国际商法地位及体系的演变
摘要：国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。从产生之日起，它就是一个独立的法律部门。近代以来，国际商事法律规范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。当前，应突破传统法律部门划分方法的局限，确立国际商法独立法律部门地位，明确其体系结构，将多种多样的法律渊源作为一个整体加以综合分析，以推动国际商事法律规范的统一，更好地适应国际商事交往发展的需要。
关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
海上保险保证制度最早源于英国的海上保险实践,在不断发展中通过一系列判例确立了保证制度。下面是我为大家整理的海上保险相关论文，供大家参考。
摘 要：海上保险法中的保证制度是当前国际法领域争论的焦点之一。本文重点讨论了我国应在借鉴英国 《1906 年海上保险法》基础上，完善我国的海上保险保证制度中保证的概念及保险解除权的行使等问题。
关键字：保证;性质;解除权
随着经济发展和海上保险业的壮大，英国在《1906年海上保险法》中对保险制度做了全面而系统的规定，第33条到第41条分别从保证的性质、明示保证、船舶适航保证、合法性保证等方面加以明确，使保证制度逐步完善。
一、保证制度概述
1、保证的概念
根据MIA1906的规定，海上保险中的保证是指被保险人的允诺性保证，即被保险人承诺将来去做或不去做某种特定事情或履行某项条件，或肯定或否定某些事实的特定状态。[1]
我国现行保证制度仅在《海商法》第235条有所涉及，规定了违反保证条款时的义务和后果，并没有对何谓保证、保证的范围和性质作出规定，立法的缺失造成法院在审理此类案件时面临困境。
笔者认为应在海商法中对保证制度作如下规定：保证是指被保险人在合同中承诺为或不为某种行为，或者承诺某种事实状态存在或不存在;对与风险有关的重要内容的保证，应由保险人全面说明，否则不得约束被保险人;除合同另有约定外，从被保险人违反保证之日起，保险人有权解除合同。[2]
2、保证的分类
根据MIA1906，保证分为明示保证和默示保证。
⑴明示保证是指可以与保证意图相关的文字说明必须写进保险单或包括在并入保险单的某些档案之中。
⑵默示保证是指虽然没有在海上保险合同中明确约定，但依法律规定或惯例认定为被保险人对某一事项应作为或不作为的保证。MIA1906中默示保证包括合法性保证和适航性保证。合法性保证是指承保的海上冒险是合法的，处在被保险人可以控制范围内，且该冒险必须以合法方式完成。适航性保证是指在航次保险单中，在为承保的特定海上冒险之目的而开始航次时，船舶在开航前必须具备承保航程的适航能力。
在我国海上保险法律和实务中并不存在航次保险"船舶适航"默示保证，《海商法》第2条和第244 条第1项明确将船舶不适航作为一项除外责任，仅对船舶开航时不适航造成的损失，保险人有权拒赔在船舶定期保险中被保险人不知道的除外。同时我国《海商法》和船舶保险条款也没有合法性保证的规定。
3、保证的性质
在英国法中，将合同条款分为"条件"、"保证"和"中间条款"三类，保证是一项法定的解约条件，而海上保险法中的"保证"，不同于合同法所指的"保证"。
Goff勋爵在"The Good Luck"一案中认为海上保险法第33条3款规定"承诺性保证被违反的，保险人从保证被违反之日起，自动解除赔偿责任"，从而确立了英国海上保险法中违反保证的后果的自动解除规则，同时将履行保证作为保险人承担赔偿责任或者进一步履行保险责任的先决条件，而先决条件中的"条件"是指一项义务的存在或进一步履行该义务的责任取决于特定条件的履行，除非保险人事后弃权并确认保险合同继续有效，否则保险合同自被保险人违反保证之日起解除。
在我国，《海商法》第235条则规定被保险人违反保证的后果是保险人有权解除合同或要求修改承保条件、增加保险费。只有在保险人选择行使解除权时，保险合同才终止;如果保险人未行使解除权，则保险合同并不因此而终止。因而依据我国现行法律规定，保证的性质为法律赋予保险人行使保险合同解除权的条件之一。
