人的利益有重大影响。当违约责任与侵权责任竞合时,经当事人自己比较,选择对自己有利的请求权行使,诉请法院予以保护。(一)看诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定:因合同产生的纠纷提起诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。[5](二)看损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特别权利义务关系。合同义务的内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。在侵权行为中,不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。所以,某些形式上的双重违法行为,依据侵权法已经构成违法,但依据合同法却可能尚未达到违法的程度,如果当事人提起合同之诉,将不能依法受偿。(三)看赔偿范围。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿,不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任,且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括人身伤害和精神损害的赔偿,其赔偿范围不仅应包括直接损失,还应包括间接损失。(四)看举证责任。在合同之诉中,受害人不负举证责任,而违约方必须证明其没有过错,否则,将推定他有过错。在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任受害人必须就其主张举证。在某些侵权行为中也实行举证责任倒置,只是特殊现象。在这一点上,受害人选择违约责任较为有利。(五)看诉讼时效。根据我国的民法通则规定来看,因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年时效的规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权其诉讼期间为1年,《产品质量法》规定的诉讼时效为2年,《环境保护法》规定的诉讼时效为3年,《国家赔偿法》规定的诉讼时效为2年;因违约行为产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下,则适用1年的时效的规定。《合同法》第一百二十九条规定的国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。因此,受害人可根据具体情况,选择对自己有利的诉讼时效。(六)看责任构成。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。但是在侵权责任中,损害事实和损害后果是侵权损害赔偿责任成立的前提,无侵权事实和损害后果便无侵权责任的产生。(七)看免责条件。在违约责任中,除了法定的免责条件(不可抗力等)以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况,但故意或重大过失的责任除外,也可以对不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。在责任竞合的情况下需注意违约责任与侵权责任各自的成立要件以及发生竞合的各种情形,根据当事人的选择,依据违约责任或侵权责任处理。选择追究加害人的何种责任,对于受害人来说意义重大,因为侵权责任与违约责任的构成、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任均有差异,受害人选择不同的责任形式会产生不同的法律后果。还要注意的是,当事人不能同时以两个诉讼理由起诉,即当事人不能取得双倍赔偿。如果要求加害人进行双重赔偿,明显有失公平,加重了其不应有的负担。当事人的任何一个请求权满足后,另一个请求权因此而消灭,但当事人的任何一个请求权未能实现的,当事人仍可基于另一请求权提出诉讼。六、违约责任与侵权责任竞合的例外情形根据我国立法和司法实践,法律上对违约责任与侵权责任竞合作出例外的规定,对正确处理竞合案件,正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。这些例外情形如下:(一)因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的,当事人之间即使存在着合同关系,也应按侵权责任不能按违约责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。(二)如果双方当事人事先存在着某一合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,侵害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人间又无合同关系存在,应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。(三)在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后,一方基于故意和重大过失,使另一方遭受人身伤害或死亡,则仍应承担侵权责任。(四)如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中,如因保管物丢失的,则不宜让保管人承担侵权责任。(五)如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效,则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。七、违约责任与侵权责任竞合的解决方式不法行为的具体形态是不以立法者的意志为转移的。因此,解决责任竞合问题,显然不能以从法律上加以禁止为办法。责任竞合是法律无法消除的,作为一种正常的法律现象,立法上应当对其予以承认。所以,面对责任竞合,我们并不需要考察竞合存在的合理性,而是要决定:在责任竞合的情况下,法律应当怎样对当事人选择请求权加以规制,因为,允许违法行为的受害人选择请求权,在理论上产生一系列复杂的问题:权利人在竞合之诉中是具有两个请求权还是一个请求权?如果是两个,其中一个实现后,另一个还能否被行使?不管是禁止还是允许竞合,各国法律实际上都排斥“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权的主张。按照法国人托尼·威尔的比喻,双重责任竞合情况下对权利人赔偿请求权的处理就好比“发放通行证”。如果是禁止竞合的国家,则原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;在允许竞合和选择请求权的国家,原告有两个可以自由选择的通行证;而在实行有限制的选择诉讼制度的国家,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时,法律还指令其必须交出哪一个。道理很简单:即使实施了违法行为,加害人也不能负双重民事责任;而对于受害人来说,实现两项请求权意味着获得双重赔偿。这样的结果,显然有违民法的性质和宗旨。最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(法经发[1989]12号文)中对责任竞合问题明确承认,允许当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼。其规定“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系,最常见的是债权关系与物权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为,分别以不同的诉因提起诉讼。”其仅就涉外、涉港澳经济审判工作而言,确立的处理竞合的原则未得到扩大适用。我国合同法第一百二十二条以允许受害人有权选择责任方式的规定充分尊重了当事人的自愿原则,有利于当事人的利益的保护。责任竞合发生以后,应当由受害人作出选择。受害人选择请求权的时间应该是庭审开始前作出选择。因为,受害人在起诉时证据收集尚不全面,且对收集的证据的了解也不够,此时急于作出选择是很困难的。庭审开始前作出选择对受害人及其代理人有一定的时间权衡、考量。如果起诉时作出了选择,庭审开始前认为选择不恰当,可以放弃原有的诉讼请求而重新选择。“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭之前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖异议的,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。” [6] 这一规定说明法院允许受害人在一审开庭前变更责任方式的选择。通常情况下,受害人都能够选择对自己最为有利的责任方式。即使受害人选择不当,除非他受到了不正当影响,否则也应由其自己负担不利的后果。因此,作为民法重要制度的责任竞合制度应充分体现意思自治的原则具有很大的优点。
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