明星或者其他公众人物代言广告，这种现象早已存在，国外早已有之，然而，近年来新兴医院事件、亿霖事件、SK-Ⅱ化妆品事件、藏秘排油茶事件等等层出不穷，这些事件使得公众熟知的明星们站到了风口浪尖上。尤其是去年的三鹿奶粉事件，这些事件将公众的目光聚焦到了广告代言人的法律责任问题上，使他们成为了社会舆论的焦点。笔者不怀疑媒体有炒作之嫌，但基于职业习惯，更有兴趣将明星“代言门”问题引入法律场域加以思辨。
一、明星代言是法律问题还是道德问题
在市场经济的运作中，消费需求与市场的占有份额往往成为企业的追逐对象，明星和品牌合作自然也无可厚非，最好的结果是：品牌借明星之力提升了自己的知名度，明星也借品牌的推广增加了媒体的曝光度，提升了自己的价值。然而，由于代言广告过分夸大产品的功能与品质，在客观上误导了消费者，而且由于给部分消费者造成了人身以及财产方面的损害。在谴责商人无良、政府失察之余，我们更须意识到这样一个问题：明星代言是法律问题还是道德问题。
我们知道，明星代言产品或者品牌，是要收取不菲的代言费的，而这笔代言费并非像明星们认为的那样：是商家自己出资给付的。而事实上， 这笔费用最后会计入产品或者服务价格之中，最终由广大消费者埋单。因此，虽然，代言明星没收消费者钱，也没做产品，更没卖产品，根据现有法律体系从技术上分析，明星与消费者之间并不存在法律关系；既然二者之间没有法律关系，就无需承担法律责任。也就是说：明星代言引起公众指摘，仅仅是一个道德问题而非法律问题。然而，利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，显然违背了法律的宗旨，法律技术的适用结论与法律原则的内在精神发生了背离，不能就以此表明纯粹根据法律技术推理的合理性。
这首先关涉到法理学上法律调整对象的理论。一般认为，法律对社会生活的规制不是无界限的，法律必须尊重道德、宗教等社会规范。此固有理，但法律与道德存在交叉领域，一些重大的、关乎公益的道德问题往往也上升为法律问题。据利益与风险相一致原则可知，这不但是起码的商业伦理，也是基本的法律精神。不能仅仅放任处于彻底的商业逻辑支配之下，更应该将其行为纳入法律调整范围，并且在具体规范设计上寻求权利与义务的对等、利益与责任的平衡，在明星广告泛滥的当下，具有理论上的正当性和事实上的合理性。
二、明星代言承担何种法律责任
十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上，《中华人民共和国食品安全法》以158票赞成、3票反对、4票弃权获高票通过。该法第五十五条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。但是，《食品安全法》毕竟是特殊法，适用的范围也更加有限，除此之外，我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。
基于此，笔者主张再从民法的角度进行具体审思。民事主体之间相对性的法律关系，主要有合同和侵权两种主要类型。根据合同法，合同的核心要素是意思表示，其成立是要约与承诺的合意，但明星代言的本质与合同迥异。首先，明星与特定的消费者并不属于合同的相对方，主体不适格；其次，明星代言并不具有意思表示的因素， 更没有与消费者形成某种法律关系的意图；再者，明星代言通过媒体向不特定的公众发布，这与要约针对特定相对人的特征不符。那么明星代言是否适用侵权法那？毒奶粉致婴儿肾衰竭，属于产品责任这一特定侵权类型，法定责任主体是制造者和销售者。从字面上看，代言明星并不在责任主体之列，根据“法无明文不加责”的原则，法律上似乎无从非难明星。
笔者以为，法律具有明显的滞后性特征，仅仅靠道德来调整是不足以维护大多数人的权益的。不能让代言问题产品的明星们的行为游离于法律责任的藩篱之外。但是，侵权的救济手段也面临着一定程度的问题：若为一般侵权，那么即使存在问题产品，存在对公众的致害后果，但是这种后果与明星的代言行为似乎毫无因果关系，所以不属于一般侵权，而在几种特殊侵权的规定中显然也没有规定这样的条款。