二、违反保证的法律后果
英国MlA1906第33条第3款规定："??除保单中另有明文规定外，从被保险人违反保证之日起，保险人解除责任，但不妨碍在违反保证之前产生的任何责任。"因此，在英国法下违反保证的直接后果是保险人自违反保证之日起自动解除保险责任。
我国《海商法》第235条规定："被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同也可以要求修改承保条件，增加保险费。"在被保险人违反保证条款时，保险人可以选择解除保险合同或是继续承保。可见，法律赋予保险人在被保险人违反保证义务时享有解除权。但是该条规定存在不明确之处，我们有必要进行分析。
1、解除权的行使
《海商法》 第235条一方面规定被保险人违反保证时，保险人有权选择解除合同;另一方面又规定保险人只有在收到被保险人的通知后才可以解除合同或修改保险条款，二者存在冲突。对此应该明确"不论被保险人在违反保证之后，是否向保险人发出了通知，保险人自知道被保险人违反保证之时起就有权解除保险合同。"即保险人的解除权不受被保险人是否发出通知的影响。[3]
其次，我国现行法仅仅规定了解除权行使的起始时间而没有规定结束时间。解除权作为一种形成权，必须在保险人获悉违反保证义务后的合理时间内，以合理的方式行使，否则解除权消灭，以避免保险关系长期处于不稳定状态，造成被保险人更大的损失。
合同解除是否必须采用书面通知的形式?有学者认为解除合同原则上须采用书面通知的形式通知对方当事人。笔者赞同这种看法，采用书面通知的形式可以避免不必要的纠纷及举证困难，也便于被保险人收到书面通知时确定合同解除的时间。当然，如果保险单中约定被保险人违反保证，保险单自动终止，保险人可不予通知。
2、解除的效力
第一，解除权的行使是否具有溯及力，现行法只对解除权作了规定，未对解除效力加以明示。一般情况下，我们应认为保险人在被保险人违反保证时享有的解除权没有溯及力，对于被保险人违反保证之前因保险事故造成的损失，保险人仍应负保险责任。
第二，保费是否应相应退还。[4]笔者认为对此问题应当充分尊重当事人的意思自治，当事人有约定的从约定，没有约定的由当事人协商解决，协商不成则依法律规定。在法律规定的情形下，不仅相应的保费应予以返还，而且还应返还相应的利息。
3、违反保证的免责
被保险人应该严格遵守保证，但是在某些特殊情况下仍要求被保险人严格遵守是不公平的。[5]对此类例外情形法律应予以明确规定：①保险人在收到被保险人违反保证的通知后，主动放弃合同解除权或修改合同条款，仍然收取保险费或者支付保险赔偿金，但是此种弃权须以不损害国家、集体和第三人的合法利益为前提，而且保险人一旦弃权此后不得再主张此项权利，除非被保险人再次违反保证;②借鉴英国《1906年海上保险法》的规定，情势变更或者遵守保证被后来的法律视为不合法;③在绕航的保证情况下，存在不可抗力或救助人命。
三、结语
在海上保险保证制度不断完善的国际背景下，我国的立法明显滞后，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》只是权宜之计，仍未要求解除权的行使须以违反保证条款的行为与保险标的损失之间具有因果关系为前提，我们应该借鉴发达国家的立法和司法实践予以明确。
在完善相关立法规定的同时，保险人、被保险人和司法机关也应加深对保证制度的理解和认识，为充分发挥保证制度控制风险的作用创造有利条件和良好的社会氛围，使保证制度对我国海上保险市场的健康发展起到积极的推动作用。
参考文献：
[1]英国《1906年海上保险法》第33条第l款.
[2]黄丽红：论海上保险保证[A].福建政法管理干部学院学报，2006，73：67-70.
[3]于华钦、熊勇：完善我国海商法中保证制度的思考.政法论丛，20051.
[4]李琴芬：我国海上保险保证制度的缺陷及完善.中国保险，20083.
