试论民间文学艺术的知识产权保护
序 言
人类创造了历史，历史也抚育了不同肤色、不同信仰的各个民族。在漫长的历史发展进程中，人类不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。民间文学艺术，是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要表现形式，是维系各民族生存发展的充足动力和不竭源泉。民间文学艺术已成为区分世界不同民族的重要标志之一。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。由于在权利主体、权利内容等诸多问题上的复杂性，目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。
在我国，民间文学艺术流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。
然而 ，在我国学术界和立法界对于民间文学艺术保护的研究，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。理论界关于如何对民间文学艺术提供保护，有两种互相冲突的代表性观点。一种观点反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种观点则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。世界知识产权组织最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。
本文认为对民间文学艺术应该以传统的知识产权保护为基础，同时加强特殊立法保护，主要分为五个部分加以阐述。
第一部分，笔者主要对民间文学艺术保护进行概述。首先对民间文学艺术的界定加以重点阐述，因为无论从国际立法、区域立法、国内立法，还是我国的现今理论界，对于民间文学艺术的称呼不一。有的学者将其等同于民俗，有的学者将其与民间文学艺术作品划等号等等。笔者在把民间文学艺术与民俗和民间文学艺术作品区分的基础上，认为民间文学艺术是指一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。认为民间文学艺术是民俗的重要组成部分，而民间文学艺术与民间文学艺术作品也是包含关系，即民间文学艺术包括了民间文学艺术作品。其次；对民间文学艺术的特点、范围及其保护的必要性加以阐述。
第二部分，阐述民间文学艺术的知识产权法律保护的渊源与发展历程。主要从对其知识产权保护的立法背景谈起，同时对其国际条约、区域立法加以考察分析和对比。
第三部分是本文的重点，第一点主要对民间文学艺术与知识产权联系与区别加以澄清，首先民间文学艺术与知识产权的联系包括他们都有非物质性、可复制性和法定性 。对于民间文学艺术与知识产权的区别有他们的权利性质不同、客体范围不同、创新的标准不同、权利主体的确定性不同以及他们的时间性不同，从这五个方面全面加以分析。第二点是对利用著作权保护民间文学艺术的反思加以探讨。
第四部分，从中央到地方立法两个方面，对我国民间文学艺术保护的现状加以阐述。
第五部分，是如何对我国民间文学艺术知识产权保护完善的构想。在关于对民间文学艺术的立法保护方面，在我国理论界有两种观点，一种是民间文学艺术不同于传统的知识产权客体，其属于新型的知识产权客体，应该利用特殊立法保护；另一种观点认为应该利用现有的知识产权制度，特别是著作权制度加以保护。本文认为，由于民间文学艺术保护的特殊性，在我国理论界的研究还不深，理论的储备还不够。为了更加及时地对民间文学艺术加以保护，必须完善现有的知识产权制度。本文试从著作权、专利权和商标保护三个方面加以分析，希望对未来的知识产权立法方面有所帮助。同时建议国家立法部门尽快出台对民间文学艺术的特殊立法保护，形成以传统的知识产权保护为主，以特殊立法为辅的新型立法机制，以期对我国的民间文学艺术保护作出应有的贡献。
第一部分 民间文学艺术知识产权保护概述
一、民间文学艺术的概念和特征
（一）民间文学艺术的概念和内涵
对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的区分。
狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，包括民间文学(神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、民间小说)、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“Traditional Literary and artistic productions”。[1]
广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，有着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“Folklore”。
应当说，“Traditional Literary and Artistic productions”是被涵盖于“Folklore”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“Folklore”的涵义。Folklore一词是英国学者汤姆斯(W. J.Thoms)于1846年将Folk(民众)和Lore(知识)合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”，后来也为我国民俗学界所采用[2]。Folklore植根于群体意识和精神在社会中的口头和非文字化传承活动，它可以泛指基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况）所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，即民俗，也可以特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。[3]
就Folklore的语源来说，据费孝通先生的解释，Folk并不是普遍意义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、“乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思：Lore作知识或学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近[4]。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的Folklore，本来意义是传承的精神文化或口承文艺。[5]
