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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
法学论文
法学是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。
中文名
法学论文
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名词解释
法学是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。
现代的法学，是指研究法律的科学。但是关于法学与科学的关系有不同的看法，这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。
法学体系特征
系统性
系统论的主要创始人贝塔朗菲（Ludwig von Bertalanffy，1901-1972）对系统作了如下定义：系统是相互联系、相互作用的诸元素的综合体。系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。
层次性
法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。以法学体系的第一层次的“法律史学”为例，“法律史学”可划分“法学史学”、“法律思想史学”、“法律制度史学”等第二层次的分支学科，第二层次可划分第三层次的分支学科。如“法律制度史”可划分“中国法律制度史”。
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浅析“村官”犯罪的特点及预防对策
论文摘要 “村官”是掌管一方权力的基层组织人员，是党和政府联系群众的桥梁。针对“村官”职务犯罪现状，笔者总结了当前农村干部可能触及的罪名有：贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用资金等。职务犯罪特点有：呈上升趋势、犯罪数额小危害大、作案手段简单直接却肆无忌惮以及利益关系之间上下连动，相互榨取，钻空子各取所需。而发案原因有： 文化 素质低，思想教育跟不上， 法律知识 严重匮乏;特权思想严重，作风不民主;村、社务不够公开，权力不透明;宗族派性争斗，引发矛盾冲突，导致农村干部职务犯罪。此外，本文还提出了相应的预防对策和措施。
论文关键词 检察理论 “村官”犯罪 工作探讨
根据我国刑法的规定，虽然村委会等基层组织人员(即我们平时所说的“村官”)不享有国家工作人员的权利和义务，但他们协助人民政府从事国家事务管理时，如果利用职务便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人钱财或者非法收受他人财物，构成犯罪的，属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”范围，由检察机关立案管辖。那么，村委会等基层组织人员有可能触犯什么罪名?它的特点怎样?有什么预防的对策吗?在此，笔者试图在本文中予以探讨。
一、“村官”有可能触犯的几个刑法罪名
1.贪污罪。根据最高人民检察院关于检察机关立案查处的职务犯罪案件立案标准规定，贪污数额达到5000元时，应立案侦查，或个人贪污数额虽不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，应立案侦查。花都区雅瑶镇有一位村委书记邓_，伙同该镇经济发展办主任、村委副主任以及一名社会人员，经密谋后，趁新街河防洪整治工程征收该村土地之机，利用职务便利，采取虚假丈量，谎报青苗及地上附着物补偿数目等手段，骗得青苗及地上附着物补偿款然后分赃，这位村书记分得90000元人民币，这就是贪污，最后他被判处有期徒刑二年。
2.受贿罪。在现实执法中，普通受贿罪必须在非法收受他人财物的同时，为他人谋取利益。至于索贿，不要求为他人谋取利益，但为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否有实现，不影响受贿罪的认定。权钱交易是普通受贿罪的本质特征。如花都区新华街岐山村村委主任黄某某，于2004年9月至2006年 春节 前期间，利用职务之便，在办理广州立信染整有限公司与岐山村220亩土地使用权转让的过程中，先后三次收受徐某贿送现金8万元。
3.挪用公款罪。按规定挪用公款归个人使用，数额在1万元以上，超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上，归个人进行营利活动的，检察机关应予立案;挪用公款归个人使用，数额在5千元以上，进行非法活动的，检察机关应予立案。
4.职务侵占罪。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。
5.挪用资金罪。公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。如我区新华街新街村出纳员梁某，女，利用负责新街村属下的四个经济社的财务工作之职务便利，采取收入不入账以及支票取现金等手段，多次挪用资金共计人民币984299.04元，大部分用于赌博活动及家庭支出。最后，梁某被判处有期徒刑六年零六个月。
二、“村官”职务犯罪的特点