[5]陈为庆：中国海上保险中保证制度的现状与立法完善[J].珠江水运，200810.
摘要：海上保险有自身的特殊性,关涉海上船舶运输。海上船舶价值昂贵,一旦造成海损,当事人一般要承担沉重的赔偿责任,这就需要保险人来承包以分散运营风险以降低交易成本促进海上贸易繁荣。在海上污染发生时,往往造成更加广泛的受害者和更大的赔偿数额,这直接影响到污染受害第三人的利益,但责任人往往没有动力去投保,这时就需要强制责任保险来消除潜在风险的发生。
关键词：海上保险 法律问题 海上强制责任保险
中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592201012-066-02
一、海上保险涉及的环境
海上保险不同于其他保险,特殊性在于承保在海上所发生的各种风险,海上属于人类较之陆地更难以自由活动的区域,具有更多的未知,所以情况更加不同,由此把海上保险作为一个单独的分类。
海上保险是针对海上或者由于海上行为所引发的风险。海上保险的起点是在海上发生,所以并不限于船舶。海上漂浮物,海上固定物,海上船舶所造成的损害都应该在海上保险的承保范围之内。具体来讲,包括海上船舶运输,海上钻井平台,海上作业,海上捕捞,海底矿藏开采都属于海上保险的承保范围。虽然在一些范围内还没有具体的承保险别,但是并不妨碍将来可能在一些必要的范围内开展某种保险。
由于海上行为更多的依赖于海上船舶,所以海上保险更多的是针对海上船舶的行为,根据船舶的状态分为营运险、建造险、停航险、修理险、拆船保险和集装箱保险等。根据船舶的营运状态将保险分为船舶营运险,其中又可以分为基本险、附加险和特殊附加险三种。
二、海上强制责任保险中的法律问题
强制责任保险主要是在被保险人对第三人造成伤害而又无力支付全部赔偿的情况下,由保险人代为赔付的保险,保险中的强制性主要是国家通过法律法规的形式规定某种行业或者领域的所有人必须购买此种保险以作为行业准入或者准予实施某种行为的前提条件。一个众所周知的例子是机动车第三者责任险。海上强制责任保险就目前来看,针对的是海上油类以及有毒有害物质所造成的损害。
一海上强制保险是特殊的商业性保险
保险分为社会保险,政策性保险以及商业性保险。社会保险是法律规定必须参保的保险,主要关系到居民的最基本的生活状况,比如我国的养老保险、医疗保险、失业保险,这种保险依据法律规定进行。政策性保险是依据国家政策进行保险,主要是考虑国家的政策方向和政策需要,比如出口投资保险,这类保险由国家指定的保险人承保,投保自由承保强制。商业保险是自愿投保,自愿承保,海上强制责任保险即为此类,但是如果不予投保,则不能从事相关的水路液货危险品运输,海上强制责任险具有一定的强制性,但仍然是商业保险,投保人可以自愿选择保险公司,保险公司予以自愿承保。
二海上强制责任保险的社会意义
海上强制责任保险针对的则是海上发生的各种行为,目的也是为了预防海上行为人在作出某种侵权行为以后无力偿付自身侵权所造成的后果。海上强制责任与海上侵权行为有紧密的相关性,往往针对的是船舶所有人在对于第三人的侵害结果发生以后无力赔偿的情形,对于海上侵权来说,广泛被认为需要强制投保的是海上船舶污染损害保险,海上污染损害一旦发生,往往涉及非常广泛的面积,涉及较多的受害人,有时虽然没有明确的受害人,但是公共利益却遭受到非常明显的侵害,而为了整治污染,公共当局不得不背负比较沉重的负担。而公共当局往往不愿意接受这种负担,最终导致污染情况被搁置。而强制责任保险就可以有效的把财富集中用以处置这种严重的后果,既能分散损害,又能补偿损失。
