我国离婚过错赔偿制度之缺陷及其完善
内容摘要：近年来，随着社会的发展，因家庭暴力、非法同居、重婚等原因导致的离婚案件逐年增多，严重影响着家庭和社会的稳定。为此，《婚姻法》重新修改并颁布实施，并确立了离婚过错赔偿法律制度。但由于我国离婚损害赔偿法律制度存在诸多缺陷，还不能对离婚时无过错方或受害方的权益予以有效保护，还需要通过立法加以修改和完善。
关键词：离婚 过错赔偿 完善
近年来，随着社会的不断发展，人们的生活方式、婚姻家庭等观念发生了很大的变化，离婚案件逐年增多，据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，家庭暴力、婚外情、通奸、重婚是导致婚姻破裂的主要原因。面对以上现状，人们一方面渴求婚姻自由，追求着婚姻的质量，另一方面又对导致婚姻破裂的各种不道德的和违法的行为深恶痛绝，希望国家立法加以制止。正基于此，2001年《婚姻法》重新修改并颁布实施。新《婚姻法》与过去相比，一项重大的制度创新便是确立了离婚过错赔偿制度。人们对此寄予厚望，希望借此维护婚姻的纯洁、稳定，或者至少要使离婚时无过错方的利益保护。然而，该法律制度的实施效果与人们的期望相去甚远，并不乐观。究其因，我国离婚损害赔偿法律制度在具体设计上还存在许多缺陷，还需要通过立法加以修改和完善。
一、问题的提出：一则经典案例简介及评析。
2002年，某男之妻生育一子，该男怀疑其子并非自己亲生，于是瞒着妻子做了DNA亲子鉴定，鉴定结果不出所料，“儿子“非己所出，而是妻子与他人通奸所生。一年后，该男起诉至法院，要求离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿2万元。法院审理后认为，虽然被告妻子与他人通奸并生育一子属实，但丈夫不能证明妻子有重婚或非法同居的事实，丈夫要求精神损害赔偿不符合《婚姻法》之相关规定。于是判决准予离婚，但驳回原告要求精神损害赔偿的诉讼请求。
显然，以上判决从现行《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的具体规定看是合法的，但笔者认为该判决又明显存在问题，其一，不符合社会主流的道德判断和价值判断；其二，有悖于民事侵权的一般理论和原则。因为按照民法的侵权理论规定，只要侵权人实施了不法行为，侵害了他人的合法权利，并导致了不法侵害后果，且不法侵害行为与损害后果有直接因果关系，侵权人就应当承担侵权法律责任。本案中，妻子与他人通奸并生育一子，违反了《婚姻法》，侵害了丈夫的配偶权、生育权已及名誉等权利，导致丈夫精神受到损害以及婚姻关系破裂，完全具备一般民事侵权的构成要件，应当承担损害赔偿责任。可见我国现行《婚姻法》有关离婚损害赔偿法律制度存在较大缺陷，需要修改和完善。
二、我国离婚过错赔偿法律制度的具体规定及缺陷所在。
所谓离婚损害赔偿法律制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的'损害赔偿'，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。“以上规定基本确立起了我国的离婚损害赔偿法律制度，该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，实施以来对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍存在一些缺陷，主要表现如下：
（一）离婚损害赔偿的权利义务主体范围规定过窄，致使权利主体权益不能得到充分保护。《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是无过错的夫或妻，这一规定严重限制了赔偿权利主体的范围。
1、根据该规定，有过错者、不管其过错大小、过错性质是否严重，都无权请求赔偿的。但在现实生活中，夫妻感情破裂离婚很难说全是一方过错、另一方毫无过错。如夫妻一方可能因另一方不关心自己、懒惰、与自己的父母相处不和睦等原因而产生婚外情或实施家庭暴力并最终导致离婚，如果一方仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就丧失对具有重婚、非法同居、家庭暴力等重大过错一方的损害赔偿请求权，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求赔偿权的状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
2、该规定将赔偿权利人仅限于夫或妻，并不包括其他共同生活的家庭成员。然而《婚姻法》第四十六条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如丈夫虐待岳父母而导致夫妻感情破裂，妻子起诉离婚，在此情况下，岳父母可否对女婿提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条第（三）、（四）项就无存在必要，或者说应当合并、并修改为“（三）过错方对无过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃行为的”，因为其他家庭成员不能因为离婚关系当事人的暴力、虐待或遗弃行为而在离婚诉讼中提起损害赔偿。但这显然是与立法意图相悖的。
3、《婚姻法》及其《解释（一）》的有关条款把赔偿义务人限定为无过错方的配偶即过错一方，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。虽然，《婚姻法》第四十六条没有明确规定无过错方可以向谁提出赔偿请求，即未明确规定赔偿义务主体，但从该条所蕴涵的语意不难看出立法者心中的赔偿义务主体就是有过错的配偶一方；而《解释（一）》第二十九条则明确把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之非法同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。
