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刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要 敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词 敲诈勒索 行使权力 正当性 可诉性
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。WWW.11665.COM当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静29197.14元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词：罚金刑 自由刑 数额 立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、诈骗数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。
其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为1.5万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加1.5万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
一、刊物选择
光文章本身好不够，刊物也要选择好。刊物选择同等重要！
（一）刊物选择范围
1.不建议投CSSCI来源刊物
第一，CSSCI来源刊物审稿周期长。此类刊物审稿周期一般为3到4个月，至少也需2个月。很多刊物不回复，只有少数的刊物没录稿还会给你回复一下。我有一次投一个刊物一个周就回复了，说是编辑初审就没过，这种打击很正常，我们要锲而不舍。也投过《学海》，一个半月就回复，回复说的是我的文章不符合他们刊物的风格。
第二，发文周期长。此类刊物从文章定稿到最后刊发一般至少半年。比如，《西北人口》编辑部8月份说录用我的文章，过了半年，到了第二年刊物才出来。可能《法学研究》这种权威刊物，要等一年多。
第三，大多CSSCI来源刊物不发硕、博士学生（独立作者）文章。CSSCI来源刊物中的潜在录稿规则导致学生及青年教师文章录稿空间缩小。C刊潜在的规则：知名学者约稿、学者之间相互推荐学生发文、学者之间相互在对方刊物发文、知名学者“姓名”效应等。不像国外的匿名审稿，这些潜在的录稿规则，占C刊稿件比例肯定不在少数，何况还有那么多年轻老师投稿呢。
第四，部分CSSCI刊物办刊质量不高。不要以为C刊都好，中国要讲竞争，还要平衡利益。党政部门、名人效应都可能影响C刊的评选。你们注意观察，有些C刊一期七八十篇，还不如普刊。收钱的C刊的，不要发这种刊物，这让自己自我掉价。具体哪些专门收钱、质量不行的C刊我们私下交流，我这里公开讲有故意损人的嫌疑，不讲为好。
2.建议多投二本院校非核心的学报
这是因为这些二本学报代表学校门面和学术水平，注重办刊质量；审稿周期较短，一般为半个月到1个月以内；发文周期较短，一般2个月内就出刊；愿意录用硕、博士生较高质量的文章。
3.建议多投党政院校非核心的学报
官方性质，注重办刊质量；审稿周期较短（半个月到1个月以内）；发文周期较短（2个月内就出刊）；愿意录用硕、博士生较高质量的文章；转载率较高。
各省地的党政系统学校学报，有145种左右，愿意用我们学生的文章。不要小看这些文章行政院校，被转载的机会很大。2010年转载量中，转载率已经很好了。有些刊物可能你们不知道，例如甘肃行政学院学报，这些的刊物的转载率很高。党政系统的学报转载率高，很注重质量，有综合指数排名，宁波市委党校学报，大家可能没听过，可以成为大家以后投稿的刊物范围。
人大复印资料转载量排名前30名的党政系统学报中，转载率在10%以上的共有13种，转载数量在10篇以上的刊物共26种。转载数及转载量排名前30名的党政系统刊物中，非核心期刊占半数以上。
二、刊物确定
第一，详细了解备选刊物的发文主题。建议进入CNKI把备选刊物过去一年的发文目录找出来，根据目录归类了解刊物发文的主题，对比投稿文章是否与刊物以往发文主题相符合。大家要了解哪些刊物，去图书馆转一转，法学C刊有哪些，可以了解一下。刊物一年的发文目录给看一下，这个已经进行了分类，和主题进行一个对比，看是不是这个范围。如果你的文章主题编辑不熟悉，一般很难被录用。
第二，地域差异对刊物主题的影响。沿海的刊物一般不会发民族、西部主题的文章。每个刊物有地域特色，比如西北地区的民族类刊物侧重发藏族的，四川民族刊物侧重彝族。
第三，学科差异对刊物主题的影响。法学技术性太强的文章不好投，尽量写和相关学科沾边的文章，这样能够不局限于投法学刊物。
