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商业秘密的法律保护论文答辩

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商业秘密的法律保护论文答辩

现在我国对于商业秘密的法律保护,主要有以下的这些相关法律并且其中做出了详细的解释:(1)我国的《合同法》中对于商业秘密保护的具体措施如下:在进行合同的签订的时候,可以在所签订的合同中加入一些相应的条款来对商业秘密进行保护,合同中的当事人要严格遵守上面的这些条款。(2)我国的《劳动法》中对于商业秘密保护的具体措施如下:在我国的《劳动法》中第22条的规定提到,在进行劳动合同的签订的时候,在所签订的劳动合同中,可以加入一些相关的条款约定当事人对用人单位的商业秘密进行保密。在《劳动法》中的102条规定提到,如果和用人单位签订劳动合同的劳动者,对于合同中的保密条款有违反的行为,并且因为违反了行为给用人单位造成了经济上的损害的,违反了条款的劳动者要承担法律责任进行经济赔偿。(3)我国的《反不正当竞争法》中对于商业秘密保护的具体措施如下:对于那些侵犯商业秘密的行为,《反不正当竞争法》规定的以下三种情况。第一种是,采用违反法律的手段例如偷窃、用经济利益引诱或者威胁等手段为了得到商业秘密。第二种是对于被窃取的商业秘密进行公开使用。第三种是违反了有关于保守商业秘密的约定。违反了上述三种行为的当事人要承担相应的法律责任。(4)我国的《刑法》中对于商业秘密的保护措施具体如下:《刑法》中规定如果对商业秘密进行侵犯的行为,若同时有造成严重后果的,当事人就会构成侵犯商业秘密罪。对于构成侵犯商业秘密罪的行为,当事人受到相关的法律制裁。对于商业秘密的保护,除了法律制度上面的保护,还有其他一些保护措施。(1)企业要加强门卫监管对于企业的来访者必须加强监督管理,来访者必须表明自身的身份以及来访的原因。人员出入的时候要进行登记管理,对于企业中的秘密区域要设立来访者禁止进入的警告。(2)企业的秘密区域要加强监督管理企业要完善自身的监督系统,对于比较秘密的区域涉及到企业内部生产资料的地方,要安装摄像头等监控措施。(3)企业要对各种资料信息加强管理为了防止信息资料被窃取,企业要对内部的互联网设备以及其他可以承载资料信息的载体进行有效的监管,以防止资料信息泄露。(4)在企业的内部要建立保密制度企业内部制度规则中,要建立相关的保密制度,并且企业内部的员工都要熟知其规则,并且按照企业的要求严格遵守,以防止员工不小心或者故意泄露商业秘密。(5)企业要制定相关的保密协议在与员工签定劳动合同的时候,在劳动合同中要增添和商业秘密相关的保密协议,明确劳动者和企业的权利及义务。(6)企业与他人合作的时候也要签订有关于保护商业秘密的合同。

你找找吧 我也在写论文,没有的资料上百度搜吧,都有的。法律论文题目范围论庭前证据交换制度 试论行政诉讼中的举证责任试论婚前财产公证 试论企业法人财产权违约责任何谓侵权责任竞合的法律思考 破产财产处理存在的问题及法律完善我国仲裁司法监督制度初探 论股份公司控制股东之义务新闻侵权行为的几点法律思考 论董事的义务论宪法的基本原则 试论一人公司宪法至上,依法治国的根本 试论我国上市公司内部监督制度的完善从少年法庭到少年法院 医疗侵权纠纷中举证责任倒置 问题对网络犯罪基本问题的认识 外商并购中国企业的法律规制犯罪未遂比较认定 从“TRIPS协议”看我国侵犯商业秘密罪的立法完善刑法基本原则的发条设置于现实差距 论死刑在我国的适用浅议合同罪的构成 诱惑侦查的合法性探讨论旅游者合法权益的法律保护 合同的法定解除来由探析论可撤消合同的法定情由 论电子合同的成立和法律效力及 产生问题的解决“弱势”诉权需要尊重 论我国刑事诉讼制度在保护人权方面的不足司法改革现状及发展方向之我见 论刑法之“职务侵占罪”宪法司法化的法治功能 论受贿罪心理动因给预防关于音像制品的著作权保护 建立我国警察出庭作证制度的思考试论无效合同 我国检警关系的反思与重构诉讼制度的改革和诉讼法的完善 夫妻财产制之重构论不正当竞争法与知识产权法的关系 国有股分的职能及其法律调查浅论刑事附带民事诉讼制度对被还人权益的保护 试论民事情权的精神损害赔偿证人出庭难问题的对策 法院调解在民事诉讼中的弊端及完善论中国死刑存废与人权保障 论合同法可得利益赔偿浅议网络环境中维权与保护 论基因技术的专利保护论农村土地承包经营权制度的改革 浅谈离婚精神损害赔偿试论计算机软件的专利法保护 试论隐私权与知情权的冲突及解决途径浅谈对婚外性行为的法律责任调整 论国家赔偿拓展趋势我国民事再审制度研究 论人身权的延伸法律保护我国现行的诉讼调解的弊端及完善 议我国劳动合同解除法律制度的不足与完善法治的产生、内容和实现 试论经济法的调整对象论民主与宪政 关于动产登记制度的法律价值思考论我国审判制度的现状及改革 可持续发展战略与我国环境保护的法律完善论依宪治国与社会稳定之关系 浅论商业秘密的法律保护浅议我国宪法的效力 政策性银行之公法人地位依法治国的实施与依法行政 浅析公用企业强制交易行为对我国民事审前程序的思考 域名纠纷及解决方法初探论民事诉讼中证据规则的完善 析生产销售假药罪及相关问题的思考中国入世与政府机构改革 浅谈股权转让浅论民事诉讼证据制度之完善 论无权处分浅论中国人权保护 论辩诉交易制度——兼谈我国刑事诉讼制度改革浅证著作侵权归责原则 我国人民陪审制度的反思及其完善浅证地方保护主义的对策 浅析缔约的过失责任以及缔约的过失责任与侵权责任违约责任的关系用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析 浅析我国夫妻财产制度的价值 取向及立法完善论国际法上的人权保护 浅析我国合同法中的惩罚性赔偿制度浅议中国企业新面临的反倾销问题及应对措施 探讨中国法治的宗教土壤浅论中国上市公司的制度利益冲突 对少年犯罪的思考关于计算机软件版权保护的思考 我国死刑监控程序的现状及思考论破产发的修改与完善 从法官服饰变化来看中国司法制度的改革进程警察中的腐败及其防治研究 论单位犯罪的刑事责任论计算机软件的知识产权保护 论无罪推定原则在我国的确立浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题 论法人精神损害赔偿论名誉权及其民法保护 论经营者的不正当价格行为履行抗辩权与预期违约 试论构建假币的防范体系浅论缔约过失责任 论知识产权中的侵权责任浅析我国婚姻法中的离婚标准问题 论私权的认识与保护论公民法律意识 论政府在行政诉讼中的地位浅谈我国宪法的监督权 浅谈精神损害赔偿过失犯罪法定性配置研究 内幕交易的法律控制论我国死刑缓期执行制度 论经济法的调整对象论中国刑事证据的改革 我国证券市场民事赔偿制度多议浅议合同罪的认定 试论精神损害赔偿谈社会文化对刑法的影响 关于死刑存废的法学思考论辩析交易制度在我国的适用 机关作为单位犯罪主体之我见我国刑事附带民事诉讼中应当确立精神损害赔偿制度 不动产优先购买权制度若干问题的探索和思考刑事判例制度研究 论自主性原则在《仲裁法》中的体现与完善论住房消费者权益的法律保护 隐性采访与新闻侵权民事诉讼中的证明责任 论我国99年宪法修正案完善政府立法 论职务身份的否认试论对重婚罪名的认定及其审理程序中的几个问题 关于死刑存废的思考浅论司法公正 论防卫过当法治理论化进程中宪法正义与程序正义的取舍 论贪污受贿犯罪的畸形及其抑制论防止酷刑 论刑事诉讼中的沉默权问题论依法治国与以德治国的基点 试论中美刑事审判制度之差异议我国中电银行独立性的法律确认 从对侦查权的制约来谈犯罪嫌疑人的人权保护我国平常法律制度的修订及相关问题思考 论中国传统文化观念对在中国产生和确立沉默权的影响建立符合我国国情的沉默权制度 中国监狱对犯罪的人权保护论我国对计算机软件的保护 论抵押权的实现浅析生产、销售假药及其相关问题的思考 论商业秘密权的保护贪污罪主体研究 论无权处分行为的效力广告法律制度问题初探及其对策 浅论继父母子女关系论担保物权竞存的处理 试论精神损害赔偿司法解释的理解与适用论无权处分合同的效力 试析公司合并中股东权益保护浅谈物权行为理论 反垄断法中的企业合并规制论沉默权 国际贸易中信用证的欺诈与防范论审判行为 论BOT投资方式的风险论在物权变动模式下的无权处分行为的效力问题 论电子商务中的消费者权益保护自由的真义 论我国商业银行不良贷款的法律规制初谈死刑之存废 论我国行政垄断的法律规制论受贿罪的犯罪构成 论民事证据的排除规则贪污罪与职务侵占罪之辨析 民事举证责任分配的价值考察谈正当防卫的必要限度和特殊防卫权 我国民事诉讼调解制度的弊端与改革论房产抵押中的法律问题 合同法诚实信用原则的道德基础浅论公司法人人格否认原则的运用 论述婚姻法基本原则之自由原则浅论先占制度 论民事诉讼法中的再审程序浅谈公司治理可够制度 论我国国家赔偿的范围论证券民事赔偿制度 浅谈我国民事诉讼模式下的辩论原则对我国目前违反一夫一妻制现象的浅析 我国民事诉讼调解制度存在的问题及完善之我见浅析夫妻侵权责任体系 小议行政分开制度浅议电子合同生效制度的法律构建 论适应WIO的银行制度论国际反倾销与中国之对策 反倾销与保障措施的对比研究试论医药广告法律调整的完善 浅论公司法人格否认法理未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 保护少数股东权益浅析我国不安抗辩权制度 中外消费者权益保护的比较与我国消费者保护法的完善论法定抵押权 试论我国现行精神损害赔偿制度保护范围及其完善论驰名商标的认定保护 浅析我国现阶段金融监管制度电子商务中的法律问题 对非法证据排除规则的理性思考浅析行政侵权损害赔偿问题 从两个案例谈董事的注意责任及完善措施浅析刑讯逼供 消费纠纷中的举证责任试论我国刑事诉讼中人权保障的完善 试论医疗行为豁免权关于法官根据民法基本原则进行创造性司法活动的 法理研究 浅析精神损害赔偿问题关于民事公诉制度可行性的探究 论加害给付论行政诉讼中的举证责任 论预期违约论依法治国的科学含义 物权的自我救济论正当防卫制度的修改及把握 论沉默权在我国的实现英美法与大陆法侵权因果关系对我国借鉴意义 论无因管理之债论宪法的基本原则 论夫妻侵权责任论行政执法监督制度 论我国的家庭暴力论民事侵权诉讼的证明责任分担 浅析我国协议离婚制度论精神损害赔偿 对人身伤害大额赔偿案件有关问题法律思考浅析大学生结婚的问题 论财产继承中债权人利益的保护论基因专利 试论家庭暴力浅析辩诉交易在中国的使用 试论离婚损害赔偿我国合同法第八条之无权处分 试论配偶权的侵权及救济浅论 商标权和对商标权的保护 试论我国现行夫妻财产制浅析我国民事诉讼处分原则 中国同性婚姻合法化之必要性与可行性浅析正当防卫 论缔约过失责任的构成要件未成年人犯罪的预防研究 论我国市场经济中的诚信问题论职务犯罪的控制和预防 浅议配偶权企业商业秘密保护的思考 成年人行为能力欠缺制度之比较研究对我国民事诉讼中审级制度的思考 论专利侵权行为的认定挪用公款罪“归个人使用” 浅析我国的离婚损害赔偿问题浅析债权人的代位权的理论与实践 浅析我国婚姻无效制定的基本问题试论公司人格否认制度 论表见代理之构成我国民事调解制度的弊端与改革 论家庭暴力的司法救济我国夫妻财产制 试论我国夫妻财产制度论合同违约责任 论电子商务合同论善意取得制度在不动产上的适用 论侵权责任构成中的因果关系新闻自由与人格权保护 论我国婚姻法夫妻财产制的价值取向浅谈我国婚姻法中的夫妻财产制 浅论根本违约浅析婚姻法中的夫妻财产制度 浅谈涉外遗嘱继承违约责任与侵权责任的区分标准

