伴随中国经济的髙速增长，中国海外投资迅猛发展。根据《2011年度中国对外直接投资统计公报》，从2006年至2011年，中国的海外直接投资依次分别为211.6亿美元、265.1亿美元、559.1亿美元、565.3亿美元、688.1亿美元和746.5亿美元。[1]作为一个新兴市场国家，中国正在逐步演变为一个重要的直接投资输出经济体。然而，中国的海外投资却被指“掠夺性发展”，被批评对环境问题没有显示出足够的关注。“中国环境新殖民主义”、“中国环境威胁论”、“中国生态倾销论”一时甚嚣尘上，至今仍不绝于耳。中国的海外投资被众口一词描绘为只具有掠夺能源和矿产的动机，个别被夸大的环境事件显然并不符合事实，严重有损于中国的形象。中国企业的海外投资造成当地环境破坏和污染不但已经引起国内学者关注，外国学者似乎也在更加深入地思考中国是否在以服务于自身利益的掠夺式发展取代过去支持第三世界穷国独立和发展的措施。[2]伴随中国海外投资滋生的环境问题已引起中国政府的髙度重视。如何对待和保护中国海外投资中的环境问题成为一个具有重要现实意义的课题。
一、中国海外投资存在的环境风险
(一)中国海外投资的产业与地理分市容易诱发环境风险
1.产业分布集中在污染较重行业
不可否认，由于中国经济发展对资源的巨大需求，中国海外投资在一定程度上具有资源导向性，虽然这一趋势在未来会有所改变，即中国海外投资的产业结构会向多样化发展，但到目前为止，中国的海外投资仍主要集中在污染较重行业。从2004年至2011年，中国对外直接投资在石油、天然气、矿产、钢铁和电力行业的存量和流量皆呈快速上升趋势。2011年末，中国海外投资的产业分布中，采矿业为144.5亿美元，同比增长153.1°/。，电力、煤气及水的生产和供应业为18.8亿美元，同比增长88%，这些产业是增长最快的产业。
由于上述投资产业是在自然环境中直接掘取资源和能源或需要大量使用能源及资源，其环境问题无疑比在其他种类的海外投资活动中更显突出。
2地理分布分散在环境脆弱地区
由于中国的经济发展需要大量能源和自然资源，中国海外投资不得不主要走向非洲、拉丁美洲和大洋洲这些自然资源丰富的地区。即使是在这些地区，地理位置优越及储藏较丰富的资源早已经被西方发达国家分割完毕。而在那些发达国家“不屑开采”或“难于开采”的地区，生态环境脆弱，国家治理不善，政治风险也很大。[1]例如，中国在非洲采油的投资主要集中在安哥拉、苏丹、赤道几内亚和尼日利亚;矿产品和金属的投资集中在赞比亚、刚果民主共和国、南非、津巴布韦和加蓬。
(二)中国海外投资面临的环境规制与诉讼风险
1.环境规制风险
环境保护问题如果得不到妥善处理，会引发海外投资者和当地居民关系的紧张和冲突，并可能迫使东道国政府采取环境规制措施。当地居民的抗议往往是东道国采取规制措施的前奏。实践表明，海外投资者的投资不仅仅要取得东道国政府的行政许可，还要获得最重要的利益攸关方，即投资地居民的社会许可。[2]由于民众的压力，东道国政府可能不颁发行政许可证，而且，即使东道国政府已经颁发了行政许可证，但迫于民众压力，东道国政府也可能停止续发或撤销行政许可证。无论东道国的规制措施是否正当，都将使投资者面临营业困难。
中国的海外投资者已面临过多起此类事件。在柬埔寨，当地政府曾因环境问题收回了中国投资者的森林采伐权。在纳米比亚，由于当地和国际环境组织的抗议，一家中国公司的鱼翅烘干项目没有得到政府批准。2011年，紫金矿业被指没有披露里奥布兰科矿项目的重大环境和社会风险，当地的环境保护机构对紫金矿业当地公司及其髙层处以了罚款。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亚、墨西哥及加蓬的某些项目也都遇到了当地环境组织的抵制及政府环境规制方面的问题。
值得强调指出的是，有时环境问题与政治和文化问题掺杂到一起，成为中国海外直接投资的重大风险和障碍。例如，2011年9月30日，缅甸政府宣布搁置中国投资开发建设的伊洛瓦底江上最大的水电项目——密松水电站，就是一个集环境、政治和文化问题于一身的事件。再如，昂山素季领导缅甸委员会调查中缅合资铜矿一莱比塘铜矿的所谓环境和社会问题，亦被怀疑实际上是以环境保护为借口，背后暗藏的是政治目的。[1]
近年来，一些经济相对落后的国家，都已经开始通过法律加强环境规制和保护。例如，尼日利亚拟通过《石油产业法案》，加强合资石油企业的环境报告制度。[2]在肯尼亚，2010年宪法明确承认人民“拥有清洁和健康环境的权利”。[3]在秘鲁，《矿产和碳氧化合物法》(MinesandHydrocarbonsLaw)要求投资者通过公听会与当地社区磋商。2010年5月，秘鲁国会又通过了《原居民或当地人的事前会商权法》。据读法，公司必须在公听会上介绍其采取的强制性环境影响评估，而当地群众可以提问及表示异议，公司对这些提问及异议必须予以考虑。[4]
