摘要：在建筑行业中存在着一种典型的现象，实际施工人员与施工单位之间存在着一个中间主体，即包工头，有的也称为工程代表、工头等。在工地上对农民工进行管理，对工程质量和进度进行监控。包工头只是一种约定成俗的形象叫法，并没有一个法律上明确界定的概念。正是由于存在这一群体，建筑行业产生了一系列的问题，如拖欠农民工工资问题，农民工工伤高发等一系列问题。本文试从农民工、包工头与施工单位法律关系的认定出发以及对农民工维权之路的思考，提出自己的建议，希望对构建社会主义和谐的劳动关系有所助益。
关键词：建筑行业；包工头；农民工；施工单位；劳动关系；维权
1.问题的提出
在建筑行业中存在着一种典型的现象，进城的农民工在工地打工，很少由施工单位直接招工，大部分是跟着“包工头”，与包工头达成口头协议，在包工头的管理下施工，不与施工单位直接联系。而“根据我国《合同法》以及《建筑法》的相关规定：建设、建筑工程的发包人可以与总承包人订立建设建筑工程合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是，我国目前建筑行业市场极不规范，很多承包人将自己承包的工程转包给自然人，即包工头，而这些包工头本身并没有任何的资金，自身也是靠劳动换取报酬的劳动者，大多都是带领乡亲出来打工的人。
在现行的这种工程承包的模式中，施工单位认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系。WWW.133229.cOm而与包工头招用的农民工之间并没有直接的法律关系，不会同农民工签订书面劳动合同，否认其与农民工存在劳动关系；而很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活。并不知道也不关心分包的施工单位是谁，当其工资被拖欠、发生工伤事故后，他们只紧紧盯着包工头，而不是分包的施工单位，然而包工头自身本来就没有多少资金，当发生上述问题时，吃亏的还是农民工，农民工的合法权益往往难以得到保障。在这种情况下，施工单位、包工头与农民工之间关系的认定就显得尤为重要了。
2.农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系
a.司法实践及理论研究中存在的学说
a.主张不能认定存在劳动关系
主张这种观点的理由是：一是包工头与施工单位签订的劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的法律关系。基于合同相对性原则，此时包工头所雇佣人员与施工单位并不能建立相应的法律关系，施工人员与施工单位之间的法律联系也因包工头与施工单位的劳务合同关系而被切断；二是由于建筑行业劳动者的流动性大，许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活，如果认定此种情况存在劳动关系的话，对发生工伤事故地的施工单位有些不公平，例如某甲在a工地工作一个月因工作需要被包工头调到b工地，a、b工地分属于不同的施工单位，在刚到b工地工作不久不慎发生工伤事故，如果认定甲与b工地存在劳动关系，要求承担相应的工伤保险责任，这显然对b工地所属的施工单位不公平。况且这样认定不便于实际操作；三是有律师认为我国《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确规定农民工受雇于包工头，能够确定农民工与施工单位存在劳动关系。
b.主张可以认定存在劳动关系
支持这种观点的理由主要有以下三点：一是2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系；二是建筑行业发包方将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益的受益者，根据公平原则和尊重劳动力的原则出发，应认定农民工与施工单位存在劳动关系；三是包工头并不是劳动法学中的概念，包工头利用自有的技术技能为施工单位提供劳务并获得报酬，而包工头在工程承包与施工中仅仅是替施工单位招募工人而已，此时的劳务费更多意义是属于受施工单位的委托而雇工并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并不影响农民工与施工单位劳动关系的存在。
c.主张能否认定不能一刀切，要进行个案分析
主张这种观点的理由有：一是在此种情况下，由于建筑行业用工的不规范，建筑行业用工的特殊性，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，为了规范建筑行业的合法用工，保护农民工的合法权益，在案件的实际处理过程中，应当遵循保护农民工权益的原则下，进而认定农民工与施工单位是否存在劳动关系；二是有的案件中，农民工与包工头之间有充足的证据能够证明双方存在劳动关系而不具有劳动关系的特征且包工头具备用工主体资格，在这种情况下应根据具体情况认定农民工与包工头存在劳动关系较为妥当。