你好,我之前参加过安大的自考论文答辩,其实论文答辩一点不难,问的问题都是关于你论文的,首先让你简述一下你论文的主要内容,然后老师们会针对你论文的内容做一些有关的提问,一般都是不难的,放心吧,答辩这一关只要你稍有准备肯定能过的。论文答辩一般都在5到8分钟之间,一般有三个老师在场。

安徽大学自考论文答辩具体一般会根据考生的论文展开提问。安徽大学(Anhui University),简称安大,坐落于安徽省省会合肥市 ;学校是国家“211工程”重点建设高校,入选“卓越法律人才教育培养计划”,是“国家华文教育基地”和“中国政府奖学金来华留学生接收院校”,由教育部与安徽省人民政府共建。学校部分科系最早可以追溯到1928年4月在安庆创办的、安徽省现代高等教育的开端——原安徽大学;现安徽大学于1958年以合肥大学、原(国立)安徽大学部分科系为基础建立,同年9月毛泽东主席亲笔为学校题写校名,沿用至今。截至2014年,学校拥有四个校区和一个大学科技产业园,占地面积3200余亩,建筑面积120余万平方米,仪器设备总值4亿元,馆藏纸质图书320余万册;有教职工2600余人,全日制在校生规模约27000余人。

论商业秘密的法律保护毕业论文

论庭前证据交换制度 试论行政诉讼中的举证责任 试论婚前财产公证 试论企业法人财产权 违约责任何谓侵权责任竞合的法律思考 破产财产处理存在的问题及法律完善 我国仲裁司法监督制度初探 论股份公司控制股东之义务 新闻侵权行为的几点法律思考 论董事的义务 论宪法的基本原则 试论一人公司 对网络犯罪基本问题的认识 外商并购中国企业的法律规制 犯罪未遂比较认定 从“TRIPS协议”看我国侵犯商业秘密罪的立法完善 刑法基本原则的发条设置于现实差距 论死刑在我国的适用 浅议合同罪的构成 诱惑侦查的合法性探讨 论旅游者合法权益的法律保护 合同的法定解除来由探析 论可撤消合同的法定情由 论电子合同的成立和法律效力及 产生问题的解决 “弱势”诉权需要尊重 论我国刑事诉讼制度在保护人权方面的不足 司法改革现状及发展方向之我见 论刑法之“职务侵占罪” 宪法司法化的法治功能 论受贿罪心理动因给预防 关于音像制品的著作权保护 建立我国警察出庭作证制度的思考 试论无效合同 我国检警关系的反思与重构 诉讼制度的改革和诉讼法的完善 夫妻财产制之重构 论不正当竞争法与知识产权法的关系 国有股分的职能及其法律调查 浅论刑事附带民事诉讼制度对被还人权益的保护 试论民事情权的精神损害赔偿 证人出庭难问题的对策 法院调解在民事诉讼中的弊端及完善 论中国死刑存废与人权保障 论合同法可得利益赔偿 浅议网络环境中维权与保护 论基因技术的专利保护 论农村土地承包经营权制度的改革 浅谈离婚精神损害赔偿 试论计算机软件的专利法保护 试论隐私权与知情权的冲突及解决途径 浅谈对婚外性行为的法律责任调整 论国家赔偿拓展趋势 我国民事再审制度研究 论人身权的延伸法律保护 我国现行的诉讼调解的弊端及完善 议我国劳动合同解除法律制度的不足与完善 法治的产生、内容和实现 试论经济法的调整对象 论民主与宪政 关于动产登记制度的法律价值思考 论我国审判制度的现状及改革 可持续发展战略与我国环境保护的法律完善 论依宪治国与社会稳定之关系 浅论商业秘密的法律保护 浅议我国宪法的效力 政策性银行之公法人地位 依法治国的实施与依法行政 浅析公用企业强制交易行为 对我国民事审前程序的思考 域名纠纷及解决方法初探 论民事诉讼中证据规则的完善 析生产销售假药罪及相关问题的思考 中国入世与政府机构改革 浅谈股权转让 浅论民事诉讼证据制度之完善 论无权处分

、 消费者权益保护若干法律问题的思考 内容摘要:对消费者权益进行倾斜性保护是我国消费者权益保护法的立法宗旨。然而经营者具有信息偏在的优势,与消费者处于事实上的不平等,在现实中,消费者权益受到损害时往往会因为赔偿主体难以确定、霸王条款的存在... 类别:毕业论文 日期:2008-03-13 2、 浅谈物权公示的若干法律问题 内容摘要:物权的公示原则是物权法的基本原则之一,其效力贯穿于物权法的始终。物权公示是物权权利的公示,而不是通说所谓的物权变动的公示,其通过典型或非典型的公示形式将物权的变动状况加以展示。物权一经公示,... 类别:毕业论文 日期:2008-03-13 3、 行政侵权精神损害赔偿若干法律问题 内容摘要:在行政机关及其工作人员行使职权所造成的损害中,精神损害的后果有时会比物质损害的后果更为严重。我国《国家赔偿法》中却没有精神损害赔偿的规定,这不仅不利于保护公民的合法权益,也与我国建设法治国家... 类别:毕业论文 日期:2008-03-13 4、 论我国商业秘密的法律保护 内容摘要:知识经济时代,商业秘密已经成为人类智力成果的表现形式之一。随着经济全球化的趋势日趋明朗,所谓“商战无不秘密”,掌控商业秘密是取得国际竞争优势的重要手段。为了适应我国市场经济和社会发展的必然要... 类别:毕业论文 日期:2007-12-19 5、 关于性骚扰的若干法律问题思考 内容摘要:目前,性骚扰问题逐渐受到国际社会的普遍关注,反性骚扰行动已在不少国家得到立法、司法与政府部门的支持。但现行中国法律对性骚扰的概念举证责任及法律救济问题并无明确规定,导致性骚扰行为得不到及时有... 类别:毕业论文 日期:2007-12-19 6、 不当得利的构成要件及其法律效力 内容摘要:作为债的发生根据之一的不当得利制度是从罗马法的返还之诉发展而来,经历二千多年的发展,是民法中的一项基本法律制度。本文通过通用比较法的研究方法,论述了不当得利制度的历史渊源、理论基础、构成要要... 类别:毕业论文 日期:2007-12-17 信用卡网络犯罪