三海上强制责任保险强制性的原因
责任人,一般情况下是船舶所有人或者营运人,往往会进行一定的成本收益分析。具有风险厌恶偏好的加害人对购买责任保险的动机降低,当责任人只拥有价值3万元的船舶时,他往往没有动力给超出3万元价值以外的价值进行投保,因为这个时候船舶是自有资产,责任人不愿意为别人的资产自己掏钱购买保险。但是海上污染损害很可能远远不止3万元,如果10万元的损害后果一旦发生,责任人纵然归于破产境地,也没有偿付所有侵害的能力,所以10万元的损害后果也只能得到3万元的赔偿,一般情况下,包赔额度越高,保费就越贵,责任人往往也不愿意花费过多的钱去为别人的财产投保。此时,只有强制性保险才能发挥好的效果,因为强制性导致所有的潜在责任人都必须购买保险,此时保险费用就会趋于降低,保险人的保险成本就会降低,同时更少的保费保证了更多的潜在责任人在遭遇重大损失以后不会因为赔付而导致破产,维护了经济的良好执行。
四强制责任保险的社会效果
强制责任保险会造成侵害中受害人的利益得到充分的补偿,实现了社会公益;如果出现诉讼,高额的赔偿判决会导致责任人无力赔付,可以保证诉讼判决更为充分的执行,增加司法公信力;强制责任保险强制承保,可以促进海上危险品运输行业的发展,避免了责任人的轻易破产,维护了危险品产业的发展;强制责任保险聚集财富分散责任,实现了良好的整体价值。
五海上强制责任保险的权利方
强制责任保险的被保险人是海上船舶或者其他浮动物或者固定物以及人工岛屿的所有人经营人,保险人是国家批准的有能力承保此种险别的保险公司。既然被保险人投保强制责任险是为了防止海上污染,那么可能造成那种需要钜额补偿的海上污染的主体都应当投保强制责任险,而绝不仅仅是从事运输的船舶类工具的所有人和运营人。既然这种保险一般进行赔付就往往数额巨大,因此要求保险人具有一定的经济实力,不然难以开展这种保险活动。但是国际公约中,针对的往往是船舶[ship]or[tanker],污染损害针对的是这些船舶自用油泄漏或者装载的油类物质所造成的污染损害,这就忽视了海上油田以及其他海上固定设施的原油泄漏所造成的损害。不过,有能力在海上假设固定设施进行作业的当事人往往拥有较为强大的经济实力,而且往往是少数的当事人拥有这种实力,所以这方面的当事人对海上强制责任保险的需求往往不是那么强烈。所以现状是,强制责任保险的投保人为船舶的所有人或者运营人,这些潜在责任人往往没有能力赔偿海上污染后的严重后果,所以现状是强制责任保险针对的只是这种从事高风险行业并且缺乏赔偿能力的潜在责任人,简单来说,就是船舶的所有人或者营运人。
六海上强制责任险的直接诉讼和赔偿限制