(一)农村干部犯罪现象呈上升趋势
主要表现为：一是犯罪数量呈上升趋势。通过调查，农村干部犯罪案件由前三年占同期之案总数16.35%上升到现在占同期立案总数的26.7%。二是涉案数额呈上升趋势。三是在犯罪性质上贪污、非法转让土地使用权所占比重较大，占近几年的有罪判决案件的70%。
(二)犯罪数额小危害大
村干部是我们党和政府在农村第一线的指挥员和战斗员，农村干部犯罪涉案尽管金额不大，但涉及面广，危害大。它破坏了国家的法令和政策在农村的实施，影响了党和政府在农民心目中的形象，影响了一方稳定和经济的发展，具有很大的危害性。
(三)作案手段简单直接，却肆无忌惮
从整体来看，农村干部经济犯罪的手段不像其他领域那样狡猾，反侦查意识相对来讲比较弱，犯罪中智力因素参与较少。作案的手段往往采取收入不记账，重复支出，打白条支出，伪造单据，虚报冒领等直接对公款公物予以侵吞。许多村干部借招待来客，“跑项目”向有关单位和个人送礼，购买抢险物资等事项为由，虚列、虚增开支，冒领公款占为己有。
三、“村官”职务犯罪的原因
导致“村官”职务犯罪的原因是多方面的，既有个人方面的原因，也有社会方面的原因，具体说来，主要有以下几个方面：
(一)文化素质低，思想教育跟不上，法律知识严重匮乏
在违法犯罪的村干部中，多数仅为中小学文化。受文化教育程度的局限，作为村干部，尽管对贪污受贿要受到党纪、国法制裁的道理都知晓，但在日常交往中，尤其是在收受好处费时，何谓收受贿赂，何谓正常人情往来，往往又划不清界限，有的“村官”竟以“我为你办事，你给我好处”两厢情愿为由，肆意实施受贿犯罪。如在2008年8月，我们在查办赤坭镇剑岭村第12经济社原社长蓝某贪污“水库移民危房改造补助款”28000元一案中发现，蓝某就是以“我为你办事，你们必须每人支付200元给我，否则我不为你办”，并认为这是天经地义的事，却没有想到这是犯罪行为。
(二)特权思想严重，作风不民主
有的“村官”大权独揽，毫无民主作风可言，自以为不贪公家一分钱、不拿村社一分钱、一心一意为村民谋利益，就不会犯罪。如：原狮岭镇振兴村十四经济社社长毕某，以为经济社牟利为目的，多次主持召开村民会议，未经批准，决定将该经济社部分土地以公开拍卖方式，永久转让土地使用权，为该经济社非法获利600多万元。后毕某被法院以犯非法转让土地使用权罪判三缓刑，并处罚金二万元。
(三)村、社务不够公开，权力不透明，缺乏监督制约机制是农村干部职务犯罪的根本原因
当然，近年来经过各级政府的共同努力，村、社一级基本上实行了“社账村管、村账镇管”的严管措施，使得暗箱操作、滥施权力、缺乏监督等现象大大减小，有效地杜绝了这类案件的发生。
(四)宗族派性争斗，引发矛盾冲突，导致农村干部职务犯罪
许多农村，村干部之间为争夺村主任大权，不同姓氏派别之间相互告状明争暗斗，选举时拉帮结派破坏选举，掌权后厚此薄彼。有的村会计、出纳员与村支书或村委会主任存在特殊裙带关系，他们相互串通，对违法违纪现象守口如瓶。有些村干部凭借家庭势力当上村干部后大耍特权，只要群众稍有不同意见，就打击报复。致使群众即使知道自己的合法权益被侵害，也敢怒不敢言，为部分村干部长期违法犯罪提供了便利条件。
四、预防农村干部职务犯罪的对策
(一)加大法律法规和政策的宣传力度，使群众懂法守法
当今农村，普遍存在着村民学历层次低、学习主动性差、小农意识重的现象。尽管有村民会议、学习会等，但这些会议只用于议事，不用于学习。因此，法律、法规、政策未能得到有效的学习和宣传。由于对政策和法律的不正确理解，往往容易引起上访。如新华街某村村民，拿着国家新出台的有关征地方面的政策，到检察院上访，质询十多年前该村与征地单位签订的征地合同的合法性，并以此为由，怀疑当时的村干部贪污受贿，继而举报。因此，我们必须加大对农民的法律法规和政策的宣传力度，消除他们的误解，把矛盾解决在萌芽状态。
(二)对有关政策的实施一定要到位
有些通过试点、实践，证实行之有效的管理方面的政策，一定要抓好落实。比如现行的财务代理制度(即村帐镇管、社帐村管)是比较成功的。但是社一级的会计由于历史的原因，普遍存在着社长会计一人担、无会计基础知识、账目管理水平低的现象，再加上没有一个班子，无人监管，以致账目混乱、无法清算。因此“社帐村管”的政策一定要到位，做到票据专管，社的票据要有村的会计填写;社的开支实行“用款申报”制，涉及一定数额的开支，须经村的审批;社的“清算小组”在村委会的指导下，充分发挥好监督作用。在此，建议有关主管部门根据当地的实际情况对“用款申报”制加以细化，并做好监督，务必解决账目混乱问题。
(三)认真抓好村社一级干部的纪律、法规教育
新时期关于加强农村干部、尤其是新当选的农村干部的思想政治素质教育、法律法规知识教育以及反腐倡廉教育有着极其重要的意义。因而有关部门应多点组织农村干部加强“世界观、人生观、价值观”的学习，加强法律法规、政令政策学习，不断提高村(社)干部的综合素质，增强他们的拒腐防变能力，使之成为人民信赖、政府放心的好干部。
(四)严惩腐败分子，维护法律尊严
近年来，随着我区经济的腾飞，某些村干部抵受不住金钱的诱惑而腐败，引起农村群众严重不满。然而，“手莫伸，伸手必被捉!”新华街原团结村村委主任邓某挪用公款案、原岐山村书记黄某受贿案、花东镇鸿鹤村原村委主任张某贪污案、原村治保主任曾某挪用公款案等案的纷纷告破，震慑了腐败分子的嚣张气焰，得到了农民群众的交口称赞。
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