这种应该付费吧。。。提供出来,论文就写完啦。原创的很伤头脑的。

题目不限是吧法学的以前写过有需要给你参考一下

法律保护论文答辩

不难,,我去年过的~~~论文概要、相关理论的阐述等等~~~都是你论文里面的东西!!不必担心~~~考官人数不一定,,我那次将近有10个老师,,,

这是环境保护法的内容。我国目前的环境保护法能净化我们的生存环境。我国现行的《环境保护法》是1989年通过的,距今已有16年。在如此长的一段时间内,我国的经济和法制都有了长足的发展,原有的《环境保护法》在大的方面已经不能适应现在的经济体制和社会理念,也不能应对现在的环境状况。因此,需要对现行《环境保护法》进行全方面的审视和评判,以促成其及时修订。本文拟从宏观和微观两个角度对现行《环境保护法》进行评价,指出其不足之处,并提出完善意见。在宏观上,我国现行《环境保护法》主要存在着价值观、法律地位和基本内容三方面的问题。首先,在价值追求上,应该从协调发展转变为可持续发展。现行《环境保护法》的第一条叙述了该法的立法目的,即“为保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,制定本法。”这就将立法目的的落脚点放在了经济目的上。既然环境保护的目的就在于经济建设,则当环境效益与经济效益特别是暂时的地方的经济效益相矛盾时,人们在实践中往往出于逐利的本性牺牲环境以求得经济的发展。这也就是发达国家走过的已经被实践证明代价高昂的“先污染、后治理”的发展道路。因此,该条规定的立法目的有失偏颇。该法在第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划,国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施,使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”这一规定体现的“协调发展观”虽然在当时是比较先进的,但是现在看来,已经不能适应时代的要求了。众所周知,当今社会在发展上面的主流思想已经是可持续发展。早在1987年联合国就首次提出了“可持续发展”的概念。 1992年联合国环境与发展大会之后,可持续发展的理念逐渐得到了世界各国的广泛认同与接受。中国的执政党也提出了与可持续发展实质一致的科学发展观。发展已经不仅仅指经济指标的增长,而是包括生态、经济和社会等方面;也不仅仅是本代人的发展,也考虑后代人的权益和发展。协调发展和可持续发展的区分决不仅仅是字面的差异,实质上是不同性质的发展观的体现。协调发展虽然也考虑了环境因素,但基本上是把环境保护作为一种工具性的工作,以保证经济和社会的发展的正常进行,而非作为价值性目的,没有认识到环境和生态本身所具有的价值。正因为整个环境法的价值取向上的偏差,才造成了环境保护法在许多具体制度上的不完善,使得实践中许多地区实际上仍然再走“先污染、后治理”的老路,以致“全国环境形势依然严峻,相当多的地区环境污染和生态破坏状况仍然没有得到改变,有的甚至还在加剧,环境污染和生态破坏成为危害人民健康、制约一些地方经济和社会发展的重要因素。”所以,应当明确宣示可持续发展原则,修改《环境保护法》的立法目的为“为保护和改善生活环境与生态环境,防治环境污染、破坏和其他公害,保障人体健康,维护环境权益,提高环境质量,促进经济、社会和环境的可持续发展,根据宪法制定本法。”在《环境保护法》的具体制度设计中都要以可持续发展作为指导思想。其次,在基本内容上,现行《环境保护法》基本局限于污染防治,关于自然资源保护的内容很少且含糊。关于自然资源保护的内容,在法律条文上体现为现行《环境保护法》的第三章“保护和改善环境”。从条文数量上看,只有8个条文;从法律规范的角度看,这些规定都比较抽象和笼统,多是原则性的规定,没有具体的权利义务规定。只泛泛地规定了主体(该章中主要是政府)应当如何行为,却完全没有规定否定性法律后果。例如,环境保护法第16条规定:“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量”。没有规定政府不负责的处罚措施。因此,属于不完全的法律规则,从法律实施效果上分析的话,几近形同虚设。忽视自然资源保护的弊病还体现在一些环境制度中。例如,目前的“三同时”制度尚仅限于污染防治,不利于整体环境保护。目前的环境影响评价制度也有同样的局限性。环境和资源本来就是联系紧密的两个要素。在环境科学中,环境和自然资源是统一的。首先,环境与自然资源都是以物质或能量的方式出现并存在于自然界中的,二者都是人类生存、发展所必不可少的物质条件。其次,环境是以自然资源为主要实物载体和组成部分的,是以自然资源为主体的众多环境要素按照一定自然规则和体系所组成的具有一定结构和功能的集合体;而自然资源则相应的是自然环境在自然界的最基本表现形式,是自然环境这一整体中的最重要的局部。从该种意义上来说,“环境是自然资源的来源和存在处所,自然资源是环境要素的物质体现。环境就好比是自然资源再生产的工场,环境质量的好坏直接关系到自然资源再生产能力的好坏。”因此,将此二种客体融合起来,由同一部基本法进行调整,有利于环境的整体保护。环境保护也决不仅仅是防治污染就能解决的。将二者相统一,还可以从立法层面上防止污染防治和资源保护在执法过程中的相互分离和矛盾,促进环境保护总目标的实现。最后,在法律地位上,现行《环境保护法》的处境比较尴尬。按照《环境保护法(试行)》立法时的设想,当时即将《环境保护法》作为环境保护领域的基本法。据1979年制定《环境保护法(试行)》的立法文献记载,“将环境保护法作为环境保护的基本法,主要是规定国家在环境保护方面的基本方针和基本政策,而一些具体的规定,则将在大气保护法、水质保护法等具体法规和实施细则中去解决。” 若充当环境保护的基本法,既需要在内容上加以体现其“基本”,也需要在形式上保证其基本法的地位。也就是说,《环境保护法》需要具有国家基本法的地位。但是,现行的《环境保护法》并不是由全国人大通过的,而只是由全国人大常委会通过的。这样,它并不属于我国立法体制中的基本法,而是普通法。如此,《环境保护法》与本来应属于同一等级的《刑法》、《民法通则》、《行政诉讼法》等法律相比较,就处于低一等级的处境。而与本领域的《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《土地管理法》等环境资源保护单行法处于同一效力等级,不具备基本法的形式地位。因此,既无法实现与其他部门法的平等对接,又无法从法律体系上统领环境资源法。将《环境保护法》作为一项基本法,并不是出于环境法研究者的一厢情愿,而是出于环境保护的重要性及其在社会生活中的地位。环境保护是整个国家、社会和公民生活中带有根本性、全局性的、基本的关系和问题,属于国家、社会和公民生活中特别重要的问题。从立法学上看,已经具备了基本法律的性质。并且环境保护是我国的基本国策。因此,从其内容的重要性上也应当使《环境保护法》具备基本法的地位。因此,在修改《环境保护法》时,应当由全国人民代表大会通过,从立法程序上保证其基本法地位。在微观层面上,现行《环境保护法》在环境保护法基本原则,环境保护基本制度,环境权确认和保护以及环境保护法律实施和救济等方面均存在有待完善之处。现行环境保护法规定的一些基本原则已经过时。《环境保护法》第24条规定了“谁污染、谁治理”原则。从字面上即可以看出,该原则仅适用于污染治理领域。而现实的环保工作已经涵盖了污染防治、自然资源保护和生态保护等各个方面。并且国务院《关于环境保护若干问题的决定》规定了更为全面和科学的“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”原则。但是,该决定仅仅是一个行政法规的规定,效力等级太低,使得该原则无法作为整个环境资源法的基本原则来指导环境于资源保护工作。第6条略微体现了环境责任原则,但是只是从单位和个人对污染和破坏环境行为的检举权角度来暗含的,没有明确规定,并且有以下的局限性:限于环境污染和破坏行为,而未包括开发、利用自然资源行为;主体限于生产者,而未及消费者和监管者。因此,应当整合第24条和第6条的规定的精神,并以当今先进的环境法理念为指导,确定环境责任原则,该原则涵盖了污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复、消费者最终承担、受益者负担和主管者负责等子原则。《环境保护法》第8条规定:“对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。”这体现了鼓励参与环境保护的原则。但是,该规定对于调动公众积极性是十分不够的。应该规定在确立公民环境权的基础上全面而切实的规定公众参与原则,其内容应包括:建立环境重大事项公众意见征求制度;环境影响评价过程中的公众参与保障;对于社会团体开展环保工作的法律保护机制等。再如前述经济建设与环境保护相协调原则应该修正为可持续发展原则。在基本制度方面,现行环境保护法确立的环境保护的基本制度存在不适应市场经济的要求、适用面过于狭窄等问题。之所以说不适应市场经济的要求,是因为现行环境法是在计划经济时代形成的,主要强调命令加控制的手段来解决环境问题。尽管政府的行政控制手段在治理污染方面有其积极作用,但也存在诸多问题,如环境保护部门经费不足、人力资源缺乏、手段单一、程序不完备甚至寻租等。 随着经济发展,污染问题带来的社会矛盾已经日益明显,环境保护工作已经不能靠简单的行政命令式、事后制裁型的模式进行,而应该更多地采取经济手段和法律手段。原有的计划经济手段由于没有将主体的环保努力与其经济利益联系,既不能遏制污染的扩展,又不能驱动主体减少排放量。现行环境保护法确立的环境保护的基本制度有排污收费制度、限期治理制度、环境影响评价制度和“三同时”制度。下面就具体的各个制度逐一分析。我国现行的排污收费制度实际上实行的是双轨制,即对水污染和大气污染实行的是排污即收费制度,而对于其他环境因素的排污是超标才收费。“在实际工作中,经常发现有些法律规定跟不上形势需要的情况,也就是立法工作不到位的问题。如超标排污是否构成违法的问题,我们认为超标排污就是违法,不能以缴费代替。但现在法律规定是超标缴费,并不予以处罚。这就难以禁止超标排放污染物的问题,这就是立法工作跟不上环保工作形势需要”。 而且目前的排污收费仅限于企事业单位,而未对党政机关、人民团体和个体工商户以及居民家庭征收排污费;收费标准仅有浓度,而无量的标准,不利于环境保护。限期治理制度中,限期治理决定权的归属不合理。环境保护法第29条第2款规定:“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理,由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企事业单位的限期治理,由市、县人民政府决定”。首先,决定权由政府而非环境保护部门行使,会造成政府出于经济效益的考虑而执行不力;再者,污染项目不分大小,均由一级政府决定,会造成政府工作量大,而无力及时处理小规模的污染项目。环境影响评价制度存在的问题有二:首先,该制度适用范围仅限于污染防治领域,应该扩大到生态保护领域;其次,目前的环评执行时间在可行性研究阶段,而在项目立项之后。在实践中,政府部门一旦立项,并开展了相关工作,出于惯性就很难因为环境保护而取消项目,而从经济学角度,先立项再环评,不通过再撤销,会造成社会财富的极大浪费。因此,应该在立项之前就进行环境影响评价。环境法第26条规定了“三同时制度”,存在的问题一是适用范围过窄;二是未解决分散治理与集中控制的矛盾。应该明确规定项目已执行“三同时”制度,还应参与集资建设集中处理设施。我国现行法律(包括环境保护法)没有明确规定环境权。只是在有关法律条文中推出环境权的内容,如现行《环境保护法》第6条和《民法通则》第83条的规定等。 环境权是一种自然权利和法律规定的新型人权,是公众行使参与权的基础,因为公众行使程序上的参与权,必须有实体法上的环境权的支撑。所以,应该修改《环境保护法》,明确规定公民享有环境权,即公民拥有享有良好、舒适环境的权利和承担保护环境的义务。为保证环境权的实现,同时赋予公民和有关社会组织享有环境知情权、环境参与权和环境索赔权。环境知情权包括了解、掌握环境公共信息(如环境状况公报、空气质量日报等)和环境个别信息(如某个污染企业的排污数据等,包括国家环保总局要求的污染严重企业公开其环境信息)的权利;环境参与权包括参与国家环境管理的预测和决策、参与资源开发利用的环境管理和制度的宣传和实施公益性环保活动及对环境管理机关的监督;环境索赔权亦称环境请求权,包括向有权机关请求取消或停止对环境产生不良影响的项目及其运营,并有权向法院提起环境损害赔偿诉讼等。在环境保护法的执行保障上,存在着行政管理权限设置不科学、环境执法强制力不够、政府责任不清晰、环境违法的法律责任规定过轻且不明确环境保护法第7条规定:“国务院环境保护行政主管部门,对全国的环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门,依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”该条规定实际上对权力的界限的规定十分模糊,也没有规定权力行使的程序,没有部门权力冲突时的解决方案。因此,极易出现有好处的事项各部门争着管辖,反之,则相互推诿的情形的出现,与有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿的法治政府的理念相冲突。环境保护法第7条规定的我国环境监督管理体制可概括为:中央与地方分级管理;环境保护行政主管部门统一监督管理,即主管;公安、交通等其他有关部门监督管理,即分管。这种双重管理体制,容易造成环境监管上的受政府地方保护干扰的情形;且环保部门作为环境统一监管部门与政府其他部门的职责权限尚未划清,缺乏协调机制。《环境保护法》第45条规定:“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”行政主体的行政责任规定得十分模糊。由于未明确规定环境权,因此环境责任制度也不完善。应该明确规定责任的构成要件和法律后果,规定环境法律责任的社会性、公益性判断标准。在环境行政监管方面,环境法没有赋予环境保护行政机关与行政处罚权相应的强制权力。由于没有行政强制手段导致执法不力,不能及时排除污染。例如罚款、责令停止建设、生产或者关闭等的执行必依赖于法院,申请法院强制执行,既费时又不经济,也难以提高办事效率,并有可能对环境造成不可弥补的损害。因此,为了树立环保执法权威,严格环保执法,必须建立环保行政强制手段。《环境保护法》第5章共11条规定了环保法律责任。但是,这些规定都不具体明确。一般表述为“可以根据不同情节,给予警告或者处以罚款”“根据所造成的危害后果处以罚款”等,法律后果十分不明确。法律责任的追究应严格依据法律对责任构成要件的规定,规定不明确的法律责任条款实际上会造成对违法行为难以追究法律责任的后果。该章对法律处罚的规定也过轻。应该修改法律责任这一章,明确规定各种环境违法行为的构成要件和法律后果,在处罚力度上要与行为相符合。综上所述,现行的《环境保护法》在宏观上和微观上都存在不足之处,应当及时科学地加以修改。

你好,我之前参加过安大的自考论文答辩,其实论文答辩一点不难,问的问题都是关于你论文的,首先让你简述一下你论文的主要内容,然后老师们会针对你论文的内容做一些有关的提问,一般都是不难的,放心吧,答辩这一关只要你稍有准备肯定能过的。论文答辩一般都在5到8分钟之间,一般有三个老师在场。

安徽大学自考论文答辩具体一般会根据考生的论文展开提问。安徽大学(Anhui University),简称安大,坐落于安徽省省会合肥市 ;学校是国家“211工程”重点建设高校,入选“卓越法律人才教育培养计划”,是“国家华文教育基地”和“中国政府奖学金来华留学生接收院校”,由教育部与安徽省人民政府共建。学校部分科系最早可以追溯到1928年4月在安庆创办的、安徽省现代高等教育的开端——原安徽大学;现安徽大学于1958年以合肥大学、原(国立)安徽大学部分科系为基础建立,同年9月毛泽东主席亲笔为学校题写校名,沿用至今。截至2014年,学校拥有四个校区和一个大学科技产业园,占地面积3200余亩,建筑面积120余万平方米,仪器设备总值4亿元,馆藏纸质图书320余万册;有教职工2600余人,全日制在校生规模约27000余人。