b.笔者的态度
单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系，不应该完全肯定，因为至少还不完全具备我们劳动法概念标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者得合法利益的最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。因此，笔者认为，在农民工受雇于包工头，是否认定农民工与施工单位存在劳动关系，应该以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则，以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充。 a.以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则的理由
法律有法律的明确规定。
2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。
从鼓励建筑行业合法用工的角度而言，应认定农民工与施工单位存在劳动关系。
如果认定农民工与施工单位不存在劳动关系，便会在一定程度上鼓励众多的施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需支付劳动者相应的劳动待遇，如不必为劳动者缴纳社会保险等，不仅用工成本下降，而且风险责任也会转嫁到包工头身上，风险责任大大降低，不利于促进用工单位的合法合理用工。
从用人单位分担社会责任的角度出发，也应当得出上述结论。
劳动关系相比于雇佣关系，更有利于农民工与施工单位之间关系的稳定，也有利于农民工工作的稳定，对于整个良好社会秩序的建立也是必要的。因此，“应当倾向于以劳动关系来认定双方的关系，强化施工单位的社会责任，切实保护农民工的工作安全和就业安全。”
从构建社会主义和谐劳动关系，维护社会稳定的角度出发也应认定存在劳动关系为原则。
目前现实实践中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力较弱，风险责任的承担能力较差，而且流动性较大，如果一旦发生工伤是事故或者群体欠薪时，非法承包者可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障。如果不认定农民工与施工单位存在劳动关系，有可能造成群体性的讨薪事件，会危害到社会秩序的稳定，不利于农民工权益的保障。因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体的责任，才能保障劳动者的合法权益，构建和谐的社会劳动关系，维护社会稳定。 b.以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充的理由
从实际情形来看，农民工直接受雇于包工头，受包工头直接管理，其工作内容好工作进度有包工头直接支配，他们的工资和劳动保护不是由施工单位提供，而是一般也由包工头负责，而包工头与施工单位之间存在工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系。笔者认为如果农民工以其与包工头存在雇佣关系为由起诉，请求包工头与施工单位共同承担人身损害赔偿的，法院应予支持，而不应以农民工与施工单位存在劳动关系为由驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。“况且如若我们简单地将其确定为劳动关系，全部纳入劳动仲裁的调整范围，面对这样一个庞杂的建筑行业及交织的法律关系，绝非劳动仲裁独家所能独家解决，其后果必然形成“头痛医头，脚痛医脚”的态势，同时现有的劳动仲裁的办案水平及人员素质也难以承担。”
3.建筑行业农民工维权的现状及思考
笔者认为研究农民工、包工头与施工单位的法律关系，我们不应局限于仅仅厘清其相互之间的法律关系的层面，而我们应该从厘清三者之间的法律关系出发，进一步思考农民工生存现状，进而思考农民工的维权之路，保障农民工的权益，进而希望为构建和谐的劳动关系有所助益。
a.建筑行业农民工维权的现状和困境
a.农民工工伤维权的现状和困境
农民工要请求工伤赔偿，在申请劳动争议仲裁之前必须进行工伤认定。
农民工要申请工伤认定，不仅程序冗长难以承受，对于建筑行业民工来说，首要的棘手问题便是劳动关系的认定。《工伤保险条例》第18条规定：“提交工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明（或者职业病诊断鉴定书）。”据此，农民工必须首先向工伤认定部门提交劳动合同，如果没有劳动合同，就要提交建立劳动关系的有效证明。但对于建筑行业的农民工来说，本身与包工头、施工单位的法律关系模糊，在司法实践中难以认定，不要说劳动合同，就是工资表、工作证、登记表等能够证明劳动关系存在的证据也是非常难以找到的。尤其在发生纠纷后，用人单位不愿配合，常常就只能取得工友的证言。这些规定对建筑行业农民工工伤认定是一个很多冲击和困境。