第四，研究方法是否适应刊物风格。研究方法、数据统计也很重要，你用太专业的社会学方法、统计学的方法搞研究，投法学核心刊物可能就不合适。因为中国法学的法学研究目前还是文字到文字，属于粗放研究阶段，不像国外引入很多高度量化的研究。
三、投稿方式
（一）A4纸张打印
原则上都用打印稿。打印出来看起来比较舒服，这是一般人的心理。
电子投稿和打印邮寄任选一种的也建议用打印稿。
电子投稿一般附上文章简要的题目，附上姓名，把文章的基本信息在文件里列出来，单位、摘要、姓名、基金项目，有项目比较好发，如果是同一个专业其他老师也可以挂，只要知会一下，也是做贡献。编辑都是先看题目、摘要，基本信息，大概可以知道有没可能录用你的稿。
（二）大号信封邮寄。大号的信封邮寄，刚好装A4纸。邮局都有的，一般可以买几十个备着用。
（三）字号和间距。宋体小四号字，行距20磅，这个字号和行距是一般人都能接受的范围。字太大或太小不行，20磅介于单倍到1.5之间。这个字体和行距虽然不是最好，但大部分能接受。编辑一般比较年轻，不存在老花眼问题。
（四）排版方式应当能够参考所投刊物。
四、论文录用
（一）编辑通知录稿的方式
1.电话通知
（1）一般通过座机打。（2）投稿后的相应时间内要对未接座机号码具备一定敏感性。我投稿《湖北民族学院学报》的时候，5中旬投的，6月初端午节后回校没接到编辑部打来的电话，看到陌生电话以为是打错了。这篇文章三月份到五月份投了20个C刊，只有《学海》回复审稿意见，虽然没录用，还是安慰了我一下，其他全部没有理我。一看作者87年生的，就明白你是学生。后来我投了这个普刊，之后我想万一是编辑部打来的呢，这叫“无心插柳柳成荫”、“功夫不负有心人”。我一查是湖北的区号，就回过去，编辑说要录用我的稿件，之后就是修改了。
也有人和我相反的处理方式。我院有同学投了关于民族地区宗教信仰调查的文章，投稿后一段时候后曾发现手机有未接座机号码，之后没有及时主动回复。过了段时间，他给刊物联系，结果编辑告知他本来打算录用他的文章，当时曾电话联系过，但是他没有接到电话。编辑表示，如果他本人同意，还可以发表他的文章。但是，这时已经过了中期考核的时间。一个编辑会审很多文章，具体审稿的编辑人手也不会很多，很可能一忙就会忘哪个电话没有打通。这个例子是给大家打打预防针，这是一个教训。
2.邮件通知
邮件的话会发一个正式的文件，附修改规范，问是否同意在本刊发文。
(1)决定录用，问本人是否同意。可以一稿多投，但不可以一稿多用。很多刊物说不能一稿多投，但只是单方约定，录稿了都得给你联系，要得到作者同意。
(2)大致刊用的时间、期数。
（3）不同意发文可直接回复邮件。刊物定稿前，都可以撤稿。撤稿发邮件同时，最好电话联系。
3、文章返修
（1）参照本刊物的排版及注释规范。
（2）权威刊物出具匿名审稿人意见。权威刊物或者好刊物修改的次数可能多次。文科发文章，周期比较快。我知道一个华西的博士，国外的Medline数据库刊物，从录稿到最后发文整整用了3年时间，中间修改了8次。国内中文刊物编辑改了一到两次就可以了。最后是发来文章校样让作者最后核对。
Q&A
问：二本学校的学报，什么时候要求投稿人支付版面费？求支付版面费的问题你怎么看呢？
答：如果真的涉及到中期考核的问题，你的文章被录稿。可以给编辑谈判的，要不就撤稿。他一般会用的，即使你说不交钱。你想一下正规的二本学报或者其他党政系统学校学报为什么要你一个学生的文章呢？你有要价的资本，要有自信，肯定是你写得比一般人要好，至少有些新意。我们有博士，一家普刊说要他的文章，但说版面费的事情，他就说没钱交，但最后还是也发了。同学们要自信，要胸有成竹，相信你就有要价的资本。但是，如果你真着急发，想交钱，但会交很少。
对于版面费或评审费的问题，一般情况下，硕士生论文，有些编辑可能要看心情，也说不准，正常录稿比找中介的花得少很多。普刊不交钱的情况还是多，C刊往往都得交评一定审费用，只是说正常录稿交钱少。所以，我建议大家多发普刊，我导师说发文章不准交钱，评审费都不要交，那我就天天呆图书馆，熟悉刊物、改文章，即使投的文章没回复一直也放弃。发C刊也不是交钱就一定可以的，川大6年博士毕业，要发3篇C刊，还有博士生的文章一直没发出去。
问：师兄，我想知道C刊，B刊，A刊，核心的区别？
答：这个我可以简单给大家说一下。好点的学校期刊的分级，大同小异。川大的期刊分级，五个等级，ABCDE。
A刊3种类型。SSCI就是，国际英文刊物。为什么要有一个CSSCI，总体来说，我们国家老师学生掌握英语的能力不是很强，所以弄一个中文核心期刊过渡。不过，现在情况有变，浙大博士就要发1篇SSCI，川大没要求，说不定以后2000后95后学生读博士，以后要发这个。还有一个是权威刊物的22种，各个学科里有一种权威刊物，法学研究，政治学研究等。还有一种A刊，新华文摘摘要文章，新华社办的，1500字相当于A刊，转载效益。A刊就这三类。