2环境诉讼风险
海外投资者存在被东道国受害公众通过诉讼追究民事责任的风险。实际上，如果海外投资者存在环境犯罪行为，还可能被东道国追究刑事责任。虽然各国因社会发展状况和法律制度沿革不同，对环境犯罪也缺乏统一界定，但基本上都存在环境刑事责任，并且入罪门槛越来越低。例如，在美国，最初只是将环境危害问题纳入民事法律调整范畴，但随着环境污染问题日益严重，环境污染的责任已被纳入刑事处罚范畴。而且，自20世纪80年代后，美国一些法院开始将严格责任适用于环境刑法。[1]
在尼日利亚，该国的《有害废物(专门刑事条款)法》禁止在尼日利亚的空气、土地或水中倾倒或沉积有害废物。如违反规定，可能导致终身监禁，以及没收土地或用来犯罪的任何物品等刑罚。如果是公司犯罪，该法亦对存在纵容、同意或疏忽责任的公司领导予以并罚。该法还规定罪犯要对其犯罪行为的受害者承担民事责任。[2]尼日利亚刑法典惩罚任何形式的环境犯罪，从水污染到使用有毒物质都包括在内。[3]
美国和尼日利亚的情况实际上代表了一种共同的国内立法趋势，即加大环境刑事责任，降低入罪门槛，通过刑法的震慑作用来提髙环境保护水平。一些跨国公司曾遭遇此类民事和刑事诉讼风险。例如，在雪佛龙(Chevron)与厄瓜多尔因环境污染及公民健康引起的争端中，投资者就遭到受害人组织在纽约联邦法院和厄瓜多尔国内法院的起诉。虽然联邦法院基于“不方便法院”原则驳回了受害人组织在纽约联邦法院的环境损害求偿，但厄瓜多尔国内法院于2011年2月裁决命令雪佛龙赔偿180亿美元。[4]雪佛龙对此判决进行上诉，但厄瓜多尔上诉法院于2012年1月3日驳回了该上诉。[5]对于该裁决的执行，雪佛龙还试图从美国法院获得禁止执行厄瓜多尔法院判决的禁令，但其企图也受挫。[1]中国海外投资者目前还没有遭遇此类案件，应引以为戒，避免卷入诉讼。
3.缺乏诉诸投资者一国家仲裁救济手段的风险
将东道国的环境规制措施诉诸国际投资争端解决机构(最具代表性的是解决投资争端国际中心)越来越成为投资者重要的自我救济手段，国际投资协定中的投资者一国家争端解决条款也被视为是保护投资者利益的最有力武器。到目前为止，国际投资仲裁中有许多案件涉及东道国的环境规制措施。然而，由于种种原因，近年来，投资者一国家争端仲裁受到莫大非议，甚至被视为国际投资法制不公正的典型代表。拉丁美洲的玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉等国相继放弃了这种机制，分别于2007年、2009年和2012年退出了《解决国家与他国国民间投资争端公约》。[2]2012年7月，南非政府宣布逐步取消第一代双边投资条约。[3]阿根廷也在2013年1月14日宣布打算退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》。[4]中国在玻利维亚、厄瓜多尔、阿根廷及南非都有重要投资，各国退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》及取消双边投资条约无疑会使将来在这些国家投资的中国投资者在遭受东道国的环境规制措施时无法诉诸投资者一国家投资仲裁救济手段。澳大利亚早已明确表示在其将来签订的国际投资协定中不再包括投资者一国家争端解决条款，并且强调其拥有制定环境和公共健康规制措施的权力。[1]在中国与澳大利亚磋商修订1988年签订的双边投资条约时，中国强烈要求保留投资者一国家争端解决条款，而澳大利亚的态度则截然相反。这意味着将来由澳大利亚环境规制措施产生的争端，中国投资者只能诉诸其国内法救济。
此外，还有一些国家在重新审查投资者一国家争端解决机制，其将来签订的国际投资协定中是否包含该机制或包含的方式如何还尚未可知，如印度和欧盟。这一系列不同程度的卡尔沃主义复活[2]的现象对中国海外投资者应对东道国环境规制措施的政策含义是：无法诉诸国际投资仲裁机制保护自己的合法权利和利益。在缺乏国际保护机制、只可利用东道国未必公正的当地司法救济机制的情况下，中国海外投资者对于其投资项目的环境影响和争端更应该小心防范。
值得一提的是，中国有重要投资利益的一些国家与中国并没有有效的双边投资条约。[3]例如，在非洲54个国家中只有16个与中国存在有效的双边投资条约。这种现状对于中国海外投资者利用投资者一国家争端解决机制保护自身利益显然是不利的。