建筑行业农民工发生工伤后，私了较为普遍。
农民工发生工伤事故后，能够完全走完全部赔偿程序的并不多，更多的是私了了事。工伤私了，农民工难以获得应得的工伤赔偿。私了的赔偿是一次性的，难以保障受伤农民工日后的康复和生活以及工作，私了后受伤农民工病情加重的，施工单位都不会在负责，而此时想撤销私了协议重新认定工伤，往往会应因为已经过了一年的时效或者协议已经执行等原因而得不到劳动部门的支持。这种工伤私了“从安全生产而言，工伤私了会隐瞒已经发生的安全事故，使得用人单位逃避应当承担的安全生产责任，这种“暗箱操作”的私了，事故原因调查不清，也不利于该施工单位改善生产环境，安全生产隐患仍然存在，最终受伤害的还是农民工群体。”
非法“维权”时常出现。
在司法实践中，建筑行业的农民工辛辛苦苦地位施工单位或包工头干活，当发生工伤事故后无法得到有效的解决时，不少农民工会选择更为激进的方法。一般在现实中流行几种法外形式：一种是以自残自虐自杀的方式进行“维权”；一种以暴力方式（如非法拘禁、故意伤害、甚至杀害其负责人或工作人员）进行“维权”；一种以闹访（非法上访、单独或聚众闹事）进行“维权”。无论是用这些方式维权还是忍气吞声放弃权利，对社会和谐、稳定不利，对法律尊严危害甚大。
b.农民工工资被拖欠现象仍然严重，农民工维权讨薪之路艰辛
近年来，关于清理拖欠农民工工资的问题因国家极为重视，取得了巨大的成绩。但是在建筑行业，农民工工资被拖欠现象依然严重，主要表现在以下几个方面：
建筑行业市场上包工头，没有资质的公司借用有资质的公司的名义承包工程，而一些包工头随意用工，管理混乱，违法转嫁经营风险，没有相应的能力支付农民工的工资，造成了经常拖欠农民工工资的问题。
建筑行业市场上发包人将工程发包给劳务分包单位或者包工头，有施工单位付给劳务单位或包工头劳务费，再由劳务分包单位或包工头发给农民工工资。建筑行业的承包方式和结算方式是环环相扣的，如果前一个工程项目的发包方不能按时给付工程款，那么就会造成以下环节也不能按时付款，最终导致拖欠农民工的工资，致使农民工辛辛苦苦挣得血汗钱难拿到手，损害农民工的合法权益。
c.农民工的维权力量薄弱，缺乏相应的组织或机构支持
我国《劳动合同法》第四条规定“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面的代表，建立健全协调劳动关系的三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”第五条规定“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”而在建筑行业，进城的农民工没有维护自身合法权益的组织或代表，没有在该领域在相应的地区建立工会，这样以单个农民工来进行维权，显然力量不如用人单位。
b.对建筑行业农民工维权现状的思考和建议
“劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。劳动关系的和谐是社会和谐的基础，是企业得以发展、社会能够稳定和全面建设小康社会的保障。”而建筑行业的用工极不规范，引发的社会问题还很多，如果处理不好建筑行业农民工权益保障问题，将不利于社会的稳定和经济的发展，不利于构建社会主义和谐社会。
a.改革工伤认定程序，完善劳动争议仲裁程序
目前我国劳动争议仲裁法明确规定如果劳动者与用人单位发生工伤赔偿等纠纷，必须得在仲裁之前进行工伤认定。然而建筑行业未办理工伤保险的农民工与用人单位的工伤赔偿纠纷，劳动争议仲裁程序之前是否必须有独立的工伤认定程序？这是一个值得大家思考的问题。由于建筑行业用工的复杂，因而建筑行业农民工在工伤认定中面临种种困境，农民工在工伤认定程序中经常处于弱势地位，难以主张工伤认定的相关证据，致使权益难以得到保障。因此笔者赞成“工伤认定根本不必强制作为劳动争议仲裁的前置程序，完全可以合并到劳动争议仲裁程序中解决。”况且这种做法在劳动部《关于受劳动争议仲裁委员会委托进行工伤认定有关问题复函》（劳动部社函[1999]113号文件）中已有体现，在文件中提出了由劳动争议仲裁委员会提前受理工伤劳动争议，并委托进行工伤认定的思路。
b.采取措施完善建筑行业农民工工伤保险制度
由于建筑行业用工的特殊性和复杂性，劳动者流动性强，用工的不规范，致使在该行业农民工参加工伤保险的人数较少。其实早在2006年12月5日由劳动和社会保障部、建设部下发的《关于做好建筑行业施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号文件）中，明确指出：“建筑行业是农民工较为集中、工伤风险程度较高的行业。”并且《国务院关于解决农民工问题若干意见》（国发[2006]5号文件）对农民工特别是建筑行业农民工参加工伤保险提出了明确要求：“各地劳动保障部门和建设行政主管部门要深入贯彻落实，加快推进建筑施工企业农民工参加工伤保险工作。”
