知识产权法考试参考论文题目
1、综述：知识产权的客体（抽象）
2、综述：知识产权的保护模式（权利及其实施）
3、综述：知识产权的客体与保护模式之关系
4、综述：物的分类（如古罗马法关于物的分类）
5、综述：物权的保护模式
6、综述：物权的客体与物权保护模式之关系
7、综述：服务的分类——从服务贸易的角度
8、综述：服务与信息
9、综述：信息与财产
10、综述：信息之上的权利
11、综述：作品与人格
12、综述：原件、复制品（临摹）与知识产权的行使
13、综述：数据库之上的权利
14、综述：著作权之内容
15、综述：专利权之内容
16、综述：著作权内容与专利权内容之区别
17、综述：商标权侵权理论与案例
18、综述：商标权和商号权之冲突解决
16、综述：未注册商标与权利
17、综述：非物质文化遗产的保护模式
18、综述：商标与平行进口
19、综述：商品化权的权利性质以及案例分析
20、综述：商业秘密的保护模式以及案例分析
21、综述：遗传资源的内涵、外延以及案例分析
22、综述：遗传资源的归属以及案例分析
23、综述：遗传资源的保护模式以及案例分析
24、综述：传统知识的外延
25、综述：传统知识的保护模式以及案例分析
26、综述：知识产权纠纷的多元化解决机制以及案例分析
27、调查：各地地理标志的保护现状与对策以及案例分析
28、调查：各地传统知识的保护措施与问题以及案例分析
29、调查：民间文艺的保护措施与经济效益的实现以及案例分析
30、调查：城市知识产权战略
31、调查：企业知识产权战略
中国知识产权案件审判：“透明”助推“精细” 2007年09月07日 09:36 来源：人民日报 9月6日上午，最高人民法院最大的法庭——第一法庭，一起无效专利再审案件正在审理。旁听席上，国家知识产权局专利复审委员会的100余名审查员神情专注。 在我国知识产权案件审判中，公众旁听已成为常态，旁听席上时常还能看见外国人的身影。 知识产权审判的“窗口”，还有一扇开在互联网。2006年3月10日，“中国知识产权裁判文书网”正式开通，截至今年9月5日，共有26633份已生效的民事知识产权裁判文书上网，并以月均近1600份的速度增加。业内人士评价说，文书说理性明显增强。 最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培说，中国的知识产权案件审判，正在经历一个从“粗”到“精”的飞跃。日益提高的“透明度”，则是催化剂，让这个“飞跃”提速。 以庭审“精细化”适应“透明”要求 “法官很会抓重点！法庭调查前，他们归纳出‘四个焦点’，这样双方当事人就不跑题了。”旁听完案件，专利复审委的审查员杜微科这样点评。他已不是第一次旁听专利案件庭审，还曾出庭应诉过。在他眼中，法院知识产权案件审判力度在加大，水平也在提高，审判对社会的影响越来越大。 参加旁听的审查员余心蕾也很有感触。她说，“阳光”下的审判，有利于公众对司法的监督，增强了司法在公众中的公信力。 今天开庭的这起专利再审案，蒋志培担任审判长。庭上，发问、倾听，他游刃有余。今年以来，最高人民法院的知识产权案件开庭几乎每场都有不少人旁听，法官们已经习惯了在一双双专注的眼睛下审案。 增强透明度，是中国知识产权案件审判一直坚持的原则。最高人民法院副院长曹建明多次强调，严格执行公开审判制度，保障包括外国人在内的社会公众能够旁听。他还要求，选择有影响的案例，邀请人大代表、政协委员等代表性人士旁听庭审。 要适应“透明”的要求，蒋志培认为，知识产权案件庭审要做到“精细化”，一要抓事实。原告的权利及范围，被告是否侵权、程度如何，涉案的技术问题，法官都要查清楚；二要抓程序。让当事人双方充分辩论，让证据说话，程序保障审判的客观公正；三要抓损害赔偿额计算。尽量查清侵权带来的损害，使侵权人付出应付的代价。 今天这起案件，是最高人民法院今年受理的65起知识产权再审案中的一起。这个数字，已相当于去年全年受理的知识产权再审案件数的88%。蒋志培说，上级法院加大对下级法院的监督进一步保障司法公正，也是知识产权案件审判“精细化”的一个重要表现。 案件“粗审”现象必须改变 近年来，知识产权案件大幅持续上升。2002年到2006年的5年间，全国地方法院受理知识产权民事一审案件年均增长17.06%；2007年上半年，全国法院新收知识产权民事一审案件8405件，同比上升22.02%。 新类型案件也不断涌现，涉及诉前临时措施、网络著作权和网络域名、植物新品种、集成电路布图设计、反垄断等内容。 “这不仅体现了我国知识产权保护事业的快速发展，也给法官审案带来挑战。”蒋志培说。 多年从事知识产权审判，蒋志培认为知识产权诉讼存在“三粗”：一些当事人及代理人诉讼能力不高，对专业技术及相关法律缺乏相应的素养；一些法院审理过程较粗，有的事实审查不够准确，有的质证不够严密，还有的专业技术知识掌握不够深入；一些判决文书质量不高，比如，裁判理由说理不够充分，论证不够严密；事实归纳不够，证据简单罗列；引用法律条文不准确等。 蒋志培认为，无论是加入WTO后来自国际上的外力，还是建设创新型国家的内压，“粗审”现象都必须尽快改变，必须尽快实现知识产权案件审判“精细化”。好在知识产权的审判队伍基础比较好。全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人，审判专业化水平进一步提升。 “当然，精细还有一大好处，那就是不容易作弊。”他补充说。 裁判文书公开让法官更慎重 一份裁判文书，是司法最终的产品。 蒋志培说，实现知识产权案件审判的“精细化”，除了庭审外，判决书是另一大突破口。文书要精，要叙事清楚、说理透彻，全面展示论证过程，真正保障当事人对裁判理由的完整知情权，并同时上网公开。一句话，要切实体现“辨法析理、胜败皆明”。 最高人民法院开通“中国知识产权裁判文书网”，提供全国统一的文书公开平台。按照要求，全部生效的民事知识产权裁判文书要及时上网公开，知识产权刑事和行政裁判文书也将逐步实现全面上网公开。 案例，是活的法律。参加旁听的专利复审委员会审查员杜微科认为，它可以直接告诉公众法律保护什么，告诉法律界司法的方向是什么，更好地体现法律的预见性。 裁判文书公开，对法官是一种看得见、摸得着的压力。“只要有这个要求，法官就会更慎重！便于全社会监督。”蒋志培说。 用“精细审判”带动“精细诉讼” 法官、被告、原告，是诉讼的“三角”。蒋志培认为，首先要推动“精细审判”——审理过程精细，文书制作精细，审判结果公正。通过这种“精细”审判，同步带动当事人及其代理人提高诉讼水平。“如果双方在法庭上被法官一问，都没词，这样的审判也精细不了。” 同样的互动，还体现在法院和社会公众的关系上。比如知识产权司法文件的起草，近年来最高人民法院制定的所有涉及知识产权问题的司法解释，起草过程中都要广泛听取各地法院、相关部门、专家学者和社会公众的意见，并将草案上网公布向社会广征意见，通过后，也会及时通过媒体或者网络予以公开。 蒋志培说，这种基于“透明度”的良性互动，让知识产权从“精细审判”走向“精细诉讼”。由此，整个国家的知识产权意识和保护水平都会得到提高。(吴兢) 【编辑:邱观史】 图片报道 更多>> 图：“政坛帅哥”阿披实当选泰国总理 毛泽东演员网选出结果 河南一法官夺冠 图集：2008年度十大疯狂