商业秘密保护合理边界研究论文

现代商业竞争中,商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密,谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此,经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上,而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而,随着人才的频繁流动,商业合作的广泛开展,经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈,商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用,给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在,不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情,也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下,社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高,世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护,我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护,但总的来说,现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱,因此,改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。一、我国商业秘密法律保护的立法现状我国关于商业秘密保护的立法起步较晚,建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内,未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等,但是,它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向,在社会上引起了十分积极的反响。1992年,中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后,为履行保护商业秘密的承诺,我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》,该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定,成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后,我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释,相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段,一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此,我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。二、我国商业秘密法律保护存在的问题综观我国现行商业秘密保护的法律规定,有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及,但保护还是显得过于分散,不够全面、系统,且原则性规定较多,不便于实际操作。主要表现在:(一)商业秘密性质不明确商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论,是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题,明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。[①]多年来,各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休,存有疑义。有人认为,商业秘密只具有类似于财产的性质,保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系,对于商业秘密的保护来自于竞争法,而不是财产法,故否定其为财产权,只认定其为准财产权;[②]有人则认为,商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同,都是人类智力活动的结晶,是一种知识产权。[③]对于商业秘密的性质,我国理论界及司法界也极不统一,长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度,认为其仅是一种契约关系,是一种竞争手段。进入20世纪60年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体,是一种财产权,明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看,尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。(二)权利主体范围过窄且无归属规定我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位,《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为:依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件,不过是部门规章,影响有限。另外,确定商业秘密的归属,是判定商业秘密权利人的前提。因此,如何确定商业秘密的归属,是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看,并无关于商业秘密归属的直接规定。(三)侵权主体范围狭窄《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”,对于非经营者侵犯商业秘密的行为,未列入该法调整的范围;《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者,对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定;《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”,而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体;《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制,不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体,而且也肯定了单位犯罪的存在,且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制,应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪,其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。(四)侵权方式过于原则且适用范围受限对于侵犯商业秘密的表现形式,《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定,但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式,等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外,不利于商业秘密的全面保护。另外,有关侵犯商业秘密的表现形式,除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外,其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此,《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域,而实际情况是,商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别,现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一,影响法律执行的效果。(五)缺乏商业秘密保护的限制规定世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出:法律一方面要保护权利人的利益,另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利,以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此,法律在以专有权利保护无形财产利益的同时,也对这种权利给予合理约束。[④]考察我国现行商业秘密保护法律法规,有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定,该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲,这些规定明显不足,且仅仅停留在司法解释的范畴,尚未上升为法律。(六)程序法规定明显不足商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开,权利人则丧失其占有。因此,侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害,在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题,商业秘密诉讼的级别管辖问题,商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想如前所述,我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中,保护极其分散,且不够全面系统。而从世界范围来看,对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法,全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定,并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法,我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》,以加强和完善我国的商业秘密保护,促进市场经济的健康发展。事实上,根据全国人大立法规划显示,我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划,国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组,并先后拟订了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》,只可惜至今尚未出台。当然,原因可能是多方面的。但无论如何,笔者坚信,随着条件的成熟,各方认识上的统一,《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前,笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。(一)明确商业秘密的知识产权属性客观地说,自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后,事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护,只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看,与其他知识产权相比,它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产,是人类智力活动的结晶,是一种精神财富,同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。[⑤]因此,考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺,我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。明确商业秘密的知识产权属性后,在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看,对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义,但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。[⑥]但笔者认为,既然我们承认商业秘密属于财产权范畴,而其又并非法律禁止或限制转让的权利,根据法理精神,其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决,毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的,法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性,我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障,无须过分担忧。[⑦](二)完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定关于商业秘密的权利主体,现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性,不利于科技的发展与进步。因此,笔者建议,将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律,即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题,由于实践中商业秘密的产生原因多种多样,法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定,以进一步明确权利主体。有关商业秘密的侵权主体,现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄,如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者;《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者;《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然,这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的,并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下,笔者建议,对侵权主体作出全面、统一的规定,将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。有关商业秘密的侵权方式,我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定,但从这两部法律的规定来看,对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定,是否构成商业秘密侵权,要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道,现实生活中出现的问题总是千差万别,一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为,分析某一行为是否构成侵权时,应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断,而不应拘泥于列举的范围。为此,笔者建议,有关商业秘密的侵权方式,应在现有列举式规定的基础上,增加一项概括式规定,避免实践中可能出现的尴尬。(三)引入商业秘密保护的限制规定1、社会公共利益对商业秘密保护的限制商业秘密权属于私权范围,但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下,为了实现社会公益性目标,对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此,法律应当确立社会公益优先的原则,在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时,对商业秘密权作出适当限制。2、自行开发研制对商业秘密保护的限制由于商业秘密权只具有“相对专有性”,不具有绝对排他性,所以对于同一商业秘密而言,可能存在多个权利主体并存的情形。只要各个权利主体的商业秘密都是自行开发研制,不论商业秘密形成时间的先后、早晚,他们之间的权利都可以并存,任何一方均不得对另一方行使权利作出限制。关于自行开发研制对商业秘密保护的限制,最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定,但由于该项规定仅仅为司法解释,笔者建议将其尽快上升为法律。3、反向工程对商业秘密保护的限制反向工程是一个技术术语,又称“逆向工程”,是指通过对含有商业秘密因素的商品进行解剖和分析,从而知晓其构造、成分、制造工艺或者源代码等内在商业秘密因素。[⑧]目前,各国对“反向工程是对商业秘密权进行限制的一种手段”均持肯定态度。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也明确认可反向工程为商业秘密保护的例外,但对反向工程本身需受到的限制则未作出明确的规定。借鉴各国立法,反向工程实施的前提必须是反向工程实施人合法拥有含有商业秘密因素的商品,且实施反向工程本身不违反任何约定。4、权利用尽对商业秘密保护的限制权利用尽,是指商业秘密权利人只对无形的商业秘密拥有所有权或使用权,权利人生产的含有商业秘密因素的商品以合法方式销售出去后,无论该商品辗转于何人之手,权利人均无权再控制该有形商品的市场流转。[⑨]目前,世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外,我国亦应明确此项规定。5、善意第三人对商业秘密保护的限制依民法理论善意取得的一般原理,商业秘密权利人对第三人善意取得的商业秘密无权主张权利,而只能向恶意泄密者主张权利。因此,世界各国大都将第三人善意取得的商业秘密排除在商业秘密保护之外,只是对于善意第三人是否有权使用或披露获得的商业秘密持不同意见,有的国家许可,如巴西、芬兰;有的国家禁止,如德国和部分东欧国家;有的国家则附条件禁止,如美国、日本等。笔者建议,我国应采取许可制为宜,毕竟善意第三人在取得商业秘密时已支付相应对价,在此情况下如禁止其使用显然违背其交易目的,而对于权利人遭受的损失,宜规定向泄密者追偿。(四)引入法定赔偿从目前我国知识产权相关法律规定来看,有关侵权的赔偿数额,主要从四个方面考虑:一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿;二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿;三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿;四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。其中,《商标法》与《著作权法》规定了损失赔偿、获益赔偿与法定赔偿,《专利法》规定了损失赔偿、获益赔偿与许可费赔偿。目前我国商业秘密侵权赔偿规定主要见于《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其中,《反不正当竞争法》第20条第1款规定了损失赔偿与获益赔偿,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在此基础上增加了参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的许可费赔偿规定。但笔者认为,我国现行商业秘密侵权赔偿规定仍存在很大问题,无法妥善解决实践中出现的各类商业秘密侵权赔偿案件。首先,如前所述,商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定;其次,对于侵权所获利益,实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁;再次,参照许可费赔偿,假如权利人从来没有许可他人利用商业秘密时会显得非常尴尬。因此,鉴于目前状况,笔者建议最好借鉴其他知识产权法律规定,在《商业秘密保护法》中引入法定赔偿,以更好地适应现实需要。至于有人建议引入惩罚性赔偿,笔者则认为其有违侵权赔偿法理,不敢苟同。(五)改革商业秘密罪的立法模式对于商业秘密犯罪,我国《刑法》第219条作出明确规定,该条规定区别“重大损失”、“特别严重后果”,对行为人分别处以“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”与“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”的不同刑罚。相关司法解释又将“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的”作为追诉的标准。由此可以看出,我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定为结果犯,根据危害后果决定是否追究行为人的刑事责任,未达到规定标准的,不予追究。从世界各国商业秘密刑事立法来看,大多数国家对商业秘密犯罪均采行为犯模式。如美国宾夕法尼亚州刑法规定,凡盗窃工商秘密、技术秘密者,得科以五千美元罚金或五年有期徒刑,或者二者同时并科;[⑩]德国《不正当竞争防止法》第20条第1款规定,为竞争之目的或图自己之私利,引诱他人披露或窃取商业秘密,或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者,处两年以下自由刑或科罚金;我国台湾地区《刑法》第317条规定,依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务,而无故泄露之者,处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。[⑪]反观我国的商业秘密刑事立法,将商业秘密犯罪限定在产生“重大损失”上,范围过于狭窄。况且对于其中提到的损失,究竟是指商业秘密本身价值,还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失,并没有一个明确的说法,学术界及实务界也存在较大争议。另外,如何确定侵权损失额的大小也是刑事司法实践面临的难题。实践中,正是由于这些原因导致对权利人保护不力,使得一些本应由刑法调整的侵犯商业秘密行为未得到应有的处理,客观上放纵了犯罪。更主要的是,商业秘密侵权行为是一种暴利行为,行为人非法获取权利人的商业秘密实质无异于抢劫,且其行为本身给权利人造成的损失无法估量,有些甚至是毁灭性的,不加大刑事处罚,提高其违法成本,显然不足以遏制其发生。因此,借鉴国外立法,我国应改变将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式,将其改为行为犯,而将损失作为量刑的情节,彻底理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾,解决司法实务中遇到的疑难问题。(六)完善程序法规定1、完善举证责任制度考察我国现行法律规定,我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任,而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则,商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重,迫切需要尽快予以改变。在具体的改革方向上,笔者建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”之规定,在侵权方式上确立举证责任倒置原则,即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件,被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同,被告有条件接触到原告的商业秘密,而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制,或者通过反向工程获得,或者通过原告的许可使用获得,或者通过其他合法途径获得时,即可推定原告的主张成立。2、完善保密审理制度保密审理,在我国主要指不公开审理,还包括案卷的封存、鉴定的保密、诉讼人员的保密等。目前,我国关于保密审理的规定主要见于《民事诉讼法》,该法第66条规定:证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示;第120条第2款规定:离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。上述仅有的两条规范,提供了不公开审理的轮廓,但内容过于简单笼统不利于实务操作。笔者建议,将《民事诉讼法》第120条第2款修改为:涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,应当不公开审理。另外,法律还应明确规定法院对案卷材料的封存保密义务,鉴定人员对知悉的商业秘密的保密义务,审判人员、书记员、当事人及其他诉讼参与人对知悉的商业秘密的保密义务等。3、完善专业鉴定制度对于涉及商业秘密案件,承办案件的法官也是隔行如隔山,为了查明案情,法官不得不委托专家进行鉴定,而目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构,由于受自身学识、能力和所处环境的限制,实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论,也由此而导致了同一案件出现各不相同的判决。为此,笔者建议,法律应强制规定,涉及商业秘密的案件,无论由哪级法院审理,都应委托全国性的行业机构来进行鉴定,以确保结论的科学性和权威性。4、完善证据保全制度《民事诉讼法》第74条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。由此可以看出,现行法律规定证据保全应当在起诉之后进行,当然,对商业秘密案件的证据保全也不例外。但现实情况是,在商业秘密侵权案件中,侵权人可轻而易举转移、隐匿甚至伪造相关资料,商业秘密权利人却举证艰难。为在诉讼前获得有利于自己的第一手资料,商业秘密权利人通常只能委托公证机关进行证据保全,但由于公证机关没有法院的强制力,实践中又使得证据保全的效果大打折扣。如果法院能在诉讼前采取保全措施,往往会使侵权人措手不及,对认定侵害,确定损失赔偿额大为有利,也能促进纠纷的顺利解决。因此,笔者建议,我国应引入诉前证据保全制度。综上所述,虽然目前我国已初步建立起一个包括民事、行政和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系,但从我国现有商业秘密保护法律、行政法规、政府规章等规范性文件来看,国内商业秘密保护立法还过于粗糙,相关问题尚有待于进一步明确和完善。如有关商业秘密的属性规定;权利主体、侵权主体及侵权方式等规定;商业秘密保护的限制性规定等。因此,尽快制定全面、系统的《商业秘密保护法》,梳理并完善现有商业秘密保护法律规定,构建统一、协调、科学、完整的商业秘密保护法律体系就成为我国当前亟待解决的问题。