（二）离婚损害赔偿以赔偿权利人无过错为前提条件，不符合民事侵权的基本归责原则 。在我国传统民法侵权理论中，民事侵权的归责原则一般有两种，即过错归责原则和无过错归责原则。过错归责原则以侵权人主观有过错为其承担民事侵权责任的要件之一，与之相反，无过错归责原则不要求侵权人主观上存在过错。但无论是过错归责原则和无过错归责原则，它们都是以加害人有无过错作为判断其是否承担侵权责任的标准，而不是以受害人有无过错作为判断加害人是否承担侵权责任的标准，受害人有无过错只能作为是否可以减轻加害人侵权责任的因素。婚姻关系属民事关系的一种，离婚过错损害赔偿应当适用民事法律的基本归责原则，即离婚过错损害赔偿应当以侵权人有无重大过错、而不是以受害人有无过错作为决定侵权人是否承担侵权赔偿责任的依据。而我国现行《婚姻法》第四十六条规定“无过错方“才有权在离婚时要求过错方给予损害赔偿，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的，这明显违背我国民法中有关民事侵权的基本归责原则规定的。事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方“才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方“失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空。
（三）离婚损害赔偿的法定情形过于局限，大量致使婚姻家庭破裂的过错行为得不到法律的制裁。《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错行为不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如前面案例介绍的那样，发生婚外性行为但未达到“非法同居“或重婚程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责。《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整。事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。
三、完善我国离婚过错赔偿法律制度的建议
建立离婚损害赔偿制度有着十分重要的意义，鉴于我国相关法律规定的简略及理论和实践中存在的上述不足，笔者认为，有必要对我国的离婚损害赔偿制度从以下几方面加以完善：
（一）放宽赔偿权利主体限制，拓宽赔偿义务主体范围。对于赔偿权利主体，笔者认为，首先在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者“，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。其次，赔偿权利主体也不应仅限于夫妻，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大赔偿权利主体，使其包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者独立请求损害赔偿，或者在离婚诉讼中以具有独立请求权的第三者名义要求过错方赔偿，如果情节严重构成犯罪的，可刑事附带民事诉讼。具体在实践中如何操作，还有待于最高院进一步作出司法解释。
对于赔偿义务主体，笔者认为也应拓宽其范围。对于第三者虽法律没有明确的规定，但应根据实际情况考察第三者是否“明知“，若为“明知“，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
（二）离婚损害赔偿的归责原则应当适用民法理论中的过错赔偿原则。对于目前我国的离婚损害赔偿，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应要求赔偿请求权人无过错，而应适用民法理论中的过错赔偿原则和责任相抵原则，只要一方存在婚姻法规定的过错情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
（三）增加有权提起离婚损害赔偿之法定情形，扩大离婚损害赔偿制度的适用范围。对于离婚损害赔偿适用的法定情形和范围，笔者以为，除了新《婚姻法》第46条已经规定的四种情形外，还应当增加诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“（五）通奸、长期吸毒、赌博等其他严重过错行为。“司法实践中可由法官根据案件具体情况自由裁量。
参考文献
[1]赵旋．“试论《婚姻法》中离婚赔偿制度”．芜湖职业技术学院学报第三期，2002年9月。
[2]夏韦．“保护离婚无过错方合法权益问题探讨”．遵义师范学院学报，2002．03期。
[3]吴晓芳．“登记离婚后的损害赔偿问题”．法律适用，2004．06期。
试论离婚之精神损害赔偿
本文从精神损害赔偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适用范围等问题。
关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害
千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。[1]因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程、确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。
一、 精神损害赔偿的范围研究
早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为，所谓凌辱（injuria），涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。[3]
近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即人身损害的抚慰金制度。[4]