论知识产权的法律冲突
摘要：知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。
知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”[1]，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。
一、知识产权的地域性与国际性
知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留[2]。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。
当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。
然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”[3]。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。
综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实” [1]（P402）
二、知识产权的国际性与法律冲突
法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。[4] 知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。
法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。
就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。
至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”[5]。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则[6]”的观点也就根本无从谈起。
三、知识产权地域性突破与法律冲突
应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。[1]（P410）因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。
另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定[4]（P154）。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定[7]，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。
四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突
对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权[8]。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作[9]。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理[10]。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。
由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。[7]（P225）例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。[11]在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了……知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生[12]”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”[13]，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。
总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。
五、 结语
至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。
论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析
[摘要] 在经济全球化进程中,知识产权保护已经成为国际贸易中最为重要的问题之一。知识产权贸易在国际贸易中所占的比重日益增大，作用更加显著，随着加入世贸组织，重视和加强对我国知识产权保护，培育国民的知识产权意识，对于我国的健康、稳定、持续发展国际贸易具有重要的现实意义。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。
[关键词] 知识产权保护保护战略
知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。根据我国知识产权法的相关法律规定，公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权，以及其他科技成果权等。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要，它不但激励发明，创新知识，而且可以引进先进技术和资金，加快配置技术创新资源，促使新技术商品化和产业化。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。
一、知识产权保护与国际贸易的关系