值得注意的是，Folklore意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的Folklore已经包括了任何一种能够被群体“传说”的文化现象。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，Folk加lore就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化(包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术)、习俗和节日(包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈)三大类。[6]
澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔.普里博士认为：所谓“民间 (Folk)”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自己的传统；“传说(Lore)”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它既包括文化的观念方面(如习惯、习俗、仪式)，也包括文化的创造方面(如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术)，因此，文化可以被视为由一群人保留下来的传统。[7]
该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即Folklore是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，Folklore总是与传统知识(Traditional knowledge)相提并论的。由于在字面上，Folklore(民众的知识)与Traditional Knowledge(传统的知识)谈不上有明确的差别，这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结果。联合国教科文组织专家格雷厄姆、杜特菲尔德在其相关研究报告中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他文化创作和表现形式(这些东西倾向于被认为是Folklore的元素)。依据一位专家的观点，传统知识(或其称之“传统环境知识”)是“一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。”
至于Folklore，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最早可回溯至20世纪70年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔.布莱克尼所言：“传统知识的表述……是顺应那些批评Folklore之狭隘性的观察家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。Folklore以在版权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。”
UNESCO(联合国教科文组织)和WIPO(世界知识产权组织)是开展Folklore保护的两家机构。UNESCO因其在文化上的取向而当然地涉足其中。该组织对于Folklore的定义如下：“Folklore(传统大众文化)是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份：其标准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术融在一起的。”[8] “因而，Folklore在传统社群中可以有多种多样的形式表现，包括(I) 音乐、舞蹈和其他表演艺术；(ii)历史和神话传说；( iii)设计和符号；和(iv)传统技术、手工艺和艺术作品。
美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术，信仰、工作和休闲的传统方式、装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。
根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(一)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(二)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(三)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(四)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(五)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护的Folklore只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。
在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学艺术只占民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作。它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[9]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化。比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。
笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中己经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。把民间文学艺术同民俗与民间文学艺术作品区别开来，民间文学艺术是民俗的下位概念，而民间文学艺术又是民间文学艺术作品的上位概念，为了更加完善民间文学艺术的知识产权保护，对于属于以作品形式显现并且符合著作权保护客体条件的，应该由著作权保护。这样才能使我们的立法立足于现实世界，才能使我们的法律有效的规范现实生活。