现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。[5]非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。[7]亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔? �8]笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。
二、 离婚之精神损害赔偿的理论依据
（一） 从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：
1、以夫权为标志的一体主义时期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种模式多为古代法中世纪法所采用。
2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各国立法大都采用此种模式。
正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。[9]
（二） 从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚已不再那么令人难以接受了，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。
（三） 离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化。
对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。[10]
三、 建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
（一）有利于完善法律体系。
事实上，我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为，应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。
（二）有利于保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[11]许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
（三）是实现“离婚自由”的重要保障。
在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。
例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。 此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。[12]
四、 离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。[13]学说上有认为台湾民法 1506条第2款之非财产上损害，包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。
离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：
首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。[14]
笔者以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿。
（一）对于离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然，法律应设计严格的构成要件以控制滥用：
1、须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。
3、须有因果关系。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成无过错配偶精神损害的直接原因。
4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。
我国法律除在亲属法中规定以上要件外，还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控，以防止其滥用。
（二）离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？
在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损害赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。
这涉及到对婚姻本质的认识。台湾学者林秀雄曾以颇具现代化的康德婚姻理论为基础，探讨了通奸当事人的责任问题。我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的，而否认婚姻与利益密切相关。但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱，它一直关涉利益及其分配。真正坚持离婚自由的一个关键就是，要公正界定和侵害离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。基于此，笔者认为康德的婚姻理论对于我国的婚姻家庭立法亦有相当大的借鉴意义，特此阐述。
康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相拥有“对物的对人权”。所谓之“对物权”是得以对抗天下万人之绝对的观念的权利，亦即近似于物权。其所谓之“对人权”是对于作为自由意思主体的法人格者的请求权，亦即近似于债权。而发生此二权利之基础是双方的自由意思，此贯彻者近代市民社会之“契约自由”原则。夫妻基于相互支配关系而拥有之权利，即是可以排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻者近代市民社会之“所有权不可侵”原则。林认为，康德的婚姻理论，明白说明了近代一夫一妻制的本质，同时将近代民法的两大基本原则——契约自由与所有权不可侵——导入婚姻关系，确实有其独到之见解。[15]
