广东省南海市（现为佛山市南海区）土地股份合作制的推行对现行政策和法律带来了挑战。不允许集体土地在转为非农用地以后的出租、转让的法律规定已严重制约经济发展。在广东，这类土地级差收益十分显着，如果没有机制来保障土地非农化后农民对土地级差收益的分享，单靠国家强制的征地办法，其后患无穷。让农民带着土地的权利参与工业化，保障土地非农化后农民对土地级差收益的分享，这是尊重和保护农民土地财产权利的最重要体现。而保护农民的土地权利是对农民根本利益的最大保护。为此，必须改革现行征地制度。
南海市独特的以土地为中心的农村股份合作制的推行，让农民从中受了益，也使集体经济实力凭借土地级差收益的上升得以壮大。但在其推进过程中，现行政策和法律也面临极大挑战。根据南海市法院提供的资料，２００１年房地产庭受理案件７８０件，农村集体建设非农用地案７８件，占１０％；２００２年仅上半年就受理案件１１０件，涉及这类案件３３件，约占３０％。农村集体建设非农用地案件呈急剧上升态势。
国家征地制度
与农村工业化的冲突
政府征用农村集体土地，主要用于基础设施、工矿建设、城市建设、以及工业、商业、文化教育、房地产开发等建设。南海作为新兴的工业化地区，在经济建设和推进城市化进程中，离不开大量征用农民的土地。现在，农民用自己的土地参与工业化与国家征地制度的矛盾表现为两个方面。一方面，国家只要搞非农建设，就向农民征地，而对农民的补偿极其有限。近几年，政府更是控制农民在本乡本土推行工业化，实行工业区的集中，使农民分享工业化的好处越来越难。另一方面，发达地区的土地级差地租的上升越来越明显，出租土地的收益越来越大，因此，无论是集体经济组织还是农民，都不愿意政府通过征地将集体土地转为国有。因为在农民的心目中，土地自有它的分量。南海位于广州、佛山之间，是珠三角开发最早的地区之一，具有得天独厚的地缘优势，土地级差收益成为财富的重要源泉。那种１９８０年代末农民盼望政府征地从而领取城市户籍的现象早已成为历史。正如我们在调查中农民普遍反映的：“这地是我们集体的，转为国有，子子孙孙就没有了。给我５万、１０万有什么用，资产增值也没有什么办法，就等于我们的财产被其他人侵占了！”
此一矛盾，源于现行国家征地制度与农民对土地权利观念的冲突。按照土地法，除了留出部分农民自用的土地从事非农经营以外，当农地转为非农用地时，都得实行国家征地制度，即将原来的土地集体所有变为国有，农民在得到跟现行土地农作有关的补偿后，就丧失了土地的所有权。这种做法既与农民对土地的传统观念相背离，也使农民对现行土地政策和法规产生怀疑和抵触。在农民的心目中，这块土地是祖辈留下来的，除了这个社区的成员以外，其他任何人都是无权享有的；土地农用时，政策和法规所赋予农民的土地权利还是比较充分的，既有长期而有保障的土地使用权，也允许农民出租，转让自己所承包的农地，但是，当农地转为非农用时，农民原来在这块农地上所拥有的权利就全部消失了。因此，当国家通过行政的力量将农民的土地变为国有时，尽管有法律的强制性规范，尽管征地补偿费过低的状况已有所改变，但还是难以令农民信服。
尊重集体土地所有权，慎用国家征地手段，避免引发社会问题，这是南海市委、政府和国土部门的共识，而这种共识是在处理无数起矛盾、冲突、上访甚至流血事件中取得。１９９８年南海市按规划扩大城市中心板块，以适应工业化的布局，必须征用桂城区２４００亩预留工业用地，这涉及到六个村委会的非农建设用地，包括３０多家工厂。况且这三个村因地处市区范围，也只剩下这两千多亩地。因此，要将这六个村的所剩土地全部征完，征地的难度很大。政府考虑到用提高现金补偿的办法，也不能解决农民的基本生活和就业问题。经过反复征求意见后，研究决定，除给予土地补偿、预留征地的１５％土地外，市政府还从已经掌握了的预留工业用地中拨出２０００亩偿还给这六个村，保证了集体组织和农民生产、生活不受大的影响，保证了此次征地任务的顺利完成。
农村土地使用权的法律限制
与农民的变通之间的较量
《中华人民共和国宪法》第１０条第４款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”《中华人民共和国土地管理法》第６３条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地使用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”从上述规定可以看出，留给农民的非农集体土地使用权是受各种限制的，是不允许出让、转让、租赁的。
