民族法制现代化研究论文

没有问题我帮你。

法律意识是法律规范、法律关系、法律行为以及立法、执法、司法等活动在人们头脑中的反映。法律意识是一种特殊的社会意识,是社会主体对法律现象的主观把握方式,是人们关于法的知识、情感、评价与行为倾向的有机综合体。其中法律情感是社会主体对于法的稳定的情绪体验,如对于法的尊重、亲近、关切还是蔑视、厌恶、冷漠等。法律评价是指社会主体基于自己的法律知识、法律情感,对于法律是否能够实现社会正义作出的判断。在知识、情感、评价的基础上选择守法还是违法等就是社会主体的法律行为倾向。法律意识有先进与落后之分,现代与传统之别。现代法律意识是符合社会客观规律和时代需求的法律意识,是先进的法律意识。一 现代法律意识的概念分析中国法治化仅仅依靠传统是行不通的。首先必须要明确我们需要什么样的法律意识, 什么样的法律意识才能促进中国法治化的进程。现代法律意识的内涵可以说是极为丰富的,现代法律意识作为现代人类文明进步的重要方面，是一个国家或民族的社会成员基于现代法制实践而对现行法律制度的外在形式和内在价值合理性的主观心理反映，它既是对完美的法律形式的理想追求，也是现代法律精神的真实体现。虽然人们还一致认为法律是一种统治手段，是一种必要的压制性的工具(这也是我们传统法学教育的一种结果)，但是法律已不再仅仅是权利的附庸。在人们的心目中，法律的价值体现为正义、公平、秩序、安全、财富、效益、人权等多方面因素的结合。[1]但是，从社会群体意识的角度看，人们对法律真实价值的认同还是“初级阶段”的，与法治国家理念尚有一定的差距。人们对法律价值的取舍并不到位，对多数人而言，法律仍然只是一种工具(换言之，就是有用的时候才用，没有用的时候就束之高阁，甚至规避)，远没有成为人们情感的一部分。在我看来，现代法律意识至少应该包括以下四方面内容：(一) 信仰理念美国学者伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[2]形同虚设的法律，在于不被人们信仰所致。当法律“形同虚设”时，法治必然会被人治所替代。法律的正义和目的性是法律成为信仰对象的内在要求。人们确信法律，是因为法律寄寓着人们的这样一种信念或信仰，即作为社会正义化身的法律一定能战胜邪恶，法律会使社会变得人道、合理、公正、自由、平等、秩序和幸福。正因为人们对法律有如此信念或信仰，才会有无数善良的人们对社会正义的执着追求，法律的实施也才能够最终实现。（二） 权利意识在传统法律思想中，权利意识极为贫乏，而义务本位的思想却极为丰富。与之相反，社会主义宪法和法治的基本内容是权利，要培养和树立人民是社会的主体，享有各种政治、经济和社会权利，明确权利的正当性和可行性，对一切合法的权利大胆行使并且在其遭受侵害时积极诉诸司法程序解决，同时也对别人的正当权利予以尊重。（三） 契约意识现代社会强调契约，它所要求的独立平等、诚实信用、意思自治，反映了商品经济发展的必然要求。[3]商品市场经济的交换活动是通过契约的形式连接起来，而契约具有平等、自主、自愿、互利、互相制约等特点。其法律涵义在于通过明确契约双方的权利义务，使人们清楚地认识到自己所处的法律角色，从而有效地选择自己的行为。契约意识是我们社会主义市场经济得以建立和完善的必不可少的法律意识。同时，契约意识也是国家民主法治的重要的思想基础。契约意识的普遍化，将使整个社会既充满活力，又有必要的约束，从而达到一种和谐的有序状态。（四） 正确的诉讼意识由于传统法律文化的影响，人民群众对诉讼抱有一种深深的偏见。不管有理与否，都认为是很不光彩的事情，并往往把诉讼和受惩罚联系在一起。这种法律意识在很大程度上影响了人们通过正当的法律程序解决各种社会矛盾和纠纷，这样也就失去了运用法律对其权利和利益的有力保护。然而，在现代社会，特别是在走向市场化、民主化和法制化的现代社会，通过司法途径即通过诉讼解决纠纷应当是最正规的途径，因为司法机构能够为纠纷当事人提供相对公正的决结果。社会秩序是一种法律秩序，社会矛盾如果只通过非正当、非法律途径解决，往往是对正常法律秩序的破坏。因此，树立正确的诉讼观念，既是维护个人利益的需要，也是维护正常社会秩序的需要。二、培养现代公民现代法律意识的意义（一）现代法律意识是加强立法工作、促进立法完善的思想基础一个国家法的形成和完善取决于该社会的经济基础和社会需要, 但这不能否认法律意识在社会立法工作中的能动作用。