B刊3种类型。重要刊物。各个学科里，中国法学、比较法研究，每个学科三五种，比较难发。转载也算，中国社会科学文摘摘要，高等学校文科学术文摘摘要，人大复印资料全文转载。报纸有《人民日报（理论版）》，《光明日报（理论版）》，这上面发文章很牛，评职称也需要。
C类3种类型。CSSCI一般的刊物。报纸里面的重要报纸，比如法制日报、经济，也算发C类刊物了。三大文科学术文摘论点摘要、学术卡片也算，这三种文摘江安图书馆三楼都可以查到，还有包括人大复印资料。
D类：非C刊的北大核心。核心期刊有两个评价体系，北大核心和南大核心。北大核心评价不规范，有很多非学术性的刊物，很多学校认是南大核心。北大核心和C刊有重复。还有一个CSSCI扩展版，平衡地域差异，比如《西南交通大学学报（文科版）》属于扩展板。
E类：比较多。平常刊物，论文集，省级报纸也算，现在我们毕业，发两篇普通期刊就可以了。好像你们这一级发一篇就可以了，你们再问一下。
问：师兄，你平时的发文平均周期有多长？
答：初稿很快，集中写半个月。初稿到修改，质量比较好的文章三个月到半年。可能中间要上课，周期会长一点。大概是这个情况，快的话，投稿一个月时间在普刊就可以发表。我知道我的同学，在暑假时间把作业论文改了改，写问题建议这种论文，三四版面的文章都发表了。有的寒假写了，上半年就可以已经发出来了。针对大多数同学讲，如果用6个月发一篇普刊，时间还是很充裕的。
《法制与社会》杂志是一本面向全国公开发行的法制类期刊，她集科学性、思想性、可读性、纪实性为一体，以及时、生动、全面、深刻、充分报道国内外重大新闻的详情和内幕为己任。旨在贴近百姓、关注社会、倡导法制、反映生活，为读者提供丰富的综合信息，法律知识；提供强有力的法律援助，维护合法权益。
"Law and society" magazine is the legal journals the nationally published, she is scientific, ideological, readability, documentary as a whole, to timely, comprehensive, profound, vivid, full coverage of major domestic and international news details and insider. In order to close to the people, society, advocating legal system, reflection of life, to provide comprehensive information for readers, rich knowledge of law; legal aid provided strong, safeguard the legitimate rights and interests.
《法制与社会》以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想为指导，坚持“双百方针”，鼓励理论创新，支持学术争鸣，促进思想解放，活跃和繁荣理论法学研究。该刊坚持以新世纪的时代精神和主旋律为其精神导向，以新时代的重大实践主题为其现实坐标，努力推进法学理论认识的深化、法学理论内涵的丰富、法学理论体系的升华。
"Law and society" by Marx Lenin, Mao Zedong thought, Deng Xiaoping Theory and the important thought of Three Represents as the guide, adhere to the "double hundred policy", encourage innovation, support academic contend, promote the emancipation of the mind, active and prosperous jurisprudence research. The journal adhere to the spirit of the times and the theme of new century as their spiritual guide, with great practical theme of the new age for the reality coordinates, efforts to promote the legal theory, legal theory and deepens the understanding of the rich connotation, the theoretic system of the science of sublimation.