但是，南海的农民从办乡镇企业的实践中，认定了出租土地是利益最直接，风险最小，也是最为长久的方式。其理由有三：其一，通过合法的土地农转非方式获得非农建设用地，不仅交易成本高，而且风险也极高。对于已经具有集体所有权的农民来说，肯定不为所取。其二，集体利用自己的土地自办乡镇企业，由于集体企业产权不清，或者缺乏有能力的企业家，这类企业已经负债累累，当地的农民不会再去仿效。其三，集体利用自己的土地与其他人合办企业，这种方式也不成功。因为，资金入股的一方通常为大股东，他们控制企业的经营管理，时常会用股东的增资扩股等办法释放土地的股份，土地入股方处于企业控制权的弱势地位。土地入股方的集体代表又往往容易被“收买”。企业亏损，股东还要还债。企业赢利，作为土地入股方又很难得到收益，企业会有一大堆理由不分红或者少分红。因此，集体只得变通方式来经营土地，即：他们将土地出租给企业或者个人，或者由集体组织在土地上建好厂房、仓库、店铺等出租。
《中华人民共和国土地管理法》第４３条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇村公共设施和公共事业建设批准使用农民集体所有的土地的除外。”国务院１９９２年１１月２３日颁布的《关于发展房地产业若干问题意见的通知》中规定：“集体的土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。如农村集体经济组织以集体所有的土地资产用入股的方式，与外商联办企业，须经县级人民政府批准。”这个“除外”和“入股”本意是为兴办乡镇企业和农村公共事业开的法律的口子，但是也为农民规避法律、出租土地，找到了变通的途径。
集体非农用土地使用权流转主要有以下特点：１流转土地的，申报内容与实际使用情况往往不一致。比如，兴办乡镇企业容易得到批准，那么许多非农用地申请报建报告都以此为内容，而实际上可以办成商场、店铺、酒楼等出租。２流转土地的申请用地者和拆建者往往不是实际建设使用者。流转土地一般是由村或管理区经济组织提出用地申请，办理拆建手续，由承租方出资组织施工建设，土地使用权证有的办到出租方名下，有的办到申办企业的名下。承租方取得土地使用权的依据是一纸租赁合同或承包合同。行政部门很难发现其中秘密。３集体组织与投资人私下订立的合同与他们表面的合作、合资合同往往不一致。背后的合同基本是土地、厂房等租赁合同，常见的有《土地使用权租赁合同》、《土地买卖合同》、《土地转让合同》等，合同双方对土地的租赁期限、租金、付款方式、违约惩罚等，都有明确的规定。合同期限一般较长，少则３至５年，多则２０年、５０年，有的甚至写明永久使用权。租金有分期给付的，也有一次性给付的。
为了防范因企业经营不佳导致的集体土地利益受损，集体组织采用了一些“土办法”来应对。为防止出现企业不交或者拖欠租金，一种办法是，在将土地租给企业之前，先向它收取若干年的土地租金有的村甚至将２０年的租金都给收取了。这样，企业即便变卦，集体也不用为收不到土地租金而担心了；另一种做法更为极端，就是当企业拖欠租金时，集体组织以断水断电等来逼企业“就范”。这些办法尽管能在一定程度上保得集体之利，但从长远来看，则不利于当地工业化的推进，因为采取收多年租金的办法，加大了企业创办时的成本；断电、断水的办法则会恶化当地的企业经营环境，逼使企业外迁和阻碍新企业的进入。
执法公正
与现实公平的矛盾
在变通也不能保证集体利益的情况下，集体只得求助法律来解决。从南海市法院提供的判案来看，当农民因纠纷走上法庭时，都会出现让他们难以接受的法律结果。出租土地和物业大体有三种方式。其一，纯粹由集体组织向企业或个人出租土地，由对方在该土地上建造厂房的，由于原告村集体组织将农村集体所有的土地出租用于非农建设，违反了法律的强制性规定，法院判原、被告土地承租方所签订的《土地租赁合同》是无效合同，要求当事人将因合同所取得的财产予以返还。其结果，作为土地出租方不仅得不到原合同中规定的土地租金，还要将已经收取被告的租金退还承租方。（具体情况见集体土地出租纠纷案例１）其二，由集体组织向企业或个人提供厂房等，但集体组织所出租的物业没有办理非农的专用手续的，法院的判决对农民也不利，因为根据法律规定，农村集体土地非经批准不得改变土地用途，而房屋出租必须取得合法的产权，在此类案例中，由于集体组织擅自将农业用地改为工业用地，其所出租的厂房又没有取得房屋所有权证，甚至没有办理报建手续，为此，法院也只能判决双方签订的《承包厂房场地合同》无效。双方因无效合同所取得的财产，都应返还。其三，名义上由集体组织向企业或个人提供厂房，实际上集体组织只出租土地，由企业或个人在所承租的土地上出资盖厂房的，法院也同样判定租赁合同为无效合同，农民无法得到出租土地的租金。（具体情况见集体土地出租纠纷案例２）