相反, 现代法律意识对立法工作具有重要的作用和意义。只有具备现代法律意识, 才能准确地把握立法时机, 才能适时地进行法律的制定、修改、补充和废止, 才能真正使法律和社会发展同步; 只有具备现代法律意识, 才能保证立法的民主化, 保证法律真正体现人民的意志和利益; 只有具备现代法律意识, 才能保证立法质量, 使所制定的法律形式和实质两方面符合法治要求。（二）现代法律意识是正确执法和司法的必要思想条件只有具备现代法律意识, 执法和司法人员才能真正理解法律的本质、作用和功能, 才能准确地理解法律的含义和内容, 也才能真正理解和把握法律的精神和目的, 准确地适用法律; 只有具备现代法律意识, 执法人员和司法人员才能正确地确立自己的位置, 合适地处理权力和权利、权利和义务、职权和责任的关系; 只有具备现代法律意识, 执法人员和司法人员才能真正理解并切实做到法律面前人人平等。特别是在法律没有具体而明确的规定, 而需要借助法律意识处理问题时, 执法人员和司法人员是否具备现代法律意识就显得更为重要了。（三）现代法律意识是推动公民自觉守法的一个重要的思想动力法律的实现不仅要靠国家的强制力, 更需要公民以及社会组织的自觉遵守。如果一个国家的法律主要靠国家的强制力来保证实施, 那就不是现代意义上的法治。公民法律意识水平高低直接影响着法律的遵守情况。首先, 公民只有具备了现代法律意识, 他才能摆脱传统的畏法、厌法的心理, 才能主动去学习、认识法律, 从而提高自身的法律意识。其次, 公民只有学习、认知法律, 他才能够准确地把握法律规范的内容、法的精神、价值和目的,才能明白自觉遵守法律的意义。再次, 公民只有具备了现代法律意识, 他才能自觉遵守法律, 正确行使法律权利, 履行法律义务。最后, 公民只有具备了现代法律意识, 他才能利用法律来维护自己的合法权益, 自觉同违法、犯罪行为作斗争。（四）现代法律意识是法律监督有效实现的思想保障法律监督是实现法制的关键和保障, 没有有效的法律监督, 就没有法治。法律监督的有效与否, 固然受制度、体制, 甚至受设施、机构的制约, 但公民的法律意识也是影响法律监督的关键因素。只有具备了现代法律意识, 监督主体才能自觉进行法律监督; 只有具备了现代法律意识, 监督主体才能依法监督, 才能保证监督的合法性、有效性。（五）现代法律意识是法治的精神原动力，是法治的内在支柱一个国家的法治建设和实践总是在某种法律意识的指导下进行的, 而且从最终意义上讲, 法治的实现依赖于人们的自觉, 也就是依赖于公民的现代法律意识。三、当代中国公民法律意识之现状当代中国的社会转型，为我国公民法律意识现代化奠定了坚实的基础，注入了强大的动力。随着“依法治国，建设社会主义法制国家”治国方略的确立，中国法制建设呈现巨大的创新乃至现代化的发展态势，当代中国公民的法律意识也正随着社会主义市场经济的发展和完善而逐步现代化。但是应该看到，在社会转型时期特别是在市场经济的竞争过程中，由于个人利益的驱动、传统法律文化观念的影响以及对市场经济法律精神的扭曲，加之对外来的文化观念不能系统全面地把握和理解，以及社会生活和法律实践中存在的种种弊端，使我国公民法律意识的现代化过程充满着各种矛盾和冲突。（一） 对法律意识的确立和培养停留在表面性、片面性和零散性的层面上，缺乏对法律的理性认识一方面，人们希望法律走进自己的生活；但另一方面，不少人对法律持一种片面的态度，要求法律保护自己，却无视法律保护的平等性，为了一己私欲而任意侵犯他人或者国家的合法权益。比如，由于片面理解市场经济的利己本性，为了一己私利，不惜牺牲他人的、集体的和国家的利益，将他人和国家作为实现自己利益的工具，采取各种不正当的和非法的手段牟取暴力，甚至达到了违法犯罪的地步；由于对市场经济和现代法律平等原则的错误理解，他们往往将平等要求对己不对人，要求自己的权利应当受到确认和保护，但对国家的、集体的、他人的利益和权利就不能平等对待，甚至认为国家的财产“不拿白不拿”等等。这些都表现了相当一部分人对法律的理解还只是停留在片面的、零散的、感性的认识阶段，而且是对市场经济和民主政治所要求的现代法律意识的片面理解和扭曲。（二） 对法律有所认识，法律价值观初步形成，但对其评价不高随着现代法制的建设和逐渐完备，法制教育的普及，人们已经普遍认识到法律应有其独立性和至上性，而不再仅仅是权力的附庸。