笔者以为，康德的婚姻理论及一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性，因而论证了第三者侵害配偶权、侵害婚姻关系的可能性。因此，从理论上说，第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体。从实践上来看，确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在，有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿，不仅能起到补偿的作用，而且还具有一定的慰抚作用，从而较好地发挥精神损害赔偿金的平衡功能，也有利于受害方开始新的生活，对维护社会秩序是有积极意义的。至于反对将此立法者常提的第三者难以界定，举证困难等问题乃事实认定问题，不属理论上探讨范畴，故在此不展开论述。
（三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？
一般认为，离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即权利之行使与否，专由权利 人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。[16]
精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而消逝，因此，此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人如无请求，则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即表示被害人已有行使请求权的意思，则此专属权已转化为普通债权，自是可以转让与继承的，此谓之专属性之解除。
（四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？
我国台湾民法第1056条规定，“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为，既然侵害人格权之精神损害赔偿不以相对方无过失为必要，则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无过错为原则，法官可依“过错相抵”原则裁判之。
（五）离婚之精神损害赔偿的是否适用于协议离婚？
我国台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权，但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害赔偿。也就是说，在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚，而在日本则无此要求。笔者以为，无论是判决离婚还是协议离婚，均有相同的法律效力。协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于放弃损害赔偿请求权。若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而使其丧失了法律救济的途径，则未免不公。因此，日本之规定较台湾为优，离婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚。
综上所述，笔者以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
[1]参见 李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年。
[2] 参见 （美）康斯坦丝·阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出版社，1998年。
[3] 参见 周楠等：《罗马法》第18-19页，转引自杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年。
[4] 参见 杨立新著：《人身权法论》，第246-247页，中国检察出版社，1996年。
[5] 参见 王泽鉴著：《民法学说与判例研究Ⅱ》，中国政法大学出版社，1998年。
[6] 参见 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第2页，法律出版社，1998年。
[7] 参见 杨立新著：《人身权法论》，第252-254页，中国检察出版社，1996年。
[8] 参见 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第161-162页，法律出版社，1998年。
[9] 参见 马继军著：《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论丛》，1997年第4期。
[10] 参见 马继军著：《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论丛》，1997年第4期。
[11] 参见 陈苇著：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载于《现代法学》，1998年第6 期。
[12] 参阅 苏力著：《“ 酷（cool）”一点》，载于《读书》，1999年第1期；张贤钰著：《离婚自由与过错责任的法律法律调控》，载于《法商研究》，2000年第2期。
[13] 参见 （台湾）林秀雄著：《家族法论集（二）》，第128页，汉与书局有限公司，1995年。
[14] 参见 史尚宽著：《亲属法论》，第463-465页，台湾荣泰印书馆股份有限公司，1980年。
[15] 参见 （台湾）林秀雄著：《家族法论集（二）》，第179-180页，汉与书局有限公司，1995年。
[16] 参见 王泽鉴著：《民法学说与判例研究Ⅱ》，第268-269页，中国政法大学出版社，1998年。