引言随着我国当前市场经济的发展,企业间的竞争日益激烈,作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强,国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看,在人们的观念中,一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上,往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说,做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子,享誉全球的饮料——美国的可口可乐,靠对技术配方的严格保密,一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要,而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢?究其原因,是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定,除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及,譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单,导致了企业对于商业秘密认识不清,衍生出种种问题。本文拟就如下几个方面问题进行探讨:一是商业秘密的涵盖范围是哪些;二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里;三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。一、商业秘密的涵盖范围谈及对商业秘密的保护,首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”,即:秘密性、价值性、保密性。而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目:设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密,只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义,商业秘密主要包括两大类 :一类是技术信息;另一类是经营信息。具体可分为:�(1) 产品 企业自行开发的产品,既没有申请专利,也还没有正式投入市场之前,尚处于秘密状态,它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密,它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式,甚至化妆品配方,其中各种含量的比例也属于商业秘密。(3) 工艺程序 有时几个不同的设备,尽管其本身属于公知范畴,但经特定组合,产生新工艺和先进的操作方法,也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密,但是经公司的技术人员对其进行技术改进,使其具有更多用途或效率更高,那么这个改进也是商业秘密。(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件,这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等,都是商业秘密。(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件,也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道,都会产生不良后果。(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分,若被竞争对手知悉,顾客将会受到引诱或骚扰,从而阻碍公司的正常活动。比如,著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。以上所述的几种情况,只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说,商业秘密是一种“信息”,其范围非常广泛,凡是对公司有利,能在竞争中获胜,并经公司有意加入保密的“信息”,并采取了保密措施的,也就是说符合“三性”要求的,都是商业秘密。二、选择商业秘密保护手段的优势作用既然商业秘密存在于企业的各个方面,那么在众多的知识产权保护手段中,选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢?与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。1、保护对象的广泛性优势有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类:技术信息与经营信息,显而易见,经营信息是不可能得到专利保护的。对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息,采取商业秘密保护的方法将更加适宜。即使某些技术成果适合获得专利保护,但在我国现行状况下,由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题,更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开,这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权,企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护,而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。2、期限优势商业秘密的保护期是不确定的,如果能永久保密,则享有无限的保护期,如果在短时期内就泄了密,那么保护期也随之结束;而知识产权中各种权利都是有保护期限的。3、地域优势商业秘密无地域性特征,它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证;而知识产权则均有地域性限制,在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利,但你的信息却是在世界范围内的公开。4、保密优势商业秘密是不公开的;而专利、商标、著作权都是公开的。当然商业秘密的保护方法在有优势的同时,也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权,但是,它与传统的知识产权相比存在着区别,是一种特殊的知识产权形态。主要表现在:1)商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的,而只是依据保密措施而实际存在的;而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予,不能靠当事人的行为而自然产生,著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护,并不像商业秘密那样,如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性,必须要求企业有一整套的保密措施,否则风险很大。2)商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人,任何独立获得相同技术知识的第三者,都可以使用、转让这种知识;而知识产权则一般说来具有排他性,可以对抗任何人,其中工业产权表现得尤为明显,而著作权具有一定的排他性。 商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用,但这对于企业来说是一项很大的系统工程,它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清此类问题有三种表现形态:1)我的企业无秘密曾经碰到过此类企业,认为商业秘密离他们太过遥远。事实上,从一家企业成立之日起,企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子,甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟,都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货,乙却能以元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密,只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出,没有无秘密的企业。2)我的企业商业秘密在哪里然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里,不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护,就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护,究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释:所谓秘密性,即不为公众所知悉,就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的;所谓价值性,即能给权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势;所谓保密性,就是权利人要采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别,至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。3)我的企业里到处都是商业秘密此类企业我认为是犯了“自大狂”的毛病,对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”,将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的,就不加分析了。2、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护1)首先是保护范围没有系统化仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密,忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下,大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理,都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而,对于经营信息类的商业秘密,由于没有相应的管理措施、认识的不足,导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求,对非技术开发人员却放任自流。2)其次缺乏系统有效的保护对于商业秘密的保护,我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门,点面结合地给予保护。具体来说,分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后,有意识地将秘密区域细化,安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分,使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分;分层次,就是对于不同级别的员工,他能掌握的商业秘密等级应该有所不同,附加在其身上的保密义务也应有所区别,这是降低企业运营成本的需要;所谓分范围、分部门,是指依据商业秘密的分类,对于涉及技术信息类秘密的人员,由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长,应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作,(不过这种“竞业禁止”的做法在法律上目前还有很大的争议,尤其是长时间的“竞业禁止”条款更是存在违法的可能。)而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中,那么对于接触此类秘密的人员,其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面结合的保护,就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。3)缺乏多种知识产权保护方法的综合保护对于很多商业秘密,企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析,其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密,而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息,那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护,而对后者适用商业秘密的保护;同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识,又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步,一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场,商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护,其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品,由于不能使用该畅销商品的注册商标,也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如,驰名全球的可口可乐饮料,即使有人分析出其配方,制成同样的饮料,也仍不能使用“可口可乐”商标,不可能轻易进入市场,打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。当然这是一种比较完美的假设,但是由此我们是可以给我们的企业一点启示的。3、由于以上失误带来的后果1)企业到处是秘密,最终却是什么都成不了商业秘密;2)由于秘密区域不明,使得保护措施不得力,不能做到有的放矢;3)侵权纠纷发生后,在诉讼阶段导致举证不能。4)由于举证缺乏明确的目的性,导致侵权人逃脱权利人的指控;5)由于对商业秘密没有给予明确的保护,处于不利的地位,难于获得法律上的明确支持。4、建议由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施,才能享有独占权。因此它得不到法律(指专利法)的保护,只能一靠自然保护,即用保密手段;二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同,规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密;对外则是通过与对方订立技术转让合同时,用保密条款,规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的,将受到有关合同法律的制裁。 在这种情况下,企业应有意识地将在适用商业秘密保护手段的同时,适当地有选择性地将传统的知识产权保护方法引入到商业秘密的保护之中来。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。所以回到引言中所谈到的,企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。