集体组织出租非农用地也是违法行为，此类土地租赁合同当然是无效合同。这种合同是属于我国合同法第５２条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同。合同在内容上和形式上违反了法律和行政诉讼法规，因而不具有法律效力。由于合同双方均出于故意过错，故合同从一开始就是绝对无效。其判决结果就唯有：将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者。如果实际已经使用土地，建了建筑物，后果就严重了。法律规定，合同无效，土地返回所有者，但他不能取得建筑物的所有权。尽管建筑物是以土地所有权人的名义合法报建，但是承租商为出资建筑方的，返还时，集体还要以建筑物和附着物的现值，返还不当得利，将建筑物的投资返还给投资人，出租土地和厂房的投资风险转嫁给了集体。正因为法律不保护集体非农用地租赁行为，就让一些坏人在承租集体土地和物业的过程中钻了法律的空子，坑害了农民和集体，自己则谋取了非法利益。有些企业如果经营不下去了，就起诉。有些企业是在合同期满之前，向法院起诉。比如合同是１０年期限，到期后其地上建筑物得无偿归集体，于是他们会在到了７～８年时，有意不交租金以引起起诉，在法院认定合同无效后，集体还得向他们返回建筑物的价值，他们反而能从集体拿回投资。目前在广东，从省到地市到县市级法院，都这样处理。这种结果对集体来说简直无法接受，法院的领导对此很苦恼，他们反映在处理这类案子时压力太大，村民要示威。村民说，我们老老实实的，人家钻空子。骂法院不是保护好人，是保护钻法律空子的人。
判案人员的执法是公正的，地产庭的负责同志告诉我们，有些案子他们是违心判下去的，集体和农民肯定是不接受的。这种社会现象违反了法律的公平原则，保护了坏人，如此众多的能让坏人钻空子的案情频繁出现难道就不应该找找法律本身不适应社会经济发展的问题了吗﹖也就是说，在现行法律下，地方政府所作出的变通，无论多么符合当地实际，也无论它能给集体和农民带来多大福利，这种做法都无法绕开现行法律的约束。因为现行的《土地管理法》、《农业法》、《民法通则》，出于保护耕地的目的，对集体土地转为非农建设用地卡得死死的，而且对土地的出租设定了更为严格的限制。《土地管理法》第９条规定，国有土地，农民集体土地可以给单位和个人使用。《农业法》第４条规定，国有土地和集体土地可以依法转让。集体土地可以依法转让给单位或个人使用。但是，《土地法》第６３条和《民法通则》第８３条，却又明确集体土地不能出租、转让与出让。也就是说，按照现行法律，农民要将集体的土地这篇文章做活是不可能的。
完善有关农村集体
非农用地法律是当务之急
南海在土地使用上所反映出的现实与法律的冲突，表明目前法律的规定已大大滞后于经济发展的现实。不允许集体土地在转为非农用地以后的出租、转让的法律规定已严重制约经济发展。
具体而言，第一，将农村集体土地转为国有，不利于农村的工业化和城市化。按照现行政策规定，这两种性质的土地在参与工业化时，土地的价格差别太大。如果是农民自己将集体土地非农化，其主要支出集中在搞填土等基础设施建设，即使加上购买异地土地农转非指标，一亩地的费用也就几万元。而如果是变成国有土地，就是一般工业用地办出让手续，其费用起码也要１５万元。对企业来讲，地价如此高昂，是难以承受的，地方利用土地招商引资以发展当地经济的愿意也只能落空。
第二，现行的法律法规鼓励的是让集体以自用的土地来办企业。据我们了解，在浙江温州等地，广东的南海、顺德、东莞等地，凡是私营企业发达的地方，集体出租土地现象就较为普遍。集体组织已经不会再去办企业了。他们出租土地，为一批批民营企业的不断壮大提供了条件。我们的法律已经严重滞后于沿海发达地区的土地利用现状，甚至违反了制定法律条款的初衷。
第三，现行的土地法规在制定时没有考虑到近几年大量乡镇企业改制的实际情况。企业改制后的该土地使用者已不是本集体组织，他们要么向农村集体组织交纳土地租金，但法律不答应；要么通过国有出让获得土地使用，但成本太高。这是一个两难的困境。乡镇企业改制后土地问题已对现行法律、法规的修正形成倒逼之势。
第四，无论是将土地转为国有，还是集体利用自己的土地自办企业，都无法保障土地非农化以后农民的土地权益。在广东这类土地级差收益十分显着、农民已经觉醒了的地区，单靠国家强制的办法以使农民失去土地的做法已很难行得通。如果没有机制来保障土地非农化后农民对土地级差收益的分享，其后患无穷。
第五，由于集体土地不允许出租，地方和企业只能采取变通的办法来应对。但是，这对投资者也不利，因为他的资产长期处于高风险状态，无法建立长期预期。
因此，更为现实的做法是，在法律和政策上作出调整，使集体土地进入市场合法化。也就是说，在农业用地经过有关批准已办理非农用地手续后，应允许除买卖以外的土地出租、转让。也许有人说，这样是否会不利于保护耕地，但事实上，禁止集体土地的转让、出租，不仅没有起到保护耕地的目的，反而会影响经济的发展。要保护耕地，核心在于把住第一道关，即严格土地农转非的手续，在这个前提下，再将第二道关放开，即将土地非农化以后的权利用活，才能促进我国稀缺土地在非农化以后的高效利用。
