农民身份的“转换”与法律的困境

    一、

    处于我们这个时代的人们，不免会沾染上一些浮躁之气，同时长期浸染其中的我们也许在某种程度上忽视了真正属于我们自己的内在的生活。对于学术研究来说，我们的确缺乏对于事实的仔细辨认，轻易就敢对一些重大问题发表自己的看法，当然这些看法都是很难经得起推敲的，因而在思考问题时若能就历史事实与当下社会有相当程度的把握，大概想得就更透些，也更有底蕴和深度，或许也就经得起时间和社会的考验。当然其中需要指出的是，我们若真想对历史事实有一个确切地把握，这也是不易做到的。就以我所在的一个被称为“知识的殿堂”的大学里而言，居于其间寻觅一本学术专着（梅因的《古代法》）也显得十分困难，况且对历史事实的把握哪里会比仅仅是寻找一本学术专着更为容易，它需要的恐怕是改变自己的思维方式从而重新认识一个新的世界。

    近代着名的历史法学派的代表人物梅因（Henry S. Maine，1822-1888），在他的着作《古代法》（Ancient Law），从对欧洲古代社会“人法”的分析和进行一番细致的比较法律社会学考察后，得出了一个惊人的结论，“如果我们依照最优秀着者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词是用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”[i]这一着名公式以及包含的革命话语，在其后的一百多年里争论不断，恐怕也是引用最为频繁的一段文句。然而，当我去寻找这本书的时候却遭遇到了意想不到的情况，大学图书馆里可能是过于老旧的版本而不知遗落在哪个没有人知道的角落里以至于无法寻觅到，而书店的说法则是这本书早已经脱销了，幸好我在网上的一个二手书店淘到了一个1959年的版本。面对这本已经发黄的名着，我不禁感慨，这是否意味着“从身份到契约”的没落，作为符号化的现代理念虽然在书斋里已经达成了共识或者说已经广为流传，但作为一种观念和文化它或许并未丝毫达致人心。另外正处于现代化进程中的中国社会更遭致了前所未有的观念、文化、理想冲突，在这个社会不仅仅充斥着诸如“从身份到契约”式的宣言书，更有来自后现代主义的解构和疯狂肆虐，它甚至容纳了前现代的种种特权现象以及官本位思想。

    梅因在《古代法》中极力反对自然法与社会契约论，他明确指出：“凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论，像‘自然法’（Law of Nature）或‘社会契约’（Social Compact）之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。”[ii]因而他把目光转向了罗马法，以历史法学的基本立场提出了“从身份到契约”的着名论断。在《古代法》一书中，他认为“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”，“在以前，‘人’的一切关系都是概括在‘家族’关系之中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[iii]

    在《古代法》导言中该书的编者亚伦在1931年时就曾指出，“很可能，过去一度有家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了；也可能梅因的这个着名原则，将会有一天会被简单地认为只是社会史中的一个插曲。”[iv]已故着名哲学家高清海先生，在继承和发扬马克思主义关于自由的理解基础上，提出了在“类人”之上建立起“类哲学”的命题，人的生存和发展经历了三个历史阶段，首先是建立在人身依附关系之中非独立的群体，其次是物的依赖性之上人的独立自主阶段，最后是人的自觉、自由达到相当程度成为“类人”的阶段，人组织成自治性联合体，按照自己的个性和需求寻求合作、生存和发展。比较言之，高清海先生关于“类人”、“类哲学”的论述比梅因的“从身份到契约”的论断更具有现实的解释力以及未来的预见力，今天神州大地蓬勃发展起来的农民专业合作社，以一种“自治人联合体”的形式将中国“一盘散沙”、“不善合”的农民有机地团结起来，恐怕这也是契约自由所无法解释的，农民专业合作社作为一种“弱者的联合”，它是以超越出市场经济“理性人”所能预见的范围之外的“社会人”的角色定位出现的。