在海上污染损害发生以后,如果被保险人不能承担钜额的赔偿,则受损害的第三人可以直接向保险人要求予以赔付。在实际情况中,被保险人和保险人往往签订了“会员先付”的条款,意思是当损害发生时,只有被保险人实际赔偿第三人之后,保险人才予以赔付,这样,如果损害数额巨大,超出被保险人资产能力,那么只有第三人直接向保险人请求赔付这一种方法,不如此,则不能实际保护第三人的利益。根据损失补偿原则,对于实际发生的损失进行补偿,而且必须在保险的最高限额之内,同时作为一般法人,保险人自身也拥有适量的财产,如果额度超出保险人自身的财产,同样无法得到补偿,由此可见,补偿限制原则的限制在保险额度、实际损失、保险人资产这三个方面。保险人有权援引这种限制作为对于第三人的损害赔偿请求的抗辩。在1969年,《船舶油污损害民事责任公约》中,规定的责任限额为按照船舶吨位计算每吨2000法郎,但赔偿的总额在任何情况下都不得超过2.1亿法郎。从公约中可见,设定了污染赔偿的最高额度,此种污染的最高额度当然为保险人赔偿第三人的最高额度,因为保险赔付是以第三人实际发生的损害为基础,如果对第三人发生的实际损害的赔偿额度进行了限制,那么保险人自然也可以以之作为保险的最高额度。
七保险人的抗辩权利
在保险人直接赔付遭受损害的第三人的情况下,保险人拥有几种的抗辩权利。就基本的法律原理来说,不可抗力免责:保险人可以主张此种危险是由于不可抗力导致的;自愿招致的损害免责:由于受害人自愿招致的损害相对方不负赔偿责任;善意原则:由于被保险人的恶意故意或者重大过失造成损失,保险人应当具有抗辩权。这种抗辩权利应当受到法律的明文规定和严格限制,因为,海上保险的目的最重要的就是保护第三人利益和公共利益,而不是保护保险人的利益,海上强制保险合同的这一特点不同于一般的合同。总的来说,保险人不得以其对承运人的抗辩事由对抗受害人的直接请求权;保险人可以被承运人对抗受害人的事由对抗受害人;保险人可以以承运人恶意或不当行为对抗受害人直接请求权之外,不得以承运人破产或者无力承担赔偿为由对抗受害人的直接请求权。
八海上强制责任保险的责任原则
传统侵权行为的归责原则是过错责任原则,环境污染的侵权原则与之不同,国内立法和国际条约设立的责任原则一般是严格责任原则。只要造成了污染损害,除非存在法定的免责事由,船舶所有人或者经营人都要承担赔偿责任,而不论其是否有过错,这种免责事项的设定,是由于保险人不愿意承担免责事项所造成的责任风险。
三、结语
海上强制责任保险是一种具有强制性的商业保险,往往作为易于造成第三人损害的危险行业的准入前提而在行政法规中予以规定。海上强制责任保险目前主要针对的情况是污染责任,因为这种损害一旦形成,受害者较为广泛,进行环境整治花费较高,责任人一般难以承担。为了有效的弥补第三人的损失,对海上强制责任险规定了直接诉讼制度,以保证第三人在损害发生后,责任人赔偿不充分的情况下直接要求保险人赔付。同时,保险人根据法律严格规定拥有一定的抗辩权,这种构成免责的抗辩主要有战祸、天灾、受害人自身招致。强制责任险可以有效的分散单个船舶责任人赔付压力,有效的促进了海上易于污染品运输的发展。
注释:
初北平.海上强制责任保险研究.中国海商法年刊.2005.115.96.
李凤宁.海上强制责任保险的合理性与正当性解读.理论月刊.20087.209.
郭锋,胡晓珂.强制责任保险研究.中国商法年刊.2007.534,535.
这只是本文的观点,需要强制保险的往往是运载油类或者有毒有害物质的海上运载工具,国际公约对于造成海上污染的运载工具并没有在同一个公约中予以全面规定,国内法也没有对于造成海上污染的运载工具需要强制保险做出统一规定,一般只是要求运载油类或者有毒有害物质的船舶强制保险作为此类商业运营的准入条件。
胡正良主编,韩立新副主编.海事法.北京大学出版社.2009.453,439.