但是，从社会群体意识的角度看，人们对法律真实价值的认同还仅仅停留在一般规范层次的水平上，对法律价值的取舍不太重视法律对自由理性的要求，不怎么关心法律在国家结构、政治体制、政府活动等方面的内容和形式；对法律与权力的关系还不能完全摆脱传统的观点，相当一部分人认为权力往往可以超越法律的范围，不受约束；对重大的政治问题更愿意持观望态度，对法律救济的期望值不高。这集中反映在人们对法律至上性要求有所理解与法律信任不足之间的矛盾上。法律的至上性意味着法律在社会调整体系中处于最高地位，实现法律对社会生活的全面控制和管理，不允许任何人和组织有超越于法律之上的特权，不受法律的制约；它还要求法律与领导人的意志发生抵触的时候，必须以法律为准。但是，法律之上的观念在当代中国还没有完全确立。有的领导干部执法或监督机关的工作人员，由于受到传统的[4] “官本位”、“权力本位”、“人治主义”等因素的影响，“法律至上”观念的确立尚有困难。有的人甚至一旦大权在握，就认为能够凭借其职权为所欲为，凌驾于法律之上。由于群众的合法权益不能凭借严格的法律程序得到及时有效地保障，在一定程度上就出现了群众回避诉讼的现象，倾向于用传统的社会调整的方式和手段来解决纠纷，这就进一步造成了民众对法律的权威感、信任感和依赖感难以完全确立。（三） 公民的权利意识不断增长，但法律意识还不坚定在利用法律武器维护自己权利的过程中，一旦遇到阻碍，往往选择逃避或退缩这一方面是由于传统观念根深蒂固的影响。中国公民虽然已具有了法律观念的普遍准则和价值取向，但这种法律观念还未能有效地转化为现代法律意识。对许多中国公民来说，他们仅仅是在观念形态上欣赏西方传来的法律制度和技术，而当其回到现实生活中，面对“家国”情结沉重的中国特定的人际关系结构，相当多的中国民众是有固执的传统倾向的。在中国社会，“克己忍让”、“中庸适度”、“息事宁人”、“宗族亲善”、“邻里和”、“近情理远诉讼”等传统意识仍较为盛行。[5]因此，在当代中国，特别是广大农村地区，群众总是自觉不自觉地接受传统的某些束缚，而对利用公开的法律程序来进行维权的方式敬而远之。另一方面是由于我国目前执法不严、司法不公现象的大量存在，使民众对法律维权的可靠性和有效性产生怀疑和不信任，从而回避法律途径。[6]而公正的司法制度是对受到侵害的人民权利给予补救的关键一环，也是维护社会公正、保障法律得以正确实施的最后一关。[7]公民对法律的接受和支持的程度，并不直接地来自法律规定本身的影响，而是直接地受到执法、司法行为及其结果的影响。四、培养公民现代法律意识的途径（一）坚持“法律至上”的原则建立公民对法律的信任和依赖感现代法治的一个基本内涵和要求就是实现法律对社会的全面控制，实现法律的统治，维护法律的绝对权威，即坚持“法律至上”的原则，而“法律至上”的原则既体现于公民的法律观念中，更要在制度上得到体现，以确保公民的“法律至上”的观念的形成和发展。因为只有实际运行过程中的宪法和法律在社会生活中具有至上的地位，公民才可能确信法律是社会主体行为的最为重要和根本的评价标准，才能以法律为依归，对法律产生依赖感，相信在现代社会中法律是最重要的行为规范，从而自觉守法、用法和护法。而这就要求做到在社会调整体系中法律始终处于最高的地位，是评价主体、行为、利益等的合法性的唯一和最终标准。全体公民都应当严格按照法律的规定办事，依法享有权利和履行义务，任何人都不例外，包括党和国家。法律掌管对国家政治权力的配置、保障和控制，不允许任何个人或组织具有凌驾于法律之上的特权。在现代社会，法律平等地对待每一个人，它的平等性、公正性和权威性实现的程度是公民理性对待法律的基础，是公民对法律的信任和依赖感形成的前提条件。特别是政府是否遵守法律，直接影响和制约着公民法律权威意识的形成和培养。这就需要建立一整套完善的运行体制和监督机制来防止权力的滥用，维护法律的权威。（二）不断完善民主政治制度，是公民现代法律意识形成的政治条件相对于经济因素来讲, 政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。首先, 执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。