积极探索适合建筑行业农民工工伤保险制度，完善现有的工伤参保程序。加强管理，严防工伤保险基金的流失，对容易流失基金的漏洞要及时堵塞。加强建筑行业农民工参加工伤保险的监督和宣传。要尽快建立参保农民工数据库，以防企业瞒报，少报，冒领现象的发生，社会保险经办机构等有关部门加强对施工单位为农民工缴纳社会保险的监督，加强参加工伤保险的宣传，提高农民工参保的意识，增强农民工对施工单位为其缴纳社会保险的监督，提高建筑行业农民工参加工伤保险的参保率。探索建立工伤预防机制，从工伤保险基金中提取一定比例的资金用于工伤预防工作，充分运用工伤保险浮动率机制，促进建筑行业施工企业加强企业安全生产管理。促进工伤保险与预防、康复相结合的机制，切实保障建筑行业农民工的合法权益。
c.建立健全相关制度解决建筑行业拖欠农民工工资问题
建筑行业拖欠农民工工资现象已持续多年，遍及全国，欠薪数额巨大，欠薪环节复杂，拖欠时间长，而且造成了相当一部分农民工集体被欠薪，涉及人数众多，造成了一系列的社会问题，在一定程度上损害了社会秩序，对构建社会主义和谐社会是一个不小的冲击。建立健全相关制度解决建筑行业拖欠农民工工资问题尤为重要。
积极探索建立解决建筑行业拖欠或克扣农民工工资问题的长效机制，大力推进农民工工资支付监控制度及信用制度建设。
2004年9月6日颁布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”同时第九条也规定：工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”我们不仅仅要规范建筑行业农民工工资支付的方式问题，还应对拖欠农民工工资的人员和单位追究相应的法律责任。值得关注的是，北京市2004年1月出台的《北京市工资支付规定》指出：“拖欠工资的企业支付劳动者应得的工资外，还须支付所欠工资的25%的补偿金，情节严重的，劳动行政部门责令其向劳动者支付所欠工资及补偿金总和的两倍以内的补偿金。”如果“恶意欠薪”，情节严重，危害较大的应当追究相应责任人员的刑事责任，我国刑法修正案（八）就规定了“逃避欠薪罪”。
规范建筑市场，严格规范分包制度，清除建筑行业拖欠农民工工资的隐患。
2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了建筑行业施工总承包，专业分包以及劳务分包企业三个层次，提出了劳务分包企业的概念。目前在实践中出现问题最多的是劳务分包制度，而包工头这一主体的发展，致使农民工工资拖欠问题更加严重。最高人民法院2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，笔者认为，依法取缔不具备用工主体资格的组织和个人，推行由各省市本地建筑施工企业直接招用农民工，使其成为这些企业的员工。“严格规范分包制度对于已经进行专业分包的，禁止其在分包，如果发生再分包的情况，应由原有的专业分包单位与再分包单位承担连带责任。”这样规定有利于清除产生欠薪的隐患，合理解决农民工工资拖欠问题。
建立健全建筑行业农民工工资拖欠的法律救济体系。
增强农民工合法维权的意识，加强运用法律手段解决建筑行业拖欠或克扣农民工工资问题，将劳动争议调解，仲裁以及法院诉讼结合起来，为农民工运用法律手段维权开辟绿色通道，加大农民工运用法律手段进行维权的宣传，推动社会主义法治建设。
d.成立建筑行业“农民工工会”，为维护建筑行业农民工权益提供组织基础
建筑行业农民工缺乏自己的工会组织，是其权益难以得到保障的一个重要原因。在社会和谐已成为中国社会发展主调的新时期，建立和完善能够真正代表农民工意志和维护农民工权益的新型工会组织，显得尤为重要。在各地总工会和建筑行业行政主管部门的协助和支持下，各省市成立“建筑施工企业农民工工会”，这个工会的职能主要是代表农民工与施工企业签订集体合同，推进工资集体协商制度，参与劳动争议时调解与仲裁，为农民工提供法律咨询与帮助等。认真发挥工会的维权职能，切实保障农民工的合法权益。同时加强工会自身建设，不断提升工会的社会地位，提高劳资谈判的能力和技巧，转变工作态度和工作方式，培养其集体维权的能力，吸引农民工的精英加入工会，扩大群众基础。
4.结束语
“当今社会农民工越来越理性，维权意识不断增强，并开始诉诸法律和舆论维护自己的权利。农民工作为产业工人的重要组成部分，却不能和城市工人一样享受社会保障和福利待遇。”尊重和保障农民工的合法权利是预防和减少犯罪、构建和谐社会的重大举措。人与人之间的和谐来自相互的尊重和友爱。对于那些为城市建设每天在阳光烈日下流着汗水的农民工（特别是建筑行业的农民工，他们冒着高工伤的危险在烈日下建设），我们应当尊重他们，应当保障他们能够及时获得本就微薄的报酬。加强对建筑行业的农民工问题的研究就显得更加必要和迫切，切实帮助农民工正确维权，并希望在立法上呼吁保护农民工的权利以及为构建和谐的劳动关系而有所助益。