    也许是出于偶然，我找到了梁治平先生1986年发表在《读书》杂志上的文章《“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想》。这篇文章在很大程度上可以说是契合了当时的社会情绪，他在文章中尖锐地批评了中国社会的权力崇拜以及****现象，并将其归究于中国古代法律“身份关系”的影响，文章分析得出“身份化的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一”，他进一步指出“中国的现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。”[v]他将这种契约关系归纳为四点：契约关系是一种理性关系；契约关系意味着个人意识的发达；契约关系的个人乃是平等的原子；契约关系必然表现为法律关系。时至今日，梁治平先生或许不会再如此简单、轻率地指出中国必须也只能以契约取代身份，但是我想有一点还是不会改变，即梁治平先生仍然会对由身份关系导致的****和特权现象提出尖锐的批评。

    2002年俞江发表在《读书》杂志上的文章《是“身份到契约”还是“身份契约”》与梁文有所不同，俞江对中国古代法律持充分的理解的态度，中国古代契约更强调“信”，它完全是经验的产物，并且它是遵循宽泛的底线伦理的“身份型契约”。[vi]面对今天日益严重的格式条款问题，往往人们缔结契约时并非出于自愿甚至面对的是强迫的、不公正的情形，因而契约自由解决不了公正的问题，同时也解决不了社会弱势群体的问题。然而，当下对于中国“身份关系”的理解亦处于观念拟制甚至是想象的状态之中，特别是中国的乡村社会已然不同于费孝通先生所描绘的是一个“差序格局”的社会。费老曾经指出中国传统的乡村社会表现为极强的身份关系，人们之间的关系是以自我与他人之间的血缘关系构成的，他有一个很形象的比喻，在乡土中国，“以‘己’为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”[vii]中国传统乡村社会是以家为本位的，其中父权居于核心，家庭成员之间是相互扶助的关系，是以伦理法为特质的社会建构模式。

    而当下中国乡村社会所表现出来的身份与契约关系的复杂程度是那些整天精密计量规则的法学家们所无法想象的，下面引入一个我本人在2007年春节期间回乡（江南农村）所遇到的真实案例为叙述内容展开一种可以称为法律社会学的实证分析，我将其称为“小黑的判决书”，其中小黑便是该事件的主角。我个人认为这是一个十分典型、极富于讨论价值的例子，并且这种典型性在于它揭示了处于急遽社会变迁的乡村社会村民观念上、文化认同上的冲突、危机以及所表现出来的无法抑制的焦躁不安。

    二、

    当然，这里不得不指出的是，以一个案例这样极为特殊性的事物来解释具有普遍意义的问题，难免会遭到一些人的指责，而本身确实也不是十分严谨。为了增强文中所叙述内容的力量和可信度，同时也是必须注意的规范问题，其间需要有一些过渡和连结性的表达以及必要的具体的限定，这样或许也就能够保证我们所分析的问题与例证之间存在可靠的相互印证的逻辑关系。小黑的故事发生于21世纪中国乡村工业化蓬勃发展时期，部分农民的社会身份关系发生了根本的转换，并且与此同时农民正在逐步失去土地。这里在对事例介绍之前，须对一些基本的问题有一个简单的交待。

    其一、小黑所在的乡村（比较典型的江南农村）发生了巨大的社会变迁，工业化的迅猛发展改变了原有的传统乡村面貌，给人们带来了相当程度的“物是人非”之惑，在此基础上的现代化和物质消费主义激发了村民们的消费欲望，而收入有限的农民更感受到了无法满足的强烈的心理落差。因而发生在此时此地的“小黑”的故事是富于时代内涵和气息的典型案例；其二、乡村社会基本上是一个以血缘、地缘关系建构起来的封闭的社会系统，若想深度介入其中了解其间发生的人与事，必定要与之发生实质性的社会关系，而我个人虽然基本上已经脱离乡村，但我与乡村社会仍共有一套基本的话语系统，我熟悉这个“熟人社会”的人与事，而且最为关键的是我仔细观察并记录下了其间所发生的事情的经过，作为一个亲历者我可以将自己所见到的完整和清晰地表达出来；其三、小黑的故事是一个很有思想冲击力的故事，这个故事主要讲述了一个难以执行的“法院判决书”，分为“法院判决书的来历”与“为何难以执行的经过”两个部分来介绍。