如西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统, 而中国几千年来对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求却导致了“重礼轻法”的观念。其次, 执政者的政治主张为了能够得到广泛的服从, 往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲, 政治的每一个进步都会在法律中得以显现, 亦即表现为法律的进步。所以, 要实现法律意识的现代化, 离不开政治的民主化和政治体制的现代化。这就要在经济体制改革的过程中, 也要进行政治体制改革, 两者是相互依赖, 相互配合的。政治体制改革的目标, 是按照民主化、制度化、法律化紧密结合的要求, 努力建设社会主义民主政治。在现代法律意识的构建中, 政府的守法楷模作用同样是不容忽视的。公民对法律的信赖一方面着眼于法律本身是否能够反映公民的利益要求, 是否能够保障公民权利的实现,另一方面就是着眼于国家、政府执行和遵守法律的情况。只有国家和政府对法律本身的尊重、服从与遵守才能导致公民对法律的信仰, 否则将会摧毁公民对法律的信念, 甚至倒向反面。有学者就指出“ 政府守法程序从一定意识上关系着法律至上观念的成败。因为完全缺乏对法律的经验, 人们尚可以相信法律的价值及其作用, 保留对法律的企盼, 若是一种恶劣的‘ 政府都不守法’的法律经验, 将会从根本上摧毁关于法律的信念, 甚至使人们丧失对法律的信心。” [8]因而, 政府应规范行为, 严格依法行政, 起到守法楷模作用, 激发民众对法律的信任感和依赖感。（三）继承和发展思想文化领域的精华，是公民现代法律意识形成的精神动力文化作为一种人类历史文明的积累和遗留, 它不可能像某些有形的事物那样截然的泾渭分明。所以我们既要承认传统法律文化与现代法律文化的渗透性, 又要承认他们的差异性。要想实现中国法律意识现代化, 在文化方面我们必须做两项工作:一是加大教育投入, 搞好基础教育, 提高文化素质, 从而促进公民法律意识提高。二是做好对西方法律文化的吸收。世界法律的发展史表明, 法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现, 中西法律文化乃至整个中西文化的差别, 是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化, 这是人类的共同财富, 作为在整体上处于落后状态的我们, 必须大胆地移植其先进的成果, 从而实现传统法律意识向现代化的转变。（四）完善法制运行体系，加强立法、促进严格执法、公正司法维护法律的权威，提高公民法律意识，首先要制定出能够令人信服的“良法”，而“良法”制定出来以后，还需要通过严格的执法与公正的司法活动来得到切实地贯彻，这样公众才能从法制运行的过程中切实感受到法律的权威性和不可侵犯性，从而对其产生信仰和依赖，在现实生活中自觉守法护法。一方面，法律应该更加明确地规定其权力行使范围和条件，并且规定严格的法定程序以及违反法律规定的行使范围或法定程序所应承担的法律责任；另一方面，必须完善对执法、司法机关行使权力的监督。它应当包括多方面、多层次的监督。首先，完善国家的检察、监督制度及检察机关的机构人员设置和权力的有效行使，使其能够切实发挥国家专门监督机关的职能。其次，执法、司法机关相互监督和制约。执法是对法律的直接实施，司法机关适用法律裁判具体案件，则可以在此层面对执法机关滥用权力或程序非法等现象进行有效的监督和救济。反过来，执法行政机关对法院判案不公、适用法律错误、审判程序违法等现象可以通过申请检察机关抗诉等方式进行救济，从而及时纠正司法不公现象。再次，增加普通群众监督、投诉执法、司法机关行使权力过程中的不合法、不公正情况的途径，如设立独立于其他行政、司法机关的专门受理群众投诉的部门，加大新闻舆论监督的力度等，提高广大民众爱法、护法的积极性，将执法、司法机关合理合法行使其国家权力置于更加广泛的监督力量之中。此外，加速体制改革，加强司法机关的独立性，使其避免来自其他层面的干扰和压力，对其公正判案也是非常必要的。（五）法学家、法律工作者的双重使命在现代法律意识的构建过程中, 法学家、法律工作者的作用无疑是重大的。