知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映，是新经济发展的必然产物；根据马克思的剩余价值学说，只有物质资料生产才能产生剩余价值，而知识产权作为一种非物质经济本身不产生剩余价值，只有参与物质生产部门的价值分割才能产生价值。在国际贸易的过程中，一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格，而提高与知识相关的非物质经济部门的价格，从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易的不断发展，知识产权在国际贸易的地位越来越重要，国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论，其重要性可见一斑。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中，形成了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）简称《TRIPS》协议；1995年世贸组织成立，《TRIPS》协议同时生效，2001年我国加入世贸组织，《TRIPS》协议也当然成为我国知识产权保护的重要准则。知识产权保护对国际贸易将产生重要的影响。
1.重视知识产权保护有利于我国对外贸易的健康发展
众所周知，对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，商品和服务的知识含量和技术含量越来越高，其中涉及知识产权的商品占有较大的比重，且这个比重还在不断攀升。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展。
2.知识产权保护对发展中国家的不利影响
在弗农的产品生命周期理论中，一般来说，一个国家的工业都将经历以下四个阶段：第一阶段，创造新产品，进入国内市场；第二阶段，国内市场饱和，向国外市场出口；第三阶段，对外投资，向外国市场提供产品；第四阶段，外国生产，向母国市场出口。从发达国家角度说，当处于产品周期的二、三阶段时，它会极力支持自由贸易；而当到了第四阶段时，国内市场的产品为进口产品所替代时，该国产品的市场地位开始衰落，其市场占有率受到挑战。此时，它会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中国家而言，无疑是有失公平的。这样知识产权的保护无疑扩大了发达国家与发展中国家的差距，贫富差距愈加严重。
二、当前我国国际贸易中知识产权保护面临的问题
我国是世界上最大的发展中国家，随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段，市场经济制度还有待完善，在国际贸易中，我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。
1.知识产权保护意识比较薄弱
企业对知识产权保护意识薄弱，我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目，而申请的专利数却不到10%，企业较为重视有形资产的保护，却忽视了其作为无形资产的保护，从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及很多方面，包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生；景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密，国内大量的知名商标在国外被抢注。因此，在大力保护国外的驰名商标时，应加强对国内驰名商标的扶植与保护。
2.知识产权人才缺乏
国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门，没有专门负责知识产权工作的人员，真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端，要么处于极其被动的地位，要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作，因为专业人才的缺乏而无人胜任。
3.与知识产权保护相关法律亟待完善
我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为，许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约，但我国目前还没有出台反垄断法，知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样，我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态，从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。
三、我国加强知识产权保护的对策
在国际贸易过程中，各国都非常重视知识产权的保护，制定了行之有效的法律保护制度，来保护自己的经济利益。对我国而言，知识产权保护是一个涉及面较广的系统工程，虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度，但真正从国民意识上重视知识产权问题还需一个过程。就目前看，应该做好以下方面工作：
1.实施国家的知识产权保护战略
(1)政策倾斜，资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时，采取有力措施，保证专利制度各项奖酬的兑现，重奖一些重大发明专利技术。在资金上，面对“入世”后的新形势，各级政府都应建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术，如火炬计划、星火计划、高新技术产业化、技术改造项目、新产品开发项目等各种科技和经济计划项目。
(2)加强立法，完善法律。知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨，进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。 同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用，打击和防范群体侵权、反复侵权行为。巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护。提升我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平，促进社会主义新农村建设。强化知识产权司法保护，认真落实知识产权司法解释，依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。