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法律保护论文答辩问题

浅谈农村土地承包纠纷案件的特点、成因及实务处理一、基本情况近年来,随着农民对土地的重视程度提高,农民的法律意识不断增强,国家土地法律政策的调整,土地价值提升,由此引发的农村土地纠纷案件已经成为法院审理的重点和难点案件之一。2004年至2007年5月,我院受理农村土地承包纠纷案件147件。其中2004年36件;2005年37件;2005年54件;2007年1-5月20件。类型有承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权确权纠纷、承包经营权出租、转让、互换纠纷、承包经营权分割纠纷等。二、农村土地承包纠纷案件的特点第一,土地承包纠纷案件数量增多。随着改革开放的进一步深入,农村经济的迅速发展,城市化速度的加快,农村人多地少的矛盾日趋突出,人均承包土地量急剧下降。与此同时,在中央鼓励农村经济发展的政策激励下,一系列政策法规的颁布实施促使土地的收益明显提高,经济利益进一步激发了农民对土地的渴望,农民对土地更加重视。随着土地价值的提升,土地承包、流转形式的多样性,集体经济组织和承包人、承包人与承包人、承包人与第三人、承包户家庭成员之间,因利益冲突,引发了大量的纠纷和矛盾。2004年以来,我院土地承包纠纷案件受理数比原来有所增多。如果这些纠纷得不到有效解决,将加剧农村的社会矛盾,造成社会的不稳定和动荡,影响经济的发展和社会的和谐。第二,诉讼主体和法律关系日趋复杂。2004年以前的土地纠纷案件诉讼主体相对单一,主要是土地承包者和所在的集体经济组织及集体经济组织内部的其他人,2004年以来逐步扩大到农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织及承包户内部。法律关系从简单的侵权纠纷到确权纠纷到流转纠纷,部份案件既是合同纠纷又有侵权行为,承包使用方式从以土地承包为主的土地使用方式发展为承包、转包、转让、出租等多种形式并存的方式,主体的多元化和承包流转方式的多样性,必然导致农村土地承包纠纷的复杂性,增加了人民法院审理此类案件的难度。第三,土地承包不规范,责、权、利不明确。我国农村的现状是农民文化知识普遍不高,法律知识欠缺,法律宣传不到位,行政执法工作机制不健全,致使土地承包过程不够规范。据笔者调查,有些承包合同不要说四至界线,连承包地的地块名称都没有,有些虽然有四至界限,但四至界限不明确具体;有些同一地块有两个承包合同或者同一地块争议双方均无承包合同;有些争议双方的林权经营证书和土地承包经营权证书登记的界限范围重复,致使持证双方纠纷不断;不少承包证上面积和实际面积不符;合同普遍存在责、权、利不明确等情况。第四,政策性强,立法滞后。自从上世纪八十年代土地承包到户后,土地承包纠纷就随着出现,但我国在土地承包方面的立法很滞后,直到1999年7月,因审判实践需要,最高人民法院制定了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称法释[1999]15号),解决审判实践中一些急需解决的问题;2003年3月1日,《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)才颁布实施,2005年7月,最高人民法院制定了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2005]6号)。但直到现在,土地承包方面的法律法规,主要也是调整发包人与承包人、承包人与第三人之间的矛盾,而对承包人(户)内部,则缺乏相应规范。在历经20余年的发展过程中,我国对土地承包纠纷的解决,走过了主要依靠政策调整,到以政策调整为主、法律调整为辅,再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。由于土地承包纠纷案件政策性强,立法滞后,给审判人员审理该类案件增加难度。三、农村土地承包纠纷的成因第一,历史原因造成我国农村土地现状比较乱。建国以来,我国土地政策历经多次变化,一直处于一种多变的不稳定状态之中。短短的50余年,所有权方面,历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的阶段,而对经营权,也是从严格限制到随着社会经济的发展逐步放开。建国伊始的土地改革运动,实现了中国农民梦寐以求的“耕者有其田”,从而确立了农民土地所有制。接下来是互助组运动,1953年开始初级合作社运动,农民的土地入股进行集体经营,1956年上升到高级合作社,剥夺了农民的土地所有权。随后在全国确立了人民公社制度。直到改革开放,实行了家庭联产承包责任制,采取土地所有权和经营权分离的制度,成为了中国农村土地产权制度演变过程中的一个重要里程碑,实现了“集体公有,农户经营”。但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色,实施过程中农民的自主经营权受到严重限制。第二,人地矛盾十分突出,土地效益大幅提升。大多数地方人均耕地原本就少,随着人口增多,加之城镇化、工业化的快速发展,基础建设需要征用大量土地,致使人地关系“雪上加霜”,再加上土地开垦不到位,从而导致人地矛盾十分突出。随着农村经济体制改革的不断深入,国家和政府在逐步加大对农业的各项投资建设,涉及农村和农业的政策也逐渐向着农民利益倾斜,且农产品价格又不断上涨,因此在相当长的时间内,农村土地的增值成为必然,故纠纷的产生也就在所难免。这几年土地承包价格上涨十分明显,几年前一亩地承包价格是几十元甚至十几元、几元,现在涨到了每亩几百元,土地发包初期没有提出异议或进行荒地开发时没有提出异议,后来经开发土地状况变好或种植的农产品价格上涨,土地承包者获得了较大利益,享有土地所有权的集体经济组织及其成员,因利益驱动心理不平衡产生纠纷。新形势的变迁,农民对土地渴求的加强成了争执发生的现实诱因,土地效益的增加则成了土地纠纷案件增多的根本原因。第三,地方政府职能错位。在社会转型期,政府职能错位、行为失范的现象时有发生。其一,地方执行政策、乡规民约与中央政策的不协调,在实践中播下了矛盾的种子。尽管《农村土地承包法》和法释[2005]6号,扩大了农民的土地处分权,延长了承包期限,但是因为历史、政策的原因,使得法律和现实脱节,使良好的法律政策未能实际良性运行。由于没有根据国家法律、中央政策的改变对土地政策及时调整,违法收回农民土地等土地纠纷大量产生。例如,“农转非”、外嫁女、撂荒等情形下,发包方违反法律、政策收回土地。其二,有些基层政府行为不规范,对农民的自主经营权干预过多,时有越权处理农村的具体承包合同,对山林、池塘水库等承包合同的干涉尤为突出,甚至为搞政绩工程,强迫农民退出其生存的土地,违法占用耕地和农田,侵害农民的土地利益;其三,有些乡镇政府工作不到位,缺乏必要的村、镇干部行政规范指导,造成农村承包合同的订立和履行以及土地使用证书的发放和管理中存在不必要的失误,导致纠纷的产生。 第四,基层组织社会控制力弱化。社会转型期使人情社会逐渐走向理性社会,由对人的依赖逐步走向了对物的依赖,人的组织认同感、归属感逐渐淡化,基层组织的社会控制力明显弱化。这一点在农村表现得尤为突出,乡村基层组织自律不严,民主法制意识淡薄,损害群众利益的行为时有发生,对群众的号召力、凝聚力和说服力大为减弱。从调查的情况看,许多土地使用权流转、农地征用及农村集体经济收益分配等纠纷,均由于村基层组织实施的重大决策没有按照村民委员会组织法的规定运作,没有召开村民大会或村民代表大会方式进行民主决议,损害了农民民主权利和财产权利而引起。群众的利益一旦受到损害,在本地本组织内难以解决或无法解决后,通过法律途径解决已成为人们的普遍性选择。第五,农民法制意识增强,村领导班子法制观念相对滞后。随着我国综合实力的不断加强,我国正日益建设成为民主、文明、法冶的社会。在社会发展中,农民面对日益开放文明的社会,面对纷繁复杂的各类案例,面对新闻媒体的法制宣传教育,潜移默化中他们法制意识得到了不断增强,依法保护自己的合法权益已成为他们的首选。当遇到纠纷或者权益受到侵害时,他们不再姑息、躲避、忍让,而是大胆地用法律来维护自己的合法权益。相对而言,农村集体经济组织的领导成员,则未能顺应时代潮流。面对新情况、新问题,他们不及时更新自己的观念,仍用老经验、老办法来办事。同样的情况及问题,随着农民法制意识的增强,再用老一套办法来行事是不能取得好效果的。透过农村土地承包纠纷案件看,正是由于村领导未能适应新形势的需要转变自己的思想观念和工作作风,未按土地承包法规定的程序来进行土地发包,并且不时还存在侵犯农民土地承包经营权的行为,导致土地纠纷的发生。四、农村土地承包纠纷案件的主要问题及实务处理审理农村土地承包纠纷案件,从当前存在的法律规范来看,涉及的内容较多,如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策,另外,村民组织法、土管法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也有涉及。如何在司法审判中适用好相关的规范,解决好溯及力问题,以厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理判定等方面的司法确认问题,确保纠纷的合理解决是我们需要认真研究的问题。要本着尊重历史、尊重现实的科学态度,协调好法律适用中可能产生的冲突问题,依据法律、参照政策,以息争止讼为目的,以稳定促进发展为导向,综合运用好各种规范,妥善处好各种土地承包纠纷。下面,笔者就审判实践中存在的一些主要问题及如何处理浅谈一下一管之见。 (一)关于受理范围1、承包经营权确权问题。《土地承包法》第五十一条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,……也可以直接向人民法院起诉。” 为了进一步明确人民法院的受理范围,法释[2005]6号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形,同时排除了两类不应受理的情形。可见,因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性,法律已有明确规定。2、离婚诉讼中土地承包经营权分割问题。法释[1999]15号第三十四条规定:“承包方是夫妻的,在承包合同履行期间解除婚姻关系时,就其承包经营的权利义务未达成协议,且双方均具有承包经营主体资格的,人民法院在处理其离婚案件时,应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女抚养等情况,对其承包经营权进行分割。”这是截今为止,对土地承包经营权进行分割所作的唯一法律规范。同时,刚颁布的《物权法》将土地承包经营权属认定为用益物权,物权应当是可分的,将其纳入受案范围,具有法律依据。3、承包户内部因分家要求对原以户为单位承包的承包经营权进行分割的问题。对这个问题的认识,同样存在上述两种意见。在审判实践中人们对这类纠纷,很多都以应由村组、乡镇处理为由不予受理。但这类事纠纷,村组、政府也不好处理,因为这是承包户内部的事,不是承包外部关系,这种家庭内部的纠纷,他们通常不好处理,处理依据也不足,最后导致当事人权利得不到有效保护。其实,对于户内承包经营权,人民法院予以分割并没有以司法权干预行政权,原来的承包合同仍然有效,不会对发包方的权利造成的损害。同时,这也不是法律意义上的权属纠纷,它本来就属于家庭成员共有,只是对它进行分割,而土地承包经营权既属物权,自然可分。而且,离婚诉讼中土地承包经营权司法解释明确规定可以分割,这两种纠纷实质是一样的,都是家庭内部承包经营权的分割,故我们应予以受理,用民法对之进行调整,既符合法律规定,又充分保护了当事人的合法权益。(二)关于合同效力在审理土地承包经营权纠纷时,不时会遇到当事人请求确认合同效力或其它类型纠纷需要确认合同效力,故合同效力的认定对审理案件具有重要的现实意义,下面浅谈一下审判实践中常见且容易搞错的几个合同效力问题。1、关于违反民主议定原则的土地承包合同的效力。我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则,根据《土地管理法》第十四条第二款、第十五条,《村民委员会组织法》第十九条第二款第(五)、(六)项,《土地承包法》第十七条第二款、第十八条第二款第(三)项、第四十八条第一款规定,如果发包方违反上述强制性规定,越权发包,人民法院应当认定该承包合同无效。法释[2005]6号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形,但法释[1999]15号第二条、第二十五条规定:承包合同签订满一年,或虽未满一年,但承包人已实际做了大量的投入的情况下,人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。因此,根据现行法律和司法解释的规定,我们认为:原则上,只要合同形式合法,应确定合同的效力,特别是作为发包方的村委会主张合同无效的一般不予支持。其次,因违反民主议定原则村民群体主张村委会与他人签订的合同无效的,如承包方已作大量投入,种植1年以上的,原则上不予支持;承包方种植不足1年的,原则上认定无效;投入不大的可予以适当补偿;有大量投入的,不宜认定合同无效,必要时可对承包期限作出调整。如发包方(包括村民群体)主张增加承包费的,可引入公平原则和情势变更原则酌情增加。2、土地承包经营权流转没有登记或备案的合同效力。《土地承包法》第三十八条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”在审判实践中,人们对没有登记的合同效力认识不一。笔者认为,合同的效力与物权的变动是两个不同的概念,登记是物权变动的公示方法,不动产登记是物权转移的标志,是否登记主要是表明物权是否转移,是合同履行问题。合同是否有效要根据合同法的规定来认定,如果当事人之间对物权的设立和转移达成合意,只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗原则,即便没有完成登记,也应当认为合同已经成立并生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定,区分登记与交易本身,改变了过去将登记的效力与合同本身的效力相混同的观点,具有重要的实践意义。综上,在承包或流转过程中,没有登记并不影响合同的效力。但未经登记,不得对抗善意第三人。 3、土地承包经营权流转改变土地用途的合同效力。土地承包经营权流转改变土地用途合同效力的认定也是审判实践中的一个难题。笔者认为,如果在签订合同时即对流转土地的目的和用途明确为非农业用途,因为《土地承包法》第三十二条明确规定土地承包经营权流转“不得改变土地的性质和土地的农业用途”,由于违反了法律的强制性规定,该合同无效;如果合同约定的是农业用途而实际上是用于非农建设,且流转方是明知的,则属于《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的情形,合同应认定无效;如果签订合同时目的确实是用于农业用途,是后来情形发生变化后改为非农建设,应当按照《土地承包法》第六十条:“ 承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”“承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”而不应当认定合同无效。(三)家庭内部承包经营权的分割我国现行法律及司法解释,主要是对承包人与政府、集体经济组织和其他人之间的关系进行规范,对家庭内部之间的关系鲜有涉及,这给家庭内部承包经营权分割纠纷的处理带来了难题。由于人们观点的不统一,加上法律适用的难度,实际操作的难度,致使法院对这类案件“敬而远之”,不予受理,使相当多的当事人的合法权益没有得到应有的保护。笔者认为,审理好家庭内部承包经营权的分割纠纷,首先应明确在一个家庭中,哪些人享有土地承包经营权。有人认为,只有承包土地时分得承包地的人和当承包人死亡后的法定继承人才享有承包经营权。笔者认为,享有承包经营权的人除上述人外,还包括这个家庭新出生的人。理由如下:首先,土地作为农民生活的主要来源和基本保障,是农民最基本的生产资料,与农民利益密切相关。农民对土地的渴望是基于其朴素的生存和发展权利,也是农村经济发展的原始动力。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营,另一方面反映农户对土地利益的分配。故土地与其它财产不一样,剥夺了新生人口的土地承包经营权,无异于剥夺了新生人口的生存权。其次,《土地承包法》第五条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人均不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”故承包经营权是一种成员权,随着成员资格的取得即取得,任何组织和个人均不得剥夺和非法限制。第三,土地承包是以家庭(户)为单位的,承包方是家庭(户),不是几个具体人的合伙承包,故享有承包经营权的是户内的家庭成员,并不仅是当时的承包人。 当新增人口得到土地,原承包人人均份额减少,则调和了上述矛盾,故新增人口应对家庭承包的土地享有承包经营权,这也符合政策规定,是政策本身应有之意。第四,家庭内部成员份额的调整并没有影响、侵犯集体经济组织发包、管理土地的公权。在承包合同中,承包方是户,不是具体的哪个人,主户只是代表,他代表的也不是具体的哪几个人,而是代表这个户,故家庭内部成员份额的调整是合同一方的内部的调整,对外没有改变承包合同,没有影响、侵犯发承包方的合法权益,反而更有利于农村的稳定,减少了新增人口请求发包方要求承包土地的纠纷。综上所述,新生人口对家庭承包的土地享有承包经营权,在家庭内部享有承包地份额。家庭承包的土地,其承包经营权性质上属家庭共有。对承包经营权的分割,可按共有财产的分割原则予以分割。但同时也要注意,因承包经营权的来源、性质、作用和其它财产不一样,这也决定了分割原则与其它共有财产有特殊之处。承包经营权来自于其成员权,它不像其它财产一样是通过劳动、投资等取得的,只要享有成员资格即享有承包经营权,它对农民来说是基本生活的保障,是基本的生存条件,所以,在分割时,要从保障当事人的基本生活条件出发,对负担重、生活能力差的人予以适当照顾,并考虑土地生产能力、方便耕种等情形,合情合理合法地予以分割。而对妇女及上门婿,他与新生人口不同,因他们在原出生地就享有承包地,故除在结婚地重新分得承包地外,原则上不享有。(四)关于保护妇女及上门婿合法权益的问题从调查情况来看,目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生,但是基于传统的道德观念和农民的法律意识,以及人们对村民自治的模糊认识,甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。另外,妇女的自我保护意识也不强。关于妇女土地承包权的保护问题,土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《土地承包法》第三十条规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其承包地……”。该法第五十四条规定:“发包方有下列行为之一的,应承担停止侵害,返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等民事责任……(七)、剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”。《土地承包法》明确规定了妇女作为集体经济组织成员平等享有承包该集体经济组织土地的权利,对出嫁女的土地承包经营权的保护作出了特别规定,但在实际操作中仍存在着一些问题。法释[2005]6号第三十四条对离婚纠纷中的承包经营权分割进行了规定。但这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战,甚至有些地方基于“搞活土地经营使用权”出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。因此,司法作为维护正义的最后一道屏障,如何在司法领域保护妇女合法权益,需要我们作出努力。关于出嫁女承包地问题。 (五)关于外出务工农民的土地承包经营权问题农民进城打工,在城里购房置家的情况越来越多,这部分人虽然成了“城里人”,但不会轻易放弃在农村的承包土地。外出务工农民土地承包经营权受法律保护,我国《土地承包法》第二十六条规定:“在法定承包期内,除承包方全家迁入设区的市,转为非农业人口外,一律不得收回土地。”可见,对外出务工农民土地收回问题,法律是严格限定了条件的,对实践中农村集体经济组织或村民委员会以人地矛盾突出等为由,放宽条件收回外出务工农民土地发包给他人的行为应予制止。凡遇此种情况,外出务工农民起诉请求还回承包地的法院应予支持。 (六)关于以弃耕、抛荒为由收回土地承包经营权的问题承包方弃耕抛荒土地有复杂的原因,特别是以前农业税赋较重,许多农民认为外出打工比在家种地划算,导致一些土地荒芜。对弃耕、抛荒承包地能否收回的问题,走过了从可以收回到不可收回的历程。《土地管理法》、法释[1999]15号规定可能收回,《土地承包法》、法释[1999]15号强调了承包经营权的物权性,明确不能收回。法释[2005]6号第六条规定因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,承包方请求返还承包地的,应予支持。在适用该规定时,要注意时间效力问题。因法释[2005]6号第六条的规定主要是根据《土地承包法》制定的,故笔者认为,虽法释[2005]6号第二十七条规定在2005年9月1日该解释施行后受理的第一审案件适用该解释的规定,但因为法律对施行前的行为没有溯及力,故该解释只能适用于《土地承包法》施行之后的行为。对之前收回弃耕、抛荒的承包地的行为,因符合当时的法律规定,应认定有效,但为保护农民土地承包经营权益,可参照国务院办公厅《关于妥善解决当前土地承包纠纷的紧急通知》的规定,如收回的承包地没有另行发包的,对原承包人继续承包耕种的请求可予支持,如已经分配给本集体经济组织成员的,告知其向行政主管部门申请解决。(七)关于违背农民意愿强迫流转土地承包经营权的问题法律规定承包方依法享有土地承包经营权流转的自主权,不受任何组织和个人的妨碍或强迫。未经承包方书面委托,发包方和其他组织、个人不得代表承包方签订土地流转合同,强迫农民流转土地承包经营权的,或者借口经过民主议定实行少数服从多数强迫农民流转土地的,流转关系无效。农户起诉要求收回返还被强迫流转的承包地的,法院应当保护。(八)关于客观情况变化致合同履行显失公正的问题涉及土地流转的合同,签约时只能考虑到当时的社会经济条件和法律、政策背景,双方权利义务的约定适合于合同签订时的情况。但是,土地问题受社会经济发展和国家政策变化影响极大,不同时期客观条件的变化,国家农业基础政策的调整,往往会打破合同双方权利义务的平衡关系,使得流转合同继续履行失去了公平基础,从而引发纠纷。法释[2005]6号第十六条,借鉴了情势变更原则,为解决相关问题提供了法律依据。实践中,有的发包人起诉要求确认合同无效,但案件的实质并非合同无效,而是客观情况发生了重大变化,法院在审理此类案件时不能轻易否定合同的效力。选择留在村里继续耕种的农户特别是承包他人抛荒地的农户,不仅为粮食生产和保护耕地做出了贡献,而且还承担着额外义务和风险,如果毫不考虑他们的利益,既不公平,也不符合“风险收益相当”、“权利义务一致”的原则。因此,对历史的原因或政策性原因引起的流转合同纠纷,不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效,造成高成本的善后处理工作的发生,应该以促进生产、便于执行为原则,维护土地投入现状,不中断、不损害土地生产。但如果驳回原告请求,继续履行合同,则不利于保护农民的基本权利。因此,为救济合同中的权利义务失衡现象,法官应对当事人进行法律释明,原告变更诉讼请求后,法院可以分析发生变更的客观情况,依照公平原则和诚实信用原则,以情势变更为理由,调整承包期限,变动承包金数额,以化解矛盾,消除纠纷,将国家惠民政策落实到村民头上,从法律效果和社会效果两方面,使案件得到妥善处理。(九)关于案件审理中证据适用的问题此类案件中常见的证据有以下几种:农村土地承包经营权证书、承包合同、土地清册、缴费票据、流转协议、村委会的证明和证人证言。但这些证据大多存在形式瑕疵、证据相互矛盾等问题。在认定证据时,应将每一个单个证据置于全部证据背景下,考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用,切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。由于农村土地纠纷案件当事人的举证能力一般较差,而且土地纠纷案件的成因也比较复杂,审理中对证据的认定应把握两个方面:一是按照农村实际,注重经验法则的运用;二是在遵从《证据规则》相关规定的前提下,适当增加依职权调取证据的力度,尽可能在使用证据时符合客观真实。