法学家在法学理论上的探讨、研究法律工作者自身的法律素养, 在法律运作过程中的行为、态度对现代法律意识的构建都起着不容忽视的重要作用。法学家、法律工作者的双重使命在现代法律意识的构建过程中, 法学家、法律工作者的作用无疑是重大的。中央电视台有个《今日说法》栏目, 很多法学家去上电视, 通过案例, 阐述法理, 既普及法律知识, 又传播法律精神和理念, 有着广泛的观众群, 其社会影响和社会意义不可低估。这就是一个好的形式的范例。法律工作者要不断提高自身的法律素养, 他们在法律运作过程中的观念、态度、行为, 直接影响着法律运作的后果, 进而影响着民众对法律的态度、看法。老百姓可能就是从一个正义的法官身上产生了对法的认同。[9]反之, 法律工作者自身的行为不端正, 直观地影响着民众对法律的信任感。所以, 法学家、法律工作者智者和牧师双重身份的担当, 都是以其自身的法律素养,人格水准为前提的。（六）普及法律知识，是公民法律意识现代化的重要渠道一是继续搞好普法工作。随着“一五”、“二五”、“三五”、“四五”普法的开展, 大大提高了公民的法治观念和法律意识, 推进了建设社会主义法治国家的进程。但是, 我们应清醒地看到, 普法教育在广度和深度上还不够, 人们的法律意识还比较淡薄, 轻法、厌法的心理仍然不同程度地存在。所以, 我们的普法首先是普及法律知识, 其次是普及法律观念。因为, 一个人只有掌握了相应的法律知识, 他才知道什么是可以做的, 什么是不可以做的, 什么是禁止做的, 才知道从事这些行为的意义和法律后果, 才有可能依法作出相应的行为, 才有可能养成依法办事的习惯。二是充分发挥新闻媒体的作用, 利用影视、广播、出版、互联网等各种宣传教育阵地, 面向社会进行法制宣传教育活动, 不断提高全社会在改革开放日益发展的历史条件下树立起现代法律的意识。三是利用学校法律教育阵地, 为国家造就合格的法律操作者和守法公民,特别是根据青少年学生的身心发展特点有的放矢地施加法制影响, 使青少年学生知法懂法, 增强法律意识和法制观念, 从而有效地扼制青少年犯罪。这也是学校对建设法治国家和维护社会稳定应尽的法律责任。（七）大力加强法制宣传，提高国民文化素质和现代化法律意识我国公民文化素质普遍还不高，其法律意识多还停留在对法律的片面的、直观的和零散的认识层面上。从社会现代化的角度论，首先，并且最重要的是人的现代化，或者说是人的现代化素质的培养和形成，没有人的现代化，就没有社会的现代化，更没有社会意识的现代化。现代人的精神品性和人格系统是现代社会主体头脑中的反映，是社会主体对现代社会的主观把握方式，它包含着多方面的内容。而现代法律意识是其中最重要的子系统之一，它是社会主体对现代社会法的现象的主观把握，是现代公民对法律的理性、情感和意志等各种心理要素的有机综合体。这是一个高度综合和理性的要求，由于传统思想根深蒂固的影响，不可能在公众中自发形成，必须通过国家机关和法律专业人士在合理构建比较完善的法律机构体系和价值体系的基础上，在群众中进行广泛深入的法制宣传和教育，帮助其尽快树立起与社会主义市场经济和民主政治相适应的较为系统和科学的现代法律意识。在法制宣传和教育中，应把理论与实践结合起来，让群众真正看到我国法制建设的进步和积极影响，这样才会更有说服力。现代法律意识的构建是一个庞大的、复杂的系统工程。因为社会意识决定于社会存在, 但其自身又有其相对独立性。中国传统法律意识、外来的法律意识, 都会对中国现代法律意识的重构产生深远影响。中国现代法律意识的构建目的就在于奠定中国法治化的观念基础, 促进中国法治现代化的进程。参考文献：[1] 吴斌，汪公文。《我国法律意识之矛盾分析》，载《当代法学》2003年第9期[2] 美 伯尔曼，《宗教与法律》，三联书店1991年版，第8页[3] 谢玉童，彭呈仓。《我国法律意识现代化的障碍与途径》[4]《历史与现实中国法律现代化及意义》《法学家》,[5] 吴斌，汪公文.我国公民法律意识之矛盾分析〔J〕 .当代法学，2003年第9期.[6] 阳相翼.论现代法律意识的构建〔J〕 .学术探索，2003年第5期.[7] 王家福.论依法治国〔J〕 .法学研究，1996年第3期.[8]《论中国法治化的观念基拙》《中国法学》, 1993年第3期[9]《现代法律意识：中国法治现代化的基础》，宿州教育学院学报 2003年3月 第5卷第1期