(3)重视人才，培养人才。科技以人为本，人才是国家的第一资源。国家间的竞争实际上是人才的竞争，谁占有的人才越多，谁就能在竞争中获得优势，取得胜利。近年来，跨国公司已经加大了对中国本土人才的争夺，中国企业如果还不加强对人才的重视，将会失掉企业未来发展的动力源泉;同时，企业还应该加快深化自身的人才制度和结构变革，培养自己的人才队伍。要多渠道、多层次地开展人才队伍培养工作，特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度，全面提升知识产权工作水平，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。继续加强对各级政府领导和企事业单位负责人的知识产权宣传与培训工作。
(4)突出特色，借鉴经验。发展经济有特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来，美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点，其中媒体盗版是重中之重。同时，它们根据现代标准改进美国知识产权法规——特别是刑事惩处手段，包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约，让盗版者及伪冒者在美国受到法律的制裁。
我国也应注重在寻求传统知识资源的联合保护。当发达国家对全球现代工业知识产权“圈地运动”基本完成后，我们的“传统知识”便成为新世纪圈地运动的新目标。中国应当积极运用现行知识产权法律机制，对传统知识资源进行保护的同时，积极寻求国际联合集团式的保护。
2.实施企业知识产权保护战略
(1)树立品牌 ，增强意识。知识经济时代,品牌之“名”越来越在于产品的知识含量之高,企业应保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势,只有企业掌握了过硬的知识产权,才能在市场上推出叫得响的民族品牌,才能在国际市场上占有一席之地;有了自己叫得响的民族品牌,更应该树立品牌保护意识,洞悉跨国集团在我国运用的品牌战略,以品牌的国际化带动知识产权战略。不仅要利用国内的资源条件和市场,更要充分利用国外的资源与市场,进行跨国经营,使我们的品牌发展成为全球化品牌。由于我国的一些企业在早些年没有商标保护意识,大量的国内驰名商标被在国外抢注,例如“同仁堂”“青岛啤酒”等,使这些企业在国外的发展受到了重重阻力,因此我们要吸取这些教训,要时刻注意自己的驰名商标的保护问题。否则无异于在扼杀企业在国外的发展之路。
(2)加强申请，促进保护。据报道,仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。因此我们应从多个角度、立体地实施专利保护战略。实施专利保护战略作为企业发展的护身符已是我国企业的当务之急。
第一，成立专门的知识产权机构,建立专利信息中心收集信息,构建知识产权保护网,通过专利信息中心,对与本企业产品相关的专利作分类管理。据世界知识产权组织(WIPO)统计表明,每年新技术发明创造的90%以上都会在专利文献中检索到,所以我们可以不断地更新我们的专利资料库,对相似技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析,在不构成侵权的情况下,使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势,为创新项目提供方向,保持研究开发中的合法性。
第二，提高专利申请率，设置专利网战略。对每一项创新方案都申请一项专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利,并且技术开发本来就是一个不断升级的过程,因此当一个企业拥有自己的自主专利权时,应通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。
（3）加大创新，提高效率。实施企业知识产权战略,必须加快建立企业技术创新体系, 增加知识产权的产出量，形成企业在技术创新和科技投入中的主体地位。一要在企业技术创新过程中确立知识产权的概念,充分利用知识产权文献,注意发现、申报和形成知识产权;二要加强企业技术中心建设,使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体,成为吸引、凝聚科技人才,调动和发挥其积极性和创造性的平台;三要加强产学研合作,按照“利益共享、风险共担”的原则,共同开发新产品和新技术,建立研究所和实验室,共同培养技术人才。
参考文献：
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[2]黎 奔 刘路遥 卢鹏论:WTO框架下国际贸易中的知识产权滥用问题[J].商场现代化，2007（1）
[3]丁永刚 张海鹏:论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析[J].商场现代化，2007（5）
其他相关文献：
1.《知识产权与国际竞争》 中国科学技术促进发展研究中心 中国财政经济出版社
2.《中国：直面国际经济摩擦》刘力 中国大百科全书出版社
3.《知识产权学术前沿问题研究》南振兴 中国书籍出版社
4. 《以制度和秩序驾驭市场经济》 洪银兴著 人民出版社
5.《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编 上海人民出版社
6.《我国知识产权贸易存在的问题及对策》李浩 《国际贸易问题》2005/11期
7.《知识产权保护：中国式跨越》刘勇 《国际技术贸易》2005/3期
8.《跨国集团在华知识产权战略研究》吕文举 《国际技术贸易》2005/4期
9.《知识产权保护的“西学中用”》 《国际技术贸易》2006/1期
10.《中国知识产权战略若干问题》 郑成思 《新华文摘》2006/15期
11.《知识产权-民营企业出口绕不过的壁垒》 夏瑞林《对外经贸实务》2004/6
12.《建立大类出口商品技术标准预警机制的建议》 江榕 《对外经贸实务》2003/9
13.《广州市大类出口商品技术壁垒预警机制的建立及改进》 江榕等 《世界标准化与质量管理》2004/11期