《法制与社会》杂志是一本集科学性、思想性、理论性为一体的综合期刊。中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，中国期刊网全文收录期刊。本杂志是一本面向全国公开发行的法制类期刊。到目前为止，法制与社会杂志已经和国内多家媒体建立了紧密的合作关系，并且和中央电视台社会与法频道《第一线》栏目实现了互动刊播。
"Law and society" magazine is a comprehensive periodical a scientific, ideological, theoretical integration. Chinese academic journals (CD) full-text included journals, database origin periodical China comprehensive evaluation of academic journals, Chinese Journal Full-text included journals. This magazine is the legal journals a nationwide public offering. So far, Journal of law and social and domestic media to establish a close cooperative relationship, and the realization of the society and law channel and CCTV "front-line" interactive broadcast program.
《法制与社会》杂志社理会不仅为社会各界提供了一个相互交流、总结行业经验、树立企、事业单位形象的广阔平台，而且以法律援助、法律服务、理事会法学专家解疑等方式为会员单位提供了法律保护的坚实后盾。该刊面向改革开放和现代化建设实践，努力学习组织、引导和支持具有重大实践意义的课题攻关，为社会主义物质文明、政治文明、精神文明的发展提供科学而富有效益的智力支持和理论指导。
"Law and society" magazine about not only provides a mutual exchange, summarize experience, set up enterprises, image of the broad platform for the social from all walks of life, but also provides a solid backing of legal protection to legal aid, legal services, legal experts aimed at dispelling such means as the Council member unit. The journal for reform and opening and modernization construction practice, learning organization, guide and support the research project has important practical significance, intellectual support and theoretical guidance and provide scientific and full of benefits for the development of the socialist material civilization, political civilization,
以上
案例；法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊“生意”遍及全国22个省、市自治区，仅在电脑上查获聊天记录的就有300多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2．4万元。浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。