柳强,安馥,刘颖娜.论海上强制责任保险中直接请求权问题.中国水运.20071.210
试论现代公司法律制度
摘要:阐述了现代公司法律制度的主要特征，公司法的基本制度，现行公司法律制度存在的问
，
提出了时现行公司法的补充、修改意见
摘题
关键词:公司法律制度思考
现代企业法律制度是诸多商事法律制度中最重
要的制度之一。因为，它是规范商事主体，保护商事
主体权利的法律制度，是一种“适应市场经济要求，
产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学”的制度，
它的核心是公司法律制度。
1现代公司法律制度的主要特征
1.1公司具有独立的财产权利
根据公司法的精神，公司的股东向公司出资后，
不再对其所投人的财产享有直接控制权，在强调出
资人出资后仅有股权的同时，公司法强调公司享有
由股东投资形成的法人财产权。这样，公司就有了独
立的财产权利，即公司可依法对其拥有的财产占有、
使用、受益和处分。
1.2股东承担有限责任
有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承
担责任;在股份有限公司，其全部资本分为等额股
份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。需要说
明的是，有限责任仅就出资人而言的，它不适用于公
司，公司应以其全部资产承担民事责任。
1.3公司具有法律上的独立人格
公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名
义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责
任。这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财
产，依法自主经营，自负盈亏。作为人格的独立
性，还表现为独立于股东和其他人(包括自然人和
法人)，也表现为独立于政府。人格的独立性和股
东(出资人)的有限责任的结合，是公司作为现代企
业的重要标志，只有具备了这样的特征，才能成为
富有活力的市场经营主体。
2我国公司法的基本制度
2.1公司法律制度在社会主义市场经济发展中的
功能和作用
(l)平衡公司股东与公司债权人利益。
在市场经济的发展中，如何既满足企业出资人
的利益，又满足企业债权人的利益，这是企业法律
制度设计必须注意的问题。如果让企业的出资人承
担过重的责任，则不能刺激出资人投资的积极性，
不能促进市场经济的健康发展。同样，如果不能使
企业债权人的利益得到实现，债权人承担过大的风
险，“信用”危机出现，市场经济也不可能健康发
展。因此，公司法成为平衡出资人利益与公司债权
人利益最好的企业法律制度。
(2)公司法律制度是较好调整股东与经营者利
益，实行科学管理的企业法律制度。
我们知道，当出资人将企业交给经营者经营时，
既要使企业经营有效益，使出资人的利益得以实现，
同时又要实现对经营者的监督和控制，使经营者忠
于所服务的企业及其出资人。因此，企业需要有制衡
关系的组织和科学的管理。而公司法律制度中的组
织机构制度、法人治理制度，可以使公司的运营管理
科学化，有利于调整出资人和经营者的关系。
(3)公司法律制度是国有企业走向现代企业的
法律制度。
改制前的国有企业没有独立的财产权利，不能
真正独立地承担民事责任，企业不能成为在市场上
竞争的市场经营主体。公司法通过具体规定公司法
人制度、为国有企业改建为名副其实的企业法人提
供了较充分的规则。所以，公司法律制度是国有企
业走向现代企业的法律制度。
2.2公司法律制度的主要内容
(l)公司设立制度。公司设立须具备公司法规
定的条件。根据我国公司法第十九条和第七十三条
的规定，设立公司应具备“人”、“物”、“行
为”和“组织”方面的要件:
①设立人应符合法定人数。②设立公司必须符
合物的条件，包括两个方面:一方面，公司的注册
资本应达到法定资本最低限额。其二，公司都应有
固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。③设
立人必须共同制定公司章程。章程是公司运营的自
治法，在公司事项的审判和仲裁中，章程具有适用
顺序优先的地位。公司法不仅要求设立人共同参加
制定公司章程，还包括设立人应无一例外地同意公
司章程的条款。④设立公司应符合公司组织的条
件，即要有公司名称，建立符合有限责任公司(或
股份有限公司)要求的组织机构。此外，股份有限
公司的股份发行、筹办事项应符合法律规定，包括
符合公司法、证券法的有关规定等。⑤设立公司必
须履行公司设立的程序。设立公司应在公司登记机