基于以上笔者的讨论，我认为“民间文学艺术”这一概念应该做如下界定：民间文学艺术是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善、反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。
民族神话与民间文学的相互关系
民间文学 广大劳动人民的语言艺术——人民的口头创作。它包括神话、民间传说（见中国民间传说）、民间故事（见中国民间故事）、歌谣、民间叙事诗、说唱文学（如平话）、谚语、谜语等体裁的民间文学作品。
民间文学的特征
①口头性。用口头语言创作和传播是民间文学的一个主要特征。在过去漫长的历史时期中，广大劳动人民不能使用文字，他们只能用口头语言去构思、表现和传播。现在，大多数人已经认识文字，但不少的场合，他们仍然要用口头语言歌咏或讲述广大人民熟悉的、千百年来民间传承的文学形式，如故事、歌谣等。
②集体性。民间文学作品，是群众的集体创作。所谓集体创作，既包括作品内容的思想、感情和想象，形式和艺术表现以及作品的所有权等诸方面，更包括整个创作和流传的过程。有些作品，在不断传唱或讲述的过程中，受到无数唱述者的加工、琢磨。所以，民间文学作品一般无法署名。有一些民间文学作品，经群众中具有优秀才能和丰富经验的歌唱者、说故事人的加工，具有一定的个性，但其个性是能够与广大群众口头创作的集体性融和在一起的。
③变异性。由于口头语言的不稳定性，民间文学作品在流传和讲唱的过程中，常常因时间、地域、民族的不同，以及传播者的主观思想感情和听众的情绪变化等因素，而有所变异。这种特征是上文所述的口头性、集体性所产生和自然的果实。
④ 传承性 。民间文学同风俗习惯一样，一般都靠行动、语言传播和继承。这种群众集体传承的文化具有不可低估的生命力。德国16世纪的民间故事《约翰·浮士德博士的一生》不仅在当时深为人们所喜爱)，后来也一直在民间流传，成为后世作家（如歌德）创作取材的源泉。
⑤直接的人民性。在衡量文学的价值时，往往提出“人民性”的概念。在这个意义上，人民的口头创作有它的巨大优越性。民间文学的作者是历史的创造者，又是它的见证人。具有优越的人民性的民间文学，内容相当广阔，它蕴藏和放射着人民的英雄主义、爱国主义、乐观主义、人道主义和献身精神等崇高思想和美德。民间文学不仅表现了人民的痛苦和希望，也表现了他们的典范人格和崇高品质。
⑥优越的艺术性。民间文学是一种特殊的文学，一种用语言以及兼用表演的艺术。它必然在某些方面具有艺术的特点。散文故事、叙事诗等大都有人物、情节，长诗、短谣以及部分谚语、谜语，大都有一定的句式和韵律，小戏有故事情节与对唱形式等。但仅仅这些还不能完全证明它的艺术性。许多民间文学作品还有独自的和优越的艺术特点。中国近年陆续发现的兄弟民族史诗，其艺术成就使世人惊异。至于那些多得数不清的情歌和抒情歌谣，在表现欢乐和痛苦的情思上 ，往往超越作家的同类作品 。而那些短小的故事 、谚语、歇后语，真正使思想、经验、智慧凝缩得像 5个指头捏紧的拳头 。从风格上说，朴素、简练 ，是一般民间文学的特点。总之，民间文学的艺术特色和优点是多方面的，有的还是不可企及的。
民间文学与社会生活的密切关系
民间文学是广大人民长期社会生活的产物。它凭他们社会生活的需要产生和流传，它反映了他们各方面的生活和有关的思想、感情，它直接或间接地为他们的生活服务——给以知识 、教诲 、鼓舞和希望，其中有些本身就是生活的构成部分。与一般专业作家文学相比，在这一点上，民间文学有其独特性。由于它的作者人数众多和生活在底层，他们能够更广泛、深切和精确地反映社会生活。它的社会功用，也和书面文学颇有不同的地方。许多民间谚语就是劳动人民生活和劳作的教科书。不少劳动歌，是他们在各种劳作中调整呼吸、动作和鼓舞情绪的不可缺少的东西。许多世代相传的古老神话和传说，不但传述了一定的历史知识，还培养着国家民族团结的感情。许多保卫乡土、保卫祖国的英雄传说，永远给予广大人民以鼓舞力量。
民间文学与作家书面文学
民间文学与专业作家的书面文学在内容与形式方面有很大歧异。但这两种文学既各自独立又相互影响。从来源说，它们的共同根源是原始文学。在没有阶级的社会里，文学的一些种类——神话、歌谣、传说大抵已经产生，这是氏族和部落大众共有的文学。阶级社会形成后，替上层阶级服务的文艺专职人员以及史官、诗人和宗教执行者产生了，文学日益书面化。与原始文学的传统距离远了 。但是 ，广大的下层人民因为被剥夺了文字的使用权，基本上仍沿用着原始文学的传统，并随着社会生活的前进加以变化。这两种本来同一发源的文学的性质和面貌，在长期的阶级社会里呈现出极大的不同，形成对抗或对立的状态。 另一方面，这两种文学又互相影响。不但有不少民间文学作品被记录下来成为书面文学；而且，不少书面文学的诗歌、故事、传奇、小说等体裁，往往也是由民间文学发展而成的。至于书面文学取材民间文学或用它作“词藻”的，就更多了。同时作家的书面文学，在思想、想象和语词等方面也多少对民间文学起过一定的影响。到了现代，由于社会、政治、经济、文化和人民的生活、思想等的剧变，两种文学互相影响的地方就更加增多。 各民族民间文学的交流、影响 民间文学是多民族的民间文学，各民族的民间文学存在着相互交流、影响的明显现象。不同民族在文化上互相影响和互相促进。在中国，汉族的民间文学，与各民族民间文学交错着、联接着。特别是那些民族间接触较早或居住交错、比邻的民族所产生影响或承受影响的痕迹更为显著。 各民族之间民间文学的接受影响，大都是以自己民族的生活和文化为基础，对它进行选择、取舍、改造、加工。他们尽力使它民族化。这是民族间文化交流影响的自然法则。
民间文学的世界关系
民间文学的某些体裁，如民间故事，在国境以外，甚至在地理上相隔较远的地区，民族的民间故事 、传说和谚语等 ，不仅有许多构思 、表现手法相似，有的故事连基本的人物、情节都相同或相似。像灰姑娘型故事、天鹅处女型故事等"世界大扩布"的民间叙事作品，就属这一类。此外，像故事或叙事诗里，某些构思或部分情节相似的，可能是直接或间接受别的民族影响的结果。如中国与邻国印度、朝鲜、日本等，就有长久的文化上的交往。因此，中国的民间文学与那些国家的同种类作品的关系相当密切。从民间文学的互相交流、影响现象看，世界各民族的文学及文化的交流是源远流长的。 民间文学的研究 民间文学是国家、民族中广大物质财富生产者所创造和拥有的精神财富。它不但有自己的思想内容和艺术形式，也有它独特的表演过程和传播方式。对民间文学进行研究的学科称为民间文艺学。它的主要任务是对各类民间文学作品进行的探索和阐明，或对它的历史进行清理和论述。近年来，学术界把民间文学作为民族文学的重要部分给予科学的探索和确当的叙述，给予民间文学以应有的地位。 民间文学的搜集、研究与文化史以及文化学的关系，同样是密切的。文化史和文化学的探究、叙述应该以世界的或民族的整个文化为对象。要叙述一个国家的文化史或文化学，决不能抛掉民间文学这种重要的精神文化产物，否则，不仅概括不周全，还可能影响到对整个文化现象评价和叙述的准确性。