关于网络裸聊是否构成犯罪一直是近年来争议很大的问题。2007年4月，北京曾出现一桩近似案件，只是石景山区检察院先以“聚众淫乱罪”提起公诉，后来又主动撤诉。其理由是无法依据《刑法》找到一个合适的罪名，根据罪刑法定原则，最后没有处理。为什么方某的案子可以定罪而北京张某裸聊的案件没有定罪？这里涉及到刑法是什么？什么样的行为刑法才可以将之评价为犯罪行为。
刑法是什么？首先是一种社会规范。社会规范是指人作为社会中的一员在社会中的活动规矩和准则。法律、宗教、伦理和风俗习惯都是社会规范，其有的是约定俗成，有的是通过国家权力机关强制制定，都是现实的社会关系的表现。作为一种社会规范，刑法与宗教、伦理、风俗习惯有什么不同呢？刑法的产生是否是必要的呢？以宗教为例，作为一种文化现象，宗教一般具有以下四个特征：第一，崇拜一个或多个神 第二，有自己的教义，即成熟的信仰体系；第三，有一定的仪式 第四，要求教民顺从。在现代社会，宗教依然成为人类社会思想文化的一个重要组成部分，因为宗教具有教化和心理安慰的功能。但是，仅有宗教是不能维持现代的社会关系的，因为是否信仰宗教，信仰宗教的程度如何，教民对宗教的依赖程度是宗教起作用的关键。对于不信仰宗教或伪信仰宗教者，宗教是无法对其起作用的。此外，不同的宗教有不同的教义，在同一国家甚至同一地区常常存在信仰不同宗教的教民，不同的信仰信仰体系教化出不同思想的教民，但是，在现实的物质世界里，作为社会中的一员，其行为的最低标准是什么？行为的界限在哪里？在不同的宗教里是不同的，而且界限是模糊的，仅靠宗教无法让国民明确自己行为的界限，无法对自己的行为结果做出预测，当然无法有真正的自由。而伦理，道德、风俗习惯同样具有这种缺陷。即法律以外的社会规范，虽然也可以影响国民的思想和行为，也可以对社会秩序的维护有影响，但是其内容本身不明确，不稳定，无法调整所有的国民，因此，统治国家，维持社会秩序，保障合法权益，保障人权必须由作为国家最后一道屏障的刑法来充当此角色。作为国家调整社会关系的规范体系，刑法的第二个特征是最强的强制力。 各个部门法由于都是由国家权力机关按照法定程序制定，因此都具有一定的强制力。比如婚姻法规定的一夫一妻制，违反此规定就可能构成重婚。但是，在所有的部门法中，刑法的强制力是最大的，也就是刑法所采用的调整方式会对行为人产生最大的痛苦，可以剥夺行为人的自由，财产甚至生命。这比如教育一个孩子，绞尽脑汁用尽一切方法后还是无济于事时，只能采用暴力威吓和强制。而合法运用这种恶的根据，就是通过合法机关合法程序制定下来的规则。因为人人都明白，在社会中要生存必然要让渡一部分权利给国家，形成国家公权力，刑罚就是这种公权力的行驶的表现。因为对犯罪人适用刑罚对社会本身也是一种损失，因此，刑罚必须是在不得已的情况下适用，即刑罚要具有谦抑性。
这种谦抑性要求刑法只能是保障法和补充法，只能是足球比赛场上的守门员，而不能充当前锋、中锋或后卫。即刑法从调整的社会关系来看，调整所有国家与个人之间所有的社会关系，这种社会关系不止包括民法、经济法、行政法等所有部门法调整的社会关系，还包括这些部门法调整的社会关系之外，需要国家公权力规范国民或单位的社会关系，因此，如果仅从调整对象来区分刑法和其他部门法的不同，是无法区别的，刑法与其他部门法的根本区别不在于其调整对象，而在于其调整方法，刑法是采用刑罚这种包含最强烈痛苦的方式来影响人的选择的。
因为刑法具有最强的强制力，因此自古以来刑罚最容易被统治集团滥用，从保障人权和追求民主的现代精神来看，限制刑罚权滥用，实行罪刑法定成为必然。通过罪刑法定，明确刑罚的界限，从而保障国民行动的自由，也保障犯罪人的基本人权不受非法侵犯，这是全世界人民都会赞同的选择。问题是，刑法即使通过法条明文规定，其界限依然是模糊的，不稳定。因为要将调整无限的法律现象的规范要通过有限的文字表述出来是十分困难的。有的术语，在一段时期，我们能够通过解释达成共识，使其界限明确，但随着时代发展，更新形式的现象会冲击这种解释，使得其界限模糊不定。比如，财物，强奸，卖淫，这些词的内涵和外延立法时没有很大争议，而今天来看，其外延则很难确定。而有的表述，从一开始就是界限开放的，这使刑法的边界无法确定。这些规范的构成要件要素如何解释就决定了某个行为是否构成犯罪。比如本案中的'淫秽物品,网络上裸聊的录像可否解释为淫秽物品？根据罪刑法定原则，禁止类推，但是适用刑法必须解释刑法，对刑法进行解释时，扩大解释是允许的。这就涉及到将裸聊的录像可否解释为淫秽物品属于扩大解释还是类推解释?关于扩大解释和类推解释的区分，虽然争议了近百年，但理论上还没有达成一个共同的标准，一般认为，超出国民预测可能性的是类推解释，没有超出的是扩大解释。比如南京李宁组织他人卖淫案。