关即工商行政管理机关进行设立登记。工商行政管
理机关对符合公司法规定条件的，予以登记，发给
公司营业执照。公司营业执照签发日期，即为公司
成立日期，也是公司取得法人资格的日期。
(2)公司资本制度。公司资本是股东为达到公司
目的所实施的财产出资的总额。公司资本制度是公司
法确认的资本筹措与运营的重要制度。我国公司资
本制度的特点是:
第一，资本法定。第二，强调公司必须有相当的
财产与其资本总额相维持。第三，强调公司资本不得
任意变更。公司增加或减少注册资本，需由公司股东
会(或股东大会)作出决议，并由代表三分之二以上
表决权的股东通过，并需进行相应的变更登记。
(3)公司组织与公司治理制度。公司实行权责
分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体
制。公司法根据所有权与经营权分离的精神和公司
法人治理的要求，规定公司设立下列机构:①股东
会(或股东大会);②董事会(不设董事会的公司为
执行董事);③经理(总经理);④监事会。
国有企业改建为公司，其核心是使企业真正成
为企业法人，并采用公司法规定的组织体制，完全
采用公司法人治理机制。只要真正这样做了，才不
是徒具形式，就能够收到改革的效果。
(4)公司终止制度。公司终止主要有两种情形:
一是公司破产。根据公司法的规定，“不能清
偿到期债务”是公司破产的原因(或破产界限)。这
里的“不能”是指持续的“不能”。“不能清偿到
期债务”与“资不抵债”不同。
二是公司解散。公司有下列情形之一，可以解散:
①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定
的其他解散事由出现时;②股东会决议解散;③因
公司合并或者分立需要而解散。公司违反法律、行
政法规被依法责令关闭的，应当解散。上述解散情
形出现时，除公司合并、分立免于清算外，其他解
散情况出现公司均必须进行清算，清理债权债务。
清算完结后，办理公司注销登记，公司法人资格才
告消灭。如果，公司不进行清算就终止，将意味着
对公司债权人的侵害。
3现行公司法律制度的问题及思考
3.1由于制定公司法时，我国刚刚实行社会主义市
场经济体制，许多矛盾尚未充分幕寡，公司法就不可
避免地会留下缺陷。因此，借鉴国外成功的作法对公
司法应进行适当的补充与修改
(l)降低注册资本的最低限额。我国股份公司
过高的注册资本的最低限额将意味着较高的投资
“门槛”，影响国外投资者的积极性，也不利于调
动国内投资者的积极性。因此，应该降低注册资本
最低限额。
(2)股份有限公司实行授权资本制。现行公司法
还存在着忽视公司资金使用效率的问题。为此，有必
要借鉴国外实行授权资本制的作法，即在公司章程
中规定注册资本总额和第一次应募足的资本额。只
要第一次应募足的资本额募足了，公司即可合法成
立。注册资本总额和第一次募足的资本额之间的差
额，由公司股东大会授权董事会在一定期间内募
足。该期间的长短，应由公司法作出明确的规定。
(3)公司设立实行准则主义。为简化投资设立公
司的手续，公司法应当确认公司设立的准则主义，即
公司依公司法规定的条件，在工商行政管理机关注
册登记而成立。这种作法，废除的是政府主管部门对
公司法人成立的审批，而不是废除公司登记机关的
审查。为保证公司的成立符合公司法规定的条件，公
司登记机关的形式审查仍是必要的。
(4)公司法应进一步明确公司设立中的责任。公
司法规定了公司设立中发起人的责任。但是，显得不
够充分:一是没有注意到在公司设立的后期，董事已
经选出，他们应承担公司设立中的一定责任;二是没
有注意到发起人在募足股份方面的责任;三是没有
考虑验资机构在验资中的民事责任。建议在上述方
面作以下改动:
①公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未
认足，或者虽认足而未缴足股款，发起人和公司成立
时的董事负连带缴纳股款的义务;②董事、监事就任
后，应立即调查公司设立事项。董事、监事未履行该
义务而使公司和第三人受到损害的应承担损害赔偿
责任。如发起人也承担责任的，该董事、监事、发起人
承担连带赔偿责任;③法定验资机构因恶意或重大过
失而出具不实的验资证明，应对公司或者第三人承担
损害赔偿责任。
(5)健全公司设立无效的规则。鉴于实践中出现
了公司设立瑕疵的现象，如公司注册资本虚假、章程
记载事项违反强制性法律规范和社会公共利益等情
形，所以应考虑增加公司设立无效的情形，以有效保
护相关当事人的利益。
3.2现行公司法的规定没有突出有限责任公司和股
份有限公司的区别，没有表现出有限责任公司是较
股份有限公司简化的特点。为了突出有限责任公司
简便易行的特点，可否作如下改动