法学论文答辩会流程及常见问题1 、自己为什么选择这个课题?2 、研究这个课题的意义和目的是什么?3 、全文的基本框架、基本结构是如何安排的?4 、全文的各部分之间逻辑关系如何?5 、在研究本课题的过程中,发现了那些不同见解?对这些不同的意见,自己是怎样逐步认识的?又是如何处理的?6 、论文虽未论及,但与其较密切相关的问题还有哪些?7 、还有哪些问题自己还没有搞清楚,在论文中论述得不够透彻?8 、写作论文时立论的主要依据是什么?答辩程序1. 自我介绍自我介绍作为答辩的开场白,包括姓名、学号、专业。介绍时要举止大方、态度从容、面带微笑,礼貌得体的介绍自己,争取给答辩小组一个良好的印象。好的开端就意味着成功了一半。2. 答辩人陈述收到成效的自我介绍只是这场答辩的开始,接下来的自我陈述才进入正轨。自述的主要内容归纳如下:( 1 )论文标题。向答辩小组报告论文的题目,标志着答辩的正式开始。( 2 )简要介绍课题背景、选择此课题的原因及课题现阶段的发展情况。( 3 )详细描述有关课题的具体内容,其中包括答辩人所持的观点看法、研究过程、实验数据、结果。( 4 )重点讲述答辩人在此课题中的研究模块、承担的具体工作、解决方案、研究结果。( 5 )侧重创新的部分。这部分要作为重中之重,这是答辩教师比较感兴趣的地方。( 6 )结论、价值和展望。对研究结果进行分析,得出结论;新成果的理论价值、实用价值和经济价值;展望本课题的发展前景。( 7 )自我评价。答辩人对自己的研究工作进行评价,要求客观,实事求是,态度谦虚。经过参加毕业设计与论文的撰写,专业水平上有哪些提高、取得了哪些进步,研究的局限性、不足之处、心得体会。3. 提问与答辩答辩教师的提问安排在答辩人自述之后,是答辩中相对灵活的环节,有问有答,是一个相互交流的过程。一般为 3 个问题,采用由浅入深的顺序提问,采取答辩人当场作答的方式。答辩教师提问的范围在论文所涉及的领域内,一般不会出现离题的情况。提问的重点放在论文的核心部分,通常会让答辩人对关键问题作详细、展开性论述,深入阐明。答辩教师也会让答辩人解释清楚自述中未讲明白的地方。论文中没有提到的漏洞,也是答辩小组经常会问到的部分。再有就是论文中明显的错误,这可能是由于答辩人比较紧张而导致口误,也可能是答辩人从未意识到,如果遇到这种状况,不要紧张,保持镇静,认真考虑后再回答。还有一种判断类的题目,即答辩教师故意以错误的观点提问,这就需要答辩人头脑始终保持清醒,精神高度集中,正确作答。仔细聆听答辩教师的问题,然后经过缜密的思考,组织好语言。回答问题时要求条理清晰、符合逻辑、完整全面、重点突出。如果没有听清楚问题,请答辩教师再重复一遍,态度诚恳,有礼貌。当有问题确实不会回答时,也不要着急,可以请答辩教师给予提示。答辩教师会对答辩人改变提问策略,采用启发式的引导式的问题,降低问题难度。出现可能有争议的观点,答辩人可以与答辩教师展开讨论,但要特别注意礼貌。答辩本身是非常严肃的事情,切不可与答辩教师争吵,辩论应以文明的方式进行。4. 总结上述程序一一完毕,代表答辩也即将结束。答辩人最后纵观答辩全过程,做总结陈述,包括两方面的总结:毕业设计和论文写作的体会;参加答辩的收获。答辩教师也会对答辩人的表现做出点评:成绩、不足、建议。5. 致谢感谢在毕业设计论文方面给予帮助的人们并且要礼貌地感谢答辩教师。答辩注意事项( 1 )克服紧张、不安、焦躁的情绪,自信自己一定可以顺利通过答辩。( 2 )注意自身修养,有礼有节。无论是听答辩教师提出问题,还是回答问题都要做到礼貌应对。( 3 )听明白题意,抓住问题的主旨,弄清答辩教师出题的目的和意图,充分理解问题的根本所在,再作答,以免答非所问的现象。( 4 )若对某一个问题确实没有搞清楚,要谦虚向教师请教。尽量争取教师的提示,巧妙应对。用积极的态度面对遇到的困难,努力思考做答,不应自暴自弃。( 5 )答辩时语速要快慢适中,不能过快或过慢。过快会让答辩小组成员难以听清楚,过慢会让答辩教师感觉答辩人对这个问题不熟悉。( 6 )对没有把握的观点和看法,不要在答辩中提及。( 7 )不论是自述,还是回答问题,都要注意掌握分寸。强调重点,略述枝节;研究深入的地方多讲,研究不够深入的地方最好避开不讲或少讲。( 8 )通常提问会依据先浅后深、先易后难的顺序。( 9 )答辩人的答题时间一般会限制在一定的时间内,除非答辩教师特别强调要求展开论述,都不必要展开过细。直接回答主要内容和中心思想,去掉旁枝细节,简单干脆,切中要害。答辩常见问题在答辩时,一般是几位相关专业的老师根据学生的设计实体和论文提出一些问题,同时听取学生个人阐述,以了解学生毕业设计的真实性和对设计的熟悉性;考察学生的应变能力和知识面的宽窄;听取学生对课题发展前景的认识。常见问题的分类如下:( 1 )辨别论文真伪,检查是否为答辩人独立撰写的问题;( 2 )测试答辩人掌握知识深度和广度的问题;( 3 )论文中没有叙述清楚,但对于本课题来讲尤为重要的问题;( 4 )关于论文中出现的错误观点的问题;( 5 )课题有关背景和发展现状的问题;( 6 )课题的前景和发展问题;( 7 )有关论文中独特的创造性观点的问题;( 8 )与课题相关的基本理论和基础知识的问题;( 9 )与课题相关的扩展性问题。