卖淫这个词尽管从一般常用的含义来看不包含男性给同性卖淫，但今天男性给同性卖淫现象很多，所以将这种现象包含在卖淫中是扩大解释，没有超出国民预测可能性，但是强奸罪的对象是妇女，所以，近来很轰动的强奸成年男子的案件无法定强奸罪。因为如果将男子解释为妇女，超出了国民预测的可能性。但本案的问题不止如此，将裸聊的录像解释为淫秽物品 是否超出了国民预测的可能性呢？这很难判断。由此可见，认定有罪者是从实质的角度对刑法条文进行了解释，否定有罪者是从形式角度对刑法进行解释。这涉及到了目前我国司法中应该采用实质解释论还是形式解释论。从保障社会秩序的角度，实质解释论当然容易定罪，从保障人权的角度，形式解释论当然更科学。
刑法研究生论文篇2
浅析刑法理论中的洗钱罪
摘要：洗钱，是在现代经济高速发展，毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。从犯罪构成上讲，洗钱罪的主体为一般主体，其主观方面是故意，表现在行为人“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源，洗钱罪的客体是复杂客体，侵害的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。
关键词：洗钱;犯罪构成;洗钱罪;《刑法》第191条
洗钱，是在现代经济高速发展，毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。它不仅破坏市场经济的有序竞争环境，损害金融机构的声誉，威胁一个国家的金融体系的安全与稳定，而且洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动，极大地助长了这些严重犯罪行为，对一个国家的政治稳定、社会安定、经济安全乃至国际政治经济体系的安全都构成严重威胁。近年，随着我国经济的高速发展，洗钱犯罪在我国也日趋猖獗，严重影响了我国的经济安全、社会安全，乃至国家安全。然而，由于我国对洗钱罪及其法理的研究起步较晚，不管是学界还是司法实务界，对洗钱罪的研究和认知都有待进一步深化。为此，本文拟就我国刑法理论中洗钱罪的相关理论及认定问题作粗浅探讨，以求教于学界前辈。
一、洗钱及反洗钱
现代意义上的洗钱行为肇始于20世纪20年代的美国黑帮犯罪集团[1]3。20世纪70年代，在美国司法官员查处“水门丑闻”案中，“洗钱”这一概念才第一次被作为正式法律术语来使用，并在20世纪80年代初随着毒品交易的蔓延在全世界范围内被广泛接受[2]5。第一个把洗钱行为规定为犯罪的国家是意大利，该国于1978年3月21日颁布法令，在刑法第648条第2款中增设了洗钱这一犯罪行为，只不过当时的洗钱罪仅针对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪这三类上游犯罪[3]。
后来，随着毒品、走私、贪污贿赂等犯罪在全世界范围内的泛滥成灾，国际社会认识到打击这些犯罪及后续犯罪的重要性和紧迫性，于是洗钱罪陆续出现在各大国际性法律文件之中。从《巴塞尔原则声明》《联合国反腐败公约》等国际条约中我们可以看到，洗钱犯罪已经成为国际社会面临的一个共同难题，惩治洗钱犯罪也成了各国刑事司法协作的共同目标。除了国际性法律文件以外，国际社会还设立了一个专注于打击洗钱和恐怖融资犯罪的永久性政府间国际组织——反洗钱金融行动特别工作组，该组织在打击洗钱犯罪方面取得的最为突出的成绩就是发布了《反洗钱40项建议》。2013年5月13日，中国反洗钱工作部际联席会议第六次工作会议在北京召开，这标志着我国已经从国家战略层面开展反洗钱工作。
二、洗钱罪的构成要件
在我国，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，将其转换为其他类型的资金形式，协助资金转移，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得，将其收益合法化的行为。洗钱罪本质上不同于传统的犯罪，其犯罪手段众多，没有典型的受害人，犯罪构成较为复杂。洗钱罪罪名的成立不一定要有相应的危害结果，而只要实施的行为特征符合其构成要件，就可定罪处罚。因此，洗钱罪是行为犯。根据犯罪构成理论，洗钱罪的构成要件如下。
(一)犯罪主体