(l)改革现行的有限责任公司股东会制度。
要充分注意到有限责任公司股东人数少的特
点，多设计一些便于召集股东会和股东决议的方
式。譬如，全体股东以书面形式对应作出的决议表示
同意，无需再召开股东会会议;或者，经全体股东同
意，可以不经过召集程序而召开股东会会议。
(2)缩小有限责任公司设置董事会、监事会的适用
范围，将其限制在规模较大、股东人数较多的公司内。
3.3健全和完善公司法人治理结构，就要健全和完
善公司的管理监督机制。因为，公司法人治理结构的
核心是公司的管理监督机制
(l)要提供一套方便股东行使股东权的规则。
譬如完善股东行使表决权的方式，充实股东向董
事、监事质询的规则，建立股东提案制度，建立股
东代表诉讼制度，以追究董事、监事损害公司利益
时应承担的责任。
(2)要改善董事会结构，强化董事责任，这是
健全和完善公司组织机构的基本要求。目前的问
题:一是董事会构成不合理，缺少反映中小股东利
益的董事;二是现行法律规则尚缺少董事不履行义
务的救济措施;三是董事会内部的监督不足。所
以，必须进一步健全董事会制度，强化董事承担责
任的机制。应当制定对董事在执行职务中因故意或
重大过失致他人损害，对第三人承担连带赔偿责任
的法律规则，以避免董事滥用职权。
(3)应对监事任职的业务资格作出规定。强调
由懂经营、懂财务或懂法律的人担任监事;同时应
强化监督手段，赋予监事会调查、聘用注册会计师
事务所检查公司财务等职权，使其对董事、经理的
监督成为可能。
(4)应赋予监事会在特定情况下代表公司的职
权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突，
并因此而酿成诉讼时，董事长无法代表公司，应由
监事会代表公司，以保护公司利益。
(5)应建立外部监事制度。即经过法定程序，
由股东代表、公司职工代表以外的监事进人大中型
公司监事会。由于他们具有独立性，较易实施监督
职权。
参考文献:
〔l](公司法》
[21(经济研究)【J].20()3.(l一10)
[3](中国律师)IJ].2(X)3，(l一10)
14]郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理.【MI.中国人民
大学出版社1999.2
商事登记的效力在法律理论和司法实践中主要涉及到两个方面的内容：一是对商事主体的效力；二是对第三人的效力，其中包括未履行商事登记的事项在法律上对第三人的效力及已履行商事登记之事项在法律上对第三人的效力。
一、对商事主体的效力
根据工商登记法规的规定，商事登记不仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商事主体取得商事经营资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无照经营行为。
商事登记公告完成后，商事主体还享有登记簿及附属文件抄阅请求权。商事主体得以正当理由，向登记主管机关请求查阅、抄录、复印登记簿及附属文件的权利。除显无必要者得以拒绝或限定范围外，登记主管机关不应拒绝。
二、对第三人的效力
合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力。但是，登记与公示是密切相联的一个完整的法律行为。主要包括以下几个方面。
（一）必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的效力。
目前多数国家法律规定，在商事交往中，必须在商事登记簿上登记的事项未履行登记或未予以公告的，任何该必须登记事项的参与人都不得以该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。凡应登记的事项未经登记公告的，该事项存在与否，第三人自然难以知悉，在无特别理由的情况下，法律当然推定为第三人不知情。因此，在事项公告前，不得以该事项对抗第三人。
这一规则的前提是，第三人必须是真正的不知情人，必须对当事人在履行商事登记之前是否已具备商行为能力真正不知晓。由于这种不知情推导出，第三人必须是登记相关事项的局外人，而不是参与人；第三人的不知情必须是善意的、积极的，而不能是由于第三人自己的严重过失所导致的不知情。此外，第三人由于不知情而产生的对原有事实的信任是导致其法律行为的直接原因。法律规定这一原则将直接导致两个结果：第一，未经登记的事项在法律上所导致的直接后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人；第二，未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。