一般会对你论文里面讲到的进行提问,比如有个教授就问了我找的一份参考文献的相关知识。总的来说,中国现在这个不是特别严格,都能过,祝好运

这是环境保护法的内容。我国目前的环境保护法能净化我们的生存环境。我国现行的《环境保护法》是1989年通过的,距今已有16年。在如此长的一段时间内,我国的经济和法制都有了长足的发展,原有的《环境保护法》在大的方面已经不能适应现在的经济体制和社会理念,也不能应对现在的环境状况。因此,需要对现行《环境保护法》进行全方面的审视和评判,以促成其及时修订。本文拟从宏观和微观两个角度对现行《环境保护法》进行评价,指出其不足之处,并提出完善意见。在宏观上,我国现行《环境保护法》主要存在着价值观、法律地位和基本内容三方面的问题。首先,在价值追求上,应该从协调发展转变为可持续发展。现行《环境保护法》的第一条叙述了该法的立法目的,即“为保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,制定本法。”这就将立法目的的落脚点放在了经济目的上。既然环境保护的目的就在于经济建设,则当环境效益与经济效益特别是暂时的地方的经济效益相矛盾时,人们在实践中往往出于逐利的本性牺牲环境以求得经济的发展。这也就是发达国家走过的已经被实践证明代价高昂的“先污染、后治理”的发展道路。因此,该条规定的立法目的有失偏颇。该法在第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划,国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施,使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”这一规定体现的“协调发展观”虽然在当时是比较先进的,但是现在看来,已经不能适应时代的要求了。众所周知,当今社会在发展上面的主流思想已经是可持续发展。早在1987年联合国就首次提出了“可持续发展”的概念。 1992年联合国环境与发展大会之后,可持续发展的理念逐渐得到了世界各国的广泛认同与接受。中国的执政党也提出了与可持续发展实质一致的科学发展观。发展已经不仅仅指经济指标的增长,而是包括生态、经济和社会等方面;也不仅仅是本代人的发展,也考虑后代人的权益和发展。协调发展和可持续发展的区分决不仅仅是字面的差异,实质上是不同性质的发展观的体现。协调发展虽然也考虑了环境因素,但基本上是把环境保护作为一种工具性的工作,以保证经济和社会的发展的正常进行,而非作为价值性目的,没有认识到环境和生态本身所具有的价值。正因为整个环境法的价值取向上的偏差,才造成了环境保护法在许多具体制度上的不完善,使得实践中许多地区实际上仍然再走“先污染、后治理”的老路,以致“全国环境形势依然严峻,相当多的地区环境污染和生态破坏状况仍然没有得到改变,有的甚至还在加剧,环境污染和生态破坏成为危害人民健康、制约一些地方经济和社会发展的重要因素。”所以,应当明确宣示可持续发展原则,修改《环境保护法》的立法目的为“为保护和改善生活环境与生态环境,防治环境污染、破坏和其他公害,保障人体健康,维护环境权益,提高环境质量,促进经济、社会和环境的可持续发展,根据宪法制定本法。”在《环境保护法》的具体制度设计中都要以可持续发展作为指导思想。其次,在基本内容上,现行《环境保护法》基本局限于污染防治,关于自然资源保护的内容很少且含糊。关于自然资源保护的内容,在法律条文上体现为现行《环境保护法》的第三章“保护和改善环境”。从条文数量上看,只有8个条文;从法律规范的角度看,这些规定都比较抽象和笼统,多是原则性的规定,没有具体的权利义务规定。只泛泛地规定了主体(该章中主要是政府)应当如何行为,却完全没有规定否定性法律后果。例如,环境保护法第16条规定:“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量”。没有规定政府不负责的处罚措施。因此,属于不完全的法律规则,从法律实施效果上分析的话,几近形同虚设。忽视自然资源保护的弊病还体现在一些环境制度中。例如,目前的“三同时”制度尚仅限于污染防治,不利于整体环境保护。目前的环境影响评价制度也有同样的局限性。环境和资源本来就是联系紧密的两个要素。在环境科学中,环境和自然资源是统一的。首先,环境与自然资源都是以物质或能量的方式出现并存在于自然界中的,二者都是人类生存、发展所必不可少的物质条件。其次,环境是以自然资源为主要实物载体和组成部分的,是以自然资源为主体的众多环境要素按照一定自然规则和体系所组成的具有一定结构和功能的集合体;而自然资源则相应的是自然环境在自然界的最基本表现形式,是自然环境这一整体中的最重要的局部。从该种意义上来说,“环境是自然资源的来源和存在处所,自然资源是环境要素的物质体现。环境就好比是自然资源再生产的工场,环境质量的好坏直接关系到自然资源再生产能力的好坏。”因此,将此二种客体融合起来,由同一部基本法进行调整,有利于环境的整体保护。环境保护也决不仅仅是防治污染就能解决的。将二者相统一,还可以从立法层面上防止污染防治和资源保护在执法过程中的相互分离和矛盾,促进环境保护总目标的实现。最后,在法律地位上,现行《环境保护法》的处境比较尴尬。按照《环境保护法(试行)》立法时的设想,当时即将《环境保护法》作为环境保护领域的基本法。据1979年制定《环境保护法(试行)》的立法文献记载,“将环境保护法作为环境保护的基本法,主要是规定国家在环境保护方面的基本方针和基本政策,而一些具体的规定,则将在大气保护法、水质保护法等具体法规和实施细则中去解决。” 若充当环境保护的基本法,既需要在内容上加以体现其“基本”,也需要在形式上保证其基本法的地位。也就是说,《环境保护法》需要具有国家基本法的地位。但是,现行的《环境保护法》并不是由全国人大通过的,而只是由全国人大常委会通过的。这样,它并不属于我国立法体制中的基本法,而是普通法。如此,《环境保护法》与本来应属于同一等级的《刑法》、《民法通则》、《行政诉讼法》等法律相比较,就处于低一等级的处境。而与本领域的《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《土地管理法》等环境资源保护单行法处于同一效力等级,不具备基本法的形式地位。因此,既无法实现与其他部门法的平等对接,又无法从法律体系上统领环境资源法。将《环境保护法》作为一项基本法,并不是出于环境法研究者的一厢情愿,而是出于环境保护的重要性及其在社会生活中的地位。环境保护是整个国家、社会和公民生活中带有根本性、全局性的、基本的关系和问题,属于国家、社会和公民生活中特别重要的问题。从立法学上看,已经具备了基本法律的性质。并且环境保护是我国的基本国策。因此,从其内容的重要性上也应当使《环境保护法》具备基本法的地位。因此,在修改《环境保护法》时,应当由全国人民代表大会通过,从立法程序上保证其基本法地位。在微观层面上,现行《环境保护法》在环境保护法基本原则,环境保护基本制度,环境权确认和保护以及环境保护法律实施和救济等方面均存在有待完善之处。现行环境保护法规定的一些基本原则已经过时。《环境保护法》第24条规定了“谁污染、谁治理”原则。从字面上即可以看出,该原则仅适用于污染治理领域。而现实的环保工作已经涵盖了污染防治、自然资源保护和生态保护等各个方面。并且国务院《关于环境保护若干问题的决定》规定了更为全面和科学的“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”原则。但是,该决定仅仅是一个行政法规的规定,效力等级太低,使得该原则无法作为整个环境资源法的基本原则来指导环境于资源保护工作。第6条略微体现了环境责任原则,但是只是从单位和个人对污染和破坏环境行为的检举权角度来暗含的,没有明确规定,并且有以下的局限性:限于环境污染和破坏行为,而未包括开发、利用自然资源行为;主体限于生产者,而未及消费者和监管者。因此,应当整合第24条和第6条的规定的精神,并以当今先进的环境法理念为指导,确定环境责任原则,该原则涵盖了污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复、消费者最终承担、受益者负担和主管者负责等子原则。《环境保护法》第8条规定:“对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。”这体现了鼓励参与环境保护的原则。但是,该规定对于调动公众积极性是十分不够的。应该规定在确立公民环境权的基础上全面而切实的规定公众参与原则,其内容应包括:建立环境重大事项公众意见征求制度;环境影响评价过程中的公众参与保障;对于社会团体开展环保工作的法律保护机制等。再如前述经济建设与环境保护相协调原则应该修正为可持续发展原则。在基本制度方面,现行环境保护法确立的环境保护的基本制度存在不适应市场经济的要求、适用面过于狭窄等问题。之所以说不适应市场经济的要求,是因为现行环境法是在计划经济时代形成的,主要强调命令加控制的手段来解决环境问题。尽管政府的行政控制手段在治理污染方面有其积极作用,但也存在诸多问题,如环境保护部门经费不足、人力资源缺乏、手段单一、程序不完备甚至寻租等。 随着经济发展,污染问题带来的社会矛盾已经日益明显,环境保护工作已经不能靠简单的行政命令式、事后制裁型的模式进行,而应该更多地采取经济手段和法律手段。原有的计划经济手段由于没有将主体的环保努力与其经济利益联系,既不能遏制污染的扩展,又不能驱动主体减少排放量。现行环境保护法确立的环境保护的基本制度有排污收费制度、限期治理制度、环境影响评价制度和“三同时”制度。下面就具体的各个制度逐一分析。我国现行的排污收费制度实际上实行的是双轨制,即对水污染和大气污染实行的是排污即收费制度,而对于其他环境因素的排污是超标才收费。“在实际工作中,经常发现有些法律规定跟不上形势需要的情况,也就是立法工作不到位的问题。如超标排污是否构成违法的问题,我们认为超标排污就是违法,不能以缴费代替。但现在法律规定是超标缴费,并不予以处罚。这就难以禁止超标排放污染物的问题,这就是立法工作跟不上环保工作形势需要”。 而且目前的排污收费仅限于企事业单位,而未对党政机关、人民团体和个体工商户以及居民家庭征收排污费;收费标准仅有浓度,而无量的标准,不利于环境保护。限期治理制度中,限期治理决定权的归属不合理。环境保护法第29条第2款规定:“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理,由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企事业单位的限期治理,由市、县人民政府决定”。首先,决定权由政府而非环境保护部门行使,会造成政府出于经济效益的考虑而执行不力;再者,污染项目不分大小,均由一级政府决定,会造成政府工作量大,而无力及时处理小规模的污染项目。环境影响评价制度存在的问题有二:首先,该制度适用范围仅限于污染防治领域,应该扩大到生态保护领域;其次,目前的环评执行时间在可行性研究阶段,而在项目立项之后。在实践中,政府部门一旦立项,并开展了相关工作,出于惯性就很难因为环境保护而取消项目,而从经济学角度,先立项再环评,不通过再撤销,会造成社会财富的极大浪费。因此,应该在立项之前就进行环境影响评价。环境法第26条规定了“三同时制度”,存在的问题一是适用范围过窄;二是未解决分散治理与集中控制的矛盾。应该明确规定项目已执行“三同时”制度,还应参与集资建设集中处理设施。我国现行法律(包括环境保护法)没有明确规定环境权。只是在有关法律条文中推出环境权的内容,如现行《环境保护法》第6条和《民法通则》第83条的规定等。 环境权是一种自然权利和法律规定的新型人权,是公众行使参与权的基础,因为公众行使程序上的参与权,必须有实体法上的环境权的支撑。所以,应该修改《环境保护法》,明确规定公民享有环境权,即公民拥有享有良好、舒适环境的权利和承担保护环境的义务。为保证环境权的实现,同时赋予公民和有关社会组织享有环境知情权、环境参与权和环境索赔权。环境知情权包括了解、掌握环境公共信息(如环境状况公报、空气质量日报等)和环境个别信息(如某个污染企业的排污数据等,包括国家环保总局要求的污染严重企业公开其环境信息)的权利;环境参与权包括参与国家环境管理的预测和决策、参与资源开发利用的环境管理和制度的宣传和实施公益性环保活动及对环境管理机关的监督;环境索赔权亦称环境请求权,包括向有权机关请求取消或停止对环境产生不良影响的项目及其运营,并有权向法院提起环境损害赔偿诉讼等。在环境保护法的执行保障上,存在着行政管理权限设置不科学、环境执法强制力不够、政府责任不清晰、环境违法的法律责任规定过轻且不明确环境保护法第7条规定:“国务院环境保护行政主管部门,对全国的环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门,依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”该条规定实际上对权力的界限的规定十分模糊,也没有规定权力行使的程序,没有部门权力冲突时的解决方案。因此,极易出现有好处的事项各部门争着管辖,反之,则相互推诿的情形的出现,与有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿的法治政府的理念相冲突。环境保护法第7条规定的我国环境监督管理体制可概括为:中央与地方分级管理;环境保护行政主管部门统一监督管理,即主管;公安、交通等其他有关部门监督管理,即分管。这种双重管理体制,容易造成环境监管上的受政府地方保护干扰的情形;且环保部门作为环境统一监管部门与政府其他部门的职责权限尚未划清,缺乏协调机制。《环境保护法》第45条规定:“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”行政主体的行政责任规定得十分模糊。由于未明确规定环境权,因此环境责任制度也不完善。应该明确规定责任的构成要件和法律后果,规定环境法律责任的社会性、公益性判断标准。在环境行政监管方面,环境法没有赋予环境保护行政机关与行政处罚权相应的强制权力。由于没有行政强制手段导致执法不力,不能及时排除污染。例如罚款、责令停止建设、生产或者关闭等的执行必依赖于法院,申请法院强制执行,既费时又不经济,也难以提高办事效率,并有可能对环境造成不可弥补的损害。因此,为了树立环保执法权威,严格环保执法,必须建立环保行政强制手段。《环境保护法》第5章共11条规定了环保法律责任。但是,这些规定都不具体明确。一般表述为“可以根据不同情节,给予警告或者处以罚款”“根据所造成的危害后果处以罚款”等,法律后果十分不明确。法律责任的追究应严格依据法律对责任构成要件的规定,规定不明确的法律责任条款实际上会造成对违法行为难以追究法律责任的后果。该章对法律处罚的规定也过轻。应该修改法律责任这一章,明确规定各种环境违法行为的构成要件和法律后果,在处罚力度上要与行为相符合。综上所述,现行的《环境保护法》在宏观上和微观上都存在不足之处,应当及时科学地加以修改。

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