研究分析离婚案件中诉的合并问题论文
诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。针对离婚案件中诉的合并问题的研究上，由以下案件引出本文的研究的三个方向。
案例: 原告甲与被告乙于1999 年登记结婚。婚后双方因性格不合， 2014 年开始分居，原告甲于2015 年诉至法院，请求法院判令甲乙离婚，被告乙表示同意离婚，并向法院提交了答辩状，请求分割双方在婚姻关系存续期间购买的一处房屋。此房屋产权证上有甲的父亲丙的名字。在本案审理过程中，被告乙的同学丁以原告甲与被告乙共同欠其10 万借款未还为由，向法院申请参加诉讼。
该案例引起以下的思考: 本案被告乙要求分割双方共有房屋的请求是否构成反诉? 因房产证上有丙的名字，甲请求析产，法院能否追加其为第三人? 丁是否可以第三人的身份参加诉讼?
一、离婚案件与反诉与否的情形
( 一) 不能提起反诉的离婚案件
反诉是诉讼中的一项重要制度，指在一个已经开始的民事诉讼程序中，被告将原告作为新的被告，向法院提出的与本诉案件有牵连关系的独立的`反请求。对于反诉来讲，并不是所有案件都可以提起反诉。从我国民诉的立法和实务来分析，离婚案件的诉讼不适合反诉，离婚案件本身是复合诉讼，对于因离婚引起的财产和子女问题的请求上，可以采用合并审理来处理，所以，被告提出的子女抚养与财产分割问题，不能反诉。就子女与财产问题方面，人民法院引导当事人明确诉讼请求，以及按照《诉讼费用交纳办法》预交相关的诉讼费用即可。对于法院告知后，仍不明确请求或拒不交诉讼费的，可以不予审理。
( 二) 可以构成诉的合并情形之一
在离婚案件中，一审举证期限届满后，当事人发现新的夫妻共同财产的，可以在一审辩论终结前，请求增加分割该财产，对该部分，法院应当合并审理，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，通知当事人预交诉讼费。
此类案件的当事人在举证期限过后或开庭时才提出分割财产，这是增加、变更诉讼请求的情形。依据最高院关于《中华人民共和国民诉法》的解释的第232条的相关规定，在案件受理后，辩论结束前，原告增加与本案有关的诉讼请求时，可以合并审理的，法院应当合并给予审理。对于此类案件财产方面取证难的解决上，建议放宽离婚案件的举证期限的限制。
( 三) 可以构成诉的合并情形之二
离婚案件的被告作为无过错方，请求离婚损害赔偿时，不构成反诉，对于合并审理的参照国务院有关诉讼费用交纳的规定，通知当事人预交诉讼费用。对于被告提出的离婚损害赔偿存在理论上的争议，和财产与子女请求不构成反诉的理由一样，笔者赞同最高院民一庭的处理意见，即按照不构成反诉处理。【具体内容详见最高人民法院编著的《中国民事裁判前沿》( 2005 年第1 集) 第30 页】。被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求不构成反诉。此外，在理论和司法实务中，除离婚案件不适用反诉外，无被告的诉讼案件，特别程序审理的案件等也不适用反诉。
二、离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求时，其他共有人的定性
该疑难问题的定性在于离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求能否追加其他共有人为第三人。离婚诉讼除了解除婚姻关系外，子女抚养问题，财产分割及债权债务的处理也是不可缺少。因此，在诉讼程序上，只能是婚姻地界的双方作为诉讼当事人参与诉讼，任何第三人不能以诉讼当事人的身份参与诉讼。就涉及家庭共有房屋的分割，符合诉的要素，可以成为独立的诉讼，一般不和离婚诉讼合并审理。
最高院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见之二十条规定: 离婚时，夫妻共同财产没有从家庭共同财产中析出，一方要求析出的，就离婚和已经查清楚的财产进行处理，对于不清楚且一时难以确定的问题，告知当事人另行处理。也可以选择中止离婚诉讼，等析产的案件终结时恢复离婚诉讼。综合以上，对家庭共有房屋的分割问题，不能讲其他共有人追加为离婚诉讼第三人。
三、离婚诉讼与第三人参加诉讼
离婚诉讼作为复合之诉。根据《婚姻法司法解释( 二) 》第二十五条的规定，可知，虽然当事人的离婚协议或人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻的财产分割进行处理，但是，债权人仍有权就夫妻的共同债务向双方主张权利。因此，共同债务不因婚姻解除等对于共同财产的分割而免除连带清偿责任。离婚诉讼对于共同财产及债务的处理仅对夫妻双方有效，对于债权人没有既判力。对于我国一直坚持的婚姻关系案件的审理不允许第三人参加诉讼的原则，是为了高效处理离婚之诉。
根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，若果第三人参加诉讼对于离婚后的财产纠纷的诉讼不存在影响，并且有利于查清事实，就可以以有独立请求权的第三人参加诉讼。这是例外的情形。但就既判力角度而言，离婚后财产纠纷案件中，第三人没有必要参与诉讼。
综合以上，对于离婚后的财产纠纷案件是否准许第三人参加诉讼的决定权在于承办案件的法官，法律并没有统一规定。
四、总结
针对以上的几点疑难问题，做出以下确定性结论，离婚案件的处理上，不适用反诉，但对于被告在答辩或举证期限内提出子女抚养、财产分割请求的，或者举证期限届满后发现新的夫妻共同财产的，以及作为无过错方的损害赔偿的，可以合并审理。离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求，不能追加其他共有人为第三人。就第三人能否参与离婚诉讼的处理上，人民法院审理离婚诉讼案件中，以不允许第三人参加诉讼为原则，以部分情形允许第三人参加诉讼为例外，以案件审理中，就具体问题解决时，法官的自由裁量为准则。
通过以上的分析，结合总结的要点，对于前言中案例的问题不难解答: 被告乙要求分割双方共有房屋的请求不构成反诉。虽然房产证上有丙的名字，甲请求析产，法院也不能追加其为第三人。丁不能以第三人的身份参加诉讼。