    这里首先叙述整个事件的起因，即“法院判决书的来历”。我所接触的争论以及问题来自于A的两个亲戚——姑父与姐夫之间。姐夫是新任队长（村民小组长），问题主要是村里“集体荒山”被征用后的赔偿纷争。小黑是姑父的侄子，小黑好几年前就外出打工而且在城里挣了一些钱，于是乘着买房能够迁户口的政策在城里买房将户口从农村迁到了城市。近些年由于发展工业，水泥厂落户到村口，村里的荒山被征用，小黑于是想到可以分到“很大一笔”补偿，遂将户口迁回村里，以便享受到“村民待遇”。而前任队长却坚决不让小黑分享利益，小黑的做法有些“投机取巧”（理性人），但最后前任队长行动中却让小黑迁回了村里，毕竟小黑“生于斯，长于斯”。但是前任队长却坚决反对小黑参与分配，于是小黑一纸诉状将前任队长告上了法庭，法院支持了小黑的诉讼请求，形式上来看小黑具有该村户籍的村民身份（尽管他是在“集体荒山”被征用之前迁回来的），可以参与“集体荒山”利益的分配。

    但是这个形式上具有法律效力的判决执行起来却一波三折，判决以后一年多将近两年的时间没有能够实际执行，其间发生的事情既有启发人们思考的意义，也能实际折射出在利益分配争端基础上的文化观念冲突。

    前任队长坚决不分配“荒山”被征用的赔偿款，因为“荒山”是集体所有的，队长不同意也就没法分配，也是因为这个原因前任队长并不得民心，“小黑的判决书”的确没法执行，大家也都未分到补偿款，接下来发生的是不得民心的前任队长在换届之时被撤掉了。姐夫由于力争分配补偿款而获得村民们的一致支持，成为新任的村民小组长，他就在春节临近的时候分配了补偿款，并且村民每户还分到了若干箱水果，尽管分到的钱并不是很令人满意，但是村民们对此仍然是欢天喜地，毕竟悬而未决的钱款终于分到了自己的手里。

    然而，小黑的问题在此并未得到解决，新任队长姐夫分配补偿款的前提即是不分给小黑，而小黑对此基本上是不抱希望了，在整个过程中小黑花费了高昂的费用（户口迁回以及打官司），荒山征用补偿款本身也并不诱人，这远远不及他为此所付出的代价，于是他将“要钱”的事情委托给了姑父，并授意“能要到多少就是多少”，而且要到的钱以一定的比例分配给姑父。小黑是姑父的亲侄子，有这么一层关系在，况且他在其中有可能获得一定的好处，姑父于是找到了新任队长，姐夫与姑父之间也是存在亲戚关系的，或许这补偿款能够要到。但是实际的情况是，姐夫并未给姑父应有的“面子”，尽管同时姑父以判决的名义要求新任队长姐夫支付小黑的补偿款。而姐夫认为既然小黑已经迁走，户口又迁了回来，但事实上小黑已经不在村里居住、生活，早已经不是该村村民，如果在一该村村民的名义分配补偿款是不妥当的，而且全体村民也不会同意。姐夫坚决不同意分给小黑，这样在利益面前姐夫与姑父的亲缘关系明显淡漠了，而他们之间的冲突就产生了，并且他们都在寻求正式的或非正式的法律资源的正当性论证。姑父为了要到钱款，几次去法院，也找了“关系”，法院也几次派人下来找新任的队长，但是新任队长总是声称队里没钱，或者干脆找不到人。为了寻求正式法律的支持，也由于畏惧可能的国家法律的压力，姐夫也去了趟法院，并在县里最好的饭店和洗浴中心请法官吃饭、洗澡等，法官对姐夫说，回去少给一些这件事情也就过去了。当然，小黑的问题一直没有解决，小黑的判决书如此难以执行，恐怕其中不仅仅是村民不懂法律，更深层次的原因应该是观念和文化上的障碍。