根据2011年《刑法修正案(六)》的规定，洗钱罪的主体包括自然人和单位，自然人是指年满16周岁并且具备刑事责任能力的人，法人是指公司、企业、事业单位、机关以及团体。所以说，该罪的主体为一般主体。这里重点讨论的是，洗钱罪上游犯罪的实行犯或其共犯(即上游犯罪的本犯)实施洗钱的行为(即“自洗钱”)能否定罪、能否实施数罪并罚的问题。在传统刑法理论中，洗钱罪上游犯罪的本犯不应再判罚洗钱罪，理由是：上游犯罪本犯的洗钱行为是对其犯罪行为的后续，这种事后行为不具备可罚性，其先行实施的上游犯罪行为吸收了后续的洗钱行为，因而只能按照先行的犯罪定罪处罚[3]。而且，从法律解释的角度去看，刑法第191条规定的“明知”也只能是针对本犯以外的其他犯罪人而言的。
另外，张明楷教授认为：“否认上游犯罪者可以成为洗钱罪的行为主体，并不是因为洗钱行为是不可罚的事后行为，而是因为否定说符合罪刑法定原则。从立法论上来说，将自洗钱规定为洗钱罪或许更合适，但在解释论上，只能在刑法条文规定的范围内确定行为主体范围。刑法第191条的规定明显采取了否定说。”[4]700因此，我国有学者提出把洗钱罪的主体进行扩大，将其上游犯罪中的本犯也纳入进来，这种做法适应立法的趋势，反映了与洗钱行为做斗争的必要性。至于扩充洗钱罪犯罪主体的理由，则各种各样。有的学者认为，传统的刑法理论已经过时，理论应是对实践的概括与升华，而不是实践的羁绊和束缚。有的学者认为，将自洗钱行为规定为犯罪，实行数罪并罚，并不当然违反“不可罚的事后行为”理论。
因为“不可罚的事后行为”并不是理论上说的“不可罚”，而是“共罚的事后行为”。现代洗钱行为已呈专业化、规模化态势，因此，洗钱罪作为独立的犯罪，而不再依附于其上游犯罪而存在。因而，我国应真正从价值层面上将洗钱罪从传统赃物罪中分离出来。换言之，上游犯罪的本犯实施洗钱行为之所以不构成不可罚的事后行为，是因为洗钱行为不同于赃物罪中的行为，它对金融管理秩序的危害，是不能评价于其上游犯罪之中的，它必将不可避免地侵害“新的法益”[5]。因此，上游犯罪本犯的洗钱行为是可以处罚的[6]。
也有学者认为，自洗钱可以单独成罪，理由是多方面的，主要包括：第一，洗钱罪与传统赃物罪相比，具有更为严重的社会危害性，它除了给司法机关造成阻碍，还对国家金融和市场经济秩序造成影响，从罪刑均衡原则考虑，本犯犯洗钱罪应当与上游犯罪数罪并罚。第二，洗钱罪的行为方式不同于传统的赃物罪，已经是独立于上游犯罪的另外一个完全独立的犯罪过程。第三，其侵犯的法益不同于其他犯罪侵犯的法益。第四，对本犯可以单独定罪，有利于我国行使司法管辖权，这是因为洗钱犯罪往往都是跨国性的，试想如果犯罪分子是在国外实施上游犯罪行为，而在我国实施洗钱犯罪的，那么因为我国否认本犯可以单独处罚，而对发生在国外的上游犯罪又缺乏管辖依据，这就使我国的司法管辖权处在了一个十分尴尬的境地[1]101。根据上述不同学者的观点，笔者认为，上游犯罪的本犯可以单独成立洗钱罪，理由是：现代洗钱犯罪因其巨大的社会危害性，已然独立成罪，我们不能将目光局限于“本犯”的危害上，而应将其与传统赃物罪剥离开来;因为洗钱罪独特的行为方式，导致了本犯在实施洗钱行为时侵犯了新的法益，从而不构成不可罚的事后行为。
(二)犯罪主观方面
本罪的主观方面是故意，表现在行为人必须“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源，“明知”的对象是其上游犯罪所产生的收益。如果行为人主观上将其收益当作合法财产，只是客观上实施了隐匿等行为，那就不能认定为洗钱罪。这里有两个问题值得探讨：第一，本罪的主观方面是故意，那么包不包含间接故意?故意分为直接故意和间接故意，行为人以直接故意的主观心态实施洗钱行为成立洗钱罪自然不在话下，关键是间接故意能否成立洗钱犯罪。对于这一问题，意见分歧就在于如何理解《刑法》第191条中所规定的“掩饰、隐瞒”的含义。
一种观点认为，为“掩饰、隐瞒”而实施洗钱的行为，就表明行为人主观上存在犯罪目的，在我国《刑法》条文中已经排除了本罪可由间接故意构成，所以洗钱罪只能由直接故意构成。另一种观点认为，间接故意也可以构成洗钱罪，其理由是：“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是构成要件的基本内容，是洗钱行为的基本特征，而不是关于犯罪目的的规定，亦即行为人实施洗钱行为时，认识到其隐匿等行为的客体是洗钱罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此，洗钱罪不能作为目的犯，其罪过自然可以由间接故意构成。笔者赞同第二种观点。