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法制传统与现代法治关系研究论文

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。以下是我为您搜集整理的法制传统与现代法治关系研究论文，希望能对您有所帮助。

摘要： 现代法治观念的引入和培养。必须以传统法律文化影响下的法制现状能够接受的方式进行，才能使现代法制与中国传统法律文化的融合真正能够操作和实现。因此，如何对待传统法律文化与现代法治的关系，为世界文明发展提供富有中国特色的社会主义法律文化模式，是这一进程中的重要课题。

关键词： 法制现代化;法律文化;法律传统

一、法制传统与现代法治关系的思路把握

(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在 1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。

推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。

“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。

(三)注重道德教化，强调社会综合治理，重视犯罪预防

在中国传统法制中，法律与道德是相互包容的，法律受道德的内在支持，道德几乎成为法律的化身。刑罚实施的目的是实现道德教化的要求。这在一定程度上导致了对法治主义的轻视和怀疑，也为法律领域中人治主义倾向提供了可能。但在另一方面，也体现了人们对诚实与正直、善良与正义、安全与和谐以及社会福祉理想的追求。同时，它作为一种评价人们行为合理性的尺度，借助人们认同的原则和标准，可以在现代社会起到法律规范的补充作用。使道德约束和法律主治彼此协调，相得益彰，共同发挥着社会控制的机能。

论文关键词：法家思想现代法治影响

论文摘要：马克思说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的?既定的、从过去继承下来的条件下创造。”现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否顺利走向法治，在相当程度上受其历史文化的影响。在中国传统思想流派中，法家是最重视法律的，且在两千多年前就提出了“法治”的主张。但其基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，对中国古代法家思想进行现代反思是有积极意义的。

引言

众所周知，法家崇尚“以法治国”，重视法律在政治和社会中的作用。那么，对于中国今天的法制现代化事业来说，古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义，与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派，对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨，而且卓有成效。

反对礼制

法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，应当按照新兴地主阶级的意志来立法，也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”，反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶，故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

“不法古，不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化，既不能复古倒退，也不能固步自封。

“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

对法律作用的高度重视

按照法家说法，第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里，想从另一个角度谈谈法律的作用，即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用，它要约束的不仅仅是臣民，甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化，使法律运作有高度的可预测性，认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略，但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵，只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”，而不是“人”，这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级，它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的，也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用，而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。

法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到，使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”

法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的统一性和稳定性。

法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征，是它大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”

法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的`历史环境中是有重大进步意义的。法家认为，法应成文化和公诸于世，且应严格地贯彻执行，其运作应具有高度的可预见性，不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明，从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性，主张“信赏必罚”;重视法的强制性，力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性，认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性，反对法律频频变更等等，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是不同的，现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以，在我国，要建立现代法治，有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的，对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念，即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，其对立面是人治。基于本文第二部份的分析，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则，强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行，注重以“法”治理国家。但是，现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治，它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见，法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，有必要对法家思想进行现代反思

现代法治讲求法律至上，而法家则强调君权至上

法律至上，即为“任何个人与法律相比，法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合宪法精神的法律具有至高无上的权威，不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。

现代法治讲求权利平等，而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的，就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。法家思想中，最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

现代法治讲求权力制约，而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力)，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论，很难适应现代法治的要求。

现代法治讲求权利本位，而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，根本的;在法律权利和法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。权利本位文化的实质，是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的关系是平等，自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①也就是说，法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治，即韩非所言“以法教心”②法家讲的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其从来不为民众设定任何权利，民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想，其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场，具有进步和革新意义。本文第二部分已分析，法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视，对以“法”治国的推崇，尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲，现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲，法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以，我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化，取其精华，去其糟粕，为现代法治建设服务。

参考文献:

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

4.任建新《社会主义法制建设基本知识》，法律出版社，1996.

5.杨鹤皋.中国古代法律思想论集[M].1版.北京:中国政法大学出版社，2003.

6.屈永华《法家治国方略与秦朝速亡关系的在考察》载于《法学研究》2007年第5期第140页

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