    这个故事中有一个很关键的问题，即如何认定村民身份。在现代化强势话语的支配下，在人们的日常用语中“农民”甚至成为了贬义骂人的用词，可见农民在很大程度上代表了落后、愚昧、不文明。然后在中国的现代化进程中对于农民下一个准确的定义确实相当困难，中国的乡村社会正在发生着千年未有的变局，其结果就是农民开始分化，传统意义上“被困在土地上”的农民已经不复存在，约1.5亿流动的农民工在世界历史上也恐怕是前所未有的。但是仅就“小黑的判决书”一事而言，对于农民身份的界定必须具有一个相对确定、明细的标准。事实上这个标准是存在的，只不过法律所认定村民的标准与村民们的认同之间存在较大的差异，甚至可以说是完全对立的。

    法律上关于农民身份的认定完全是形式上的，法院会认为只要该人的户籍是农业户口，并落户到具体的乡村，即可认定为村民的身份，小黑可以给予该种身份关系而获得一定的利益。但是另一方面，村民和队长的认定也很简单，黑子事实上已经不在村里面生活，他已经在城里面买房、做生意、生活，他已经永远离开了农村，因而小黑不是该村村民，没有基于该种身份关系而获得利益分配权利的资格。村民们的乡土文化人同在这里是一种实质性的标准。乡民们的基于乡土文化认同而对“小黑”村民身份的识别与法院依据国家法律规定的认定有所不同，乡民们的文化识别是在长期的共同生活中形成的具有实际效果的经验性标准，当然今天这种文化认同并不是稳定不变的，它更受到了来自国家正式法律制度的影响，无论是前任还是现任的队长都不敢“无视”国家的法律，只不过是采取了极为不同的策略而已。户籍制度作为一种准身份关系的社会、法律制度，今天正在逐渐退出历史舞台，总会有一些新闻说国家正在逐步废除户籍制度，然而作为与户籍制度同样起着关键作用的文化观念因素却“从幕后走向了前台”，人们不要简单地认为户籍制度从法律层面上消灭了，“自由的王国”从此也就到来了，由户籍制度引发的观念文化上的隔阂可能在今后的相当长时间内越来越严重。由此，或许我们可以断定，小黑的故事根本上正是现代法律理念与乡村伦理本位的短路相接的产物，这也是后身份时代文化观念层面的歧视以及冲突逐渐取代了作为一种正式的制度层面的身份关系，同时这个由人情、法律、身份、利益交织的人间故事告诉我们由此引发的焦虑、不安是深层次的，它极有可能是具有相当程度上的破坏性的。

    三、

    我们在现实中所遇到的事例总是很复杂的，在事实细节方面小黑的故事的确有一些琐碎，据此我所分析出来的一些问题恐怕很难成为普遍的公理。但它至少可以瓦解人们对人类历史发展的真理式幻想，同时它也让我们明白，我们很难以想象的方式对中国传统和当下以及根本无法定义的中国作出合乎道德、理性的总体性评价。尊重历史事实以及社会事实的态度，或许才是人们准确把握中国前途未来的关键。

    当然，故事中可以预见的是小黑在整个过程中受到的损害是最大的。对于他而言，户口再想迁走绝非不可能，但是已经很难了，而当他再想将户口迁走之时，已经有人告诉他不大可能了，政策已经不再允许。对此，他付出了巨大的代价，然而收益几乎为零，这里恐怕是对小黑“个人理性”毁灭性的打击。而且，村民以及旁观者都会隐约感觉到，小黑的行为有些“投机取巧”，并不是那么十分光彩，这也就意味着其加入乡村社会而成为农民的时候，是为了获得“集体荒山”被征用给付的赔偿款的分配权，其行为的正当性以及合法性完全有令人质疑之处。

    不仅仅小黑村民身份的变迁经历了政策的、个人理性的而非法律上的一系列过程。小黑一开始迁入城市是因为在城里买房才得以顺利完成，他是借着政策的鼓励而成为了“市民”。而他在得知“集体荒山”被征用而能有“可观的补偿”之时，便用“找关系”、花钱等手段将户口迁回了原来所在的乡村。而前面所叙述的姑父、姐夫的各种行为，也都显得有些“灰”。他们处理与正式的国家法律以及非正式的乡村文化认同的关系的整个过程，为人们呈现出了一幅十分精彩的利益博弈图景。当然，无论小黑怎么努力，这样的局面对他来说，或许不会再发生根本的转变，而我也会相信村民的议论还会继续，我们对于这件事情所展现出来的问题的思考绝不会停止。