第二，明知的对象是什么?上文已经提及，行为人“明知”的对象是法条规定的七种上游犯罪的犯罪所得及其收益。但学界对于“七种上游犯罪的犯罪所得及其收益”的理解出现了两种不同的观点，即“具体的七类上游犯罪所得及收益说”和“概括的七类上游犯罪所得及收益说”。“具体的七类上游犯罪所得及收益说”是指，行为人要“明确知道”是上游犯罪所得及收益，才能构成洗钱罪中的“明知”。而“概括的七类上游犯罪所得及收益说”是指，行为人对属于七类犯罪的所得及其收益具有概括性认识即可，无须知道是具体哪一个犯罪所得及其收益就可成立“明知”。笔者赞同“概括的七类上游犯罪所得及收益说”，因为“具体的七类上游犯罪所得及收益说”过于机械地理解了《刑法》条文，而不利于司法实践对“明知”的认定，它还违背了刑法关于主观认识错误的理论。
(三)犯罪客体
“一般认为，洗钱罪侵害的客体是‘国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动’。”[7]349所以，学界通常认为，洗钱罪侵犯的是复杂客体。不过，有学者提出要对这种复杂客体进行分类[8]。这种观点与立法机关对于洗钱罪立法宗旨的理解似乎达成某种契合。笔者认为，从法律解释的角度来看，通说具有一定的说服力，但如果从犯罪的本质属性和立法活动的逻辑周延性角度出发，恐怕就不一定说得通了。其实，这里涉及的主要是洗钱罪在刑法典中的位置问题。我国现行刑法未将洗钱罪归入妨害司法罪，是应该进行考量的。笔者认为，洗钱罪应该归入妨害司法罪一节中，主要有以下两点原因：第一，洗钱罪更加符合妨害司法罪特征;第二，洗钱罪归入妨害司法罪更符合立法逻辑的周延性。
三、洗钱罪的认定
(一)罪与非罪的认定
在司法实践中，如何认定“明知”是一个关系到罪与非罪、此罪与彼罪的关键问题。对此，上文已经提到，这里不再过多阐述。值得一提的是，我国有学者提出，尽管《解释》解决了“明知”客观推定的程序性技术难题，但与美国刑事立法对于“明知”的规定仍然存在差距，我国洗钱罪的主观范围仍然存在实体面过窄的问题[9]。笔者认为，这一问题值得进一步深入研究，毕竟在司法实践中，对于“明知”的认定问题一直都是一个难题。
(二)对本罪以及上游犯罪中共同犯罪的认定
区别洗钱罪与上游犯罪构成共犯的分界线，主要看行为人与七种上游犯罪的犯罪分子事前有无通谋：如果行为人事前通谋，事后再次实施洗钱行为，则应构成共同犯罪;行为人事前如果没有通谋，只是实施了洗钱行为，则应只构成洗钱罪。
(三)此罪与彼罪的认定
这里要对《刑法》第191条、第312条、第349条的互相认定问题进行讨论。上文已经提到，我国赃物罪与洗钱罪已经越来越趋同，其最主要的区别就是上游犯罪的不同。而洗钱罪与窝藏毒赃罪的界限，主要体现在以下三个方面：(1)上游犯罪不同，洗钱罪的上游犯罪由7类犯罪构成，而窝藏毒赃罪只能由毒品犯罪构成。(2)客观行为不同，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的行为，就是将赃物合法化;而窝藏毒赃罪是转移、窝藏、隐瞒毒品犯罪所得的财物，财物的非法性质没有改变。(3)主体不同，洗钱罪主体为一般主体;而窝藏毒赃罪的主体只是个人。
参考文献：
[1]何萍.洗钱与反洗钱动态研究[M].北京：法律出版社，2012.
[2]何萍.中国洗钱犯罪的立法和司法——兼与欧盟反洗钱制度比较研究[M].上海：上海人民出版社，2005.
[3]钊作俊.洗钱犯罪研究[J].法律科学，1997(5).
[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.
[5]马克昌.完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以《联合国反腐败公约》为依据[J].国家检察官学院学报，2007(6).
[6]赵军.论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相协调[J].法学评论，2004(4).
[7]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.
[8]陈明华.洗钱罪的认定及处罚[J].法律科学，1997(6).
[9]李云飞.中美洗钱罪主观要素界定的比较[J].中南大学学报：社会科学版，2014(4).
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