    小黑的判决书没法执行，进而也就没能发生其应有的法律效力，这除了来自准身份关系的户籍制度的影响，还与荒山是集体所有的这种财产法律关系有某种密切的关联。尽管判决早已经生效，前任队长硬是不分配荒山征用给付的补偿款，大家都没有分到钱款，当然也不会分给小黑，而问题也在将近两年的时间里存而不论。如此，小黑的问题暂时被“冷冻”了，但村民们的情绪和意见却越积越深，终于在换届的时候将其撤换下来。因为新任队长姐夫的出现，该问题得以重新进入人们关注的视野，由此也上演了姐夫与姑父之间的冲突。另外，集体所有的财产法律关系不仅推动了以上整个事件的发展进程，同时它也与造就小黑的结局之间也有某种紧密的关系，或者说它是具有某种中国特色的因素。

    根据中国现行法律的相关规定，基于“公共利益”目的的“公用征收”，必须限定在特定的范围之内。而中国地方的情况普遍是为了发展经济进行大规模的土地征收、征用，有学者指出中国经济发展某种程度上是以便宜的劳动力和廉价的土地换取的，土地价格的廉价在法律上的依据即是在我国土地只能是集体或国家所有，基于公共利益的征收征用而给予被征收者只有少量的补偿，“公共利益”在很大程度上被滥用，发展经济的工业建设也成为了公共利益征收的范围。小黑的判决书无法得到有效执行，这与公益征收、征用并无必然的联系，但是可以说小黑即便是获得了相应的补偿，恐怕也很难弥补他为此所付出的代价，小黑的“个人理性”和某种意义上的“精明”在这里遭遇到了“突如其来”的制度瓶颈。

    小黑加入乡村而重新成为村民，从形式上看，很难被定义为基于个人自由意志而平等地去订立契约，小黑从来没有想过要重新成为农民，只不过是借农民的身份而获得一定的“利益”。小黑的故事，也从另外一些方面为我们揭示出了21世纪初中国乡村社会所面临的一些伦理危机，虽然村民之间还尚存基本的乡土文化认同，但就这也越来越受到日益严重的挑战，人们之间的血缘、亲缘关系越来越淡漠了。小黑在得知“集体荒山”的补偿款被分配到了以后，试图利用姑父与姐夫之间的亲缘关系而获得可能的分配权，然而事实证明他错了，姑父与新任队长姐夫之间的矛盾反而被触发，亲缘关系在今天的中国社会尤其是乡村社会或许实际上并不值一文。

    其实，隐喻在“从身份到契约的运动”之中更为深刻的命题，即是人类社会所面临的无法抗拒的“现代化宿命”。就中国社会而言，也许不仅仅是如有人指出的那样，中国社会有9亿农民，而这在人类历史上是不可能完成的任务，而是在于人们能够深入体味到处于现代化进程中农民实际的心理感受和思想观念转变，在于对此过程中对于社会事实和历史事实的深度把握，由此我们面对“现代化宿命”才能有所突破、有所精进。现代中国社会的巨大变迁，既有来自外部力量的强大推动，特别是曾经流传至今仍存在的思想启蒙，也有来自内部力量的缓慢发展，对中国社会中法律和社会的理解不应仅仅局限于所谓“国际视野”的****、法治、民主、文明话语，这种理解缺乏对中国社会与历史深层次的观察和体味，法律的生命在于它所植根于的那个民族、社会以及文化传统。或许对于人类社会过于盲目的自信，不是一种理性的表现，而这种对于人类社会悲剧性生存图景的无视，更是致使这种理性带有侵略性和攻击性。“从身份到契约”的运动，无论它源于何处，现在它已经演化为一种符号甚至可以说是公式，当然也许这符号本身也就表征了一种自大和狂妄的悲哀。而我更愿意认为这是对于梅因某种程度上的误读，他在古代法一书中写道：“我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。”[viii]

                                                        2007年10月9日

    

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