然而不问良莠唯利是图的代言行为已经使得伪劣产品大行其道、流毒更广，从损害控制的目的出发，明星代言需承担一定的“准侵权责任”。而法律技术上的问题我们可通过扩张解释来实现。
1、主体上的扩展解释。在如潮水般的代言广告中，我们发现不仅仅是明星，在关系到人体健康的食品、药品领域甚至所谓的专家、学者也不乏之，如果仅仅局限于明星这一狭小领域，显然不能达到良好的规制效果。所以应该对“明星”做扩张性解释为：为公众所熟知的，能够对人们的心理起到一定引导、暗示作用的社会公众人物。
2、通过对产品责任规范进行目的性扩张解释，将代言行为视为“准销售行为”。这种主张绝非荒谬。其一，收代言费时依据商业规则，代言产品出现事故时却援引道德庇护，这种双重标准有违“利益与风险相一致”原则。其二，高额的代言费意味着明星对产品瑕疵有较高的注意义务，明星在代言时即应当对可能的产品责任有一定预见。其三，明星代言行为属于间接致害行为。人类步入信息社会以来，明星借助各种媒体已深入社会生活，吸聚公众信赖，其代言行为对消费行为的诱导或强制作用不容否认，社会观念上已逐渐认定明星代言与产品损害之间的间接因果关系；同样是具有合理公信力的中介行为，明星代言也应与时俱进地纳入侵权法视野。
3、对于明星代言行为实行差异性的归责原则。根据法学上的共同侵权理论，若明确规定代言问题广告当然承担连带责任显然过重。我们也必须注意到，在产品责任中，明星与制造者、销售者所处的角色、地位毕竟不能一视同仁。认为广告代言人的责任应该不同于生产商的产品质量责任，明星应当承担相应的过失责任，可能导致让明星去承担生产商的责任，因此承担“差别责任”。
这种“差别责任”应当将广告代言的法律责任种类扩大到绝对责任、严格责任或无过错责任，而不仅仅是“过失责任”。食品安全法规定的“连带责任”本质上仍属于民事上“过失责任”的范畴。
首先，依笔者之见，应当区分明星的主观心态并依据广告代言人他或她所代言的产品与人的权利的密切程度的不同或广告对象的不同来详定法律责任，而不是一般意义上的“相应的过错责任”。 一般说来，食品和药品，这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权，对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任、”才符合“损益相抵”的原则。从这个角度讲，食品安全法规定的“连带责任”还是有些偏轻，而不是过重。这样做是不是太严格了呢。一点都不严格，在有些国家，食品代言就是要承担刑事责任的，有些国家干脆规定严格禁止代言药品广告。
其次，还应当从广告对象角度来考虑问题，而实行差别责任。比如对象为儿童或老年人的广告，其责任就应当加重。这个原则在很多国家就是这样适用的。这种差异性也应当在具体的责任承担方式上有所对应。比如代言内衣广告的责任应当重于代言外衣广告的责任。与此类似，代言与皮肤密接触出的化妆品广告的责任就应当重于代言其他与人身没有接触的产品的责任。
如果确无过错，则应当在实际取得代言费的范围内承担有限补充责任，在制造者、销售者或保险公司（如有责任险）无力赔偿情况下始引发这一责任。从合理分配责任的角度来看，较之比照产品责任的思路，也更为合理。
很多明星关注的不是实际效果怎么样，而是能赚到大笔money，又经常在电视露面，进一步提升自己的名气；很多人关注的不是这个产品真的好用真的好喝，因为他是明星代言的，比如说各种花生牛奶其实不差不多嘛，但是代言的不一样，大家买的时候感觉也不一样。
作为世界饮料业两大巨头之一,100多年来与可口可乐上演了一场蔚为大观的两乐之战。两乐之战的前期，也即上世纪80年代之前，百事可乐一直惨淡经营，由于其竞争手法不够高明，尤其是广告的竞争不得力，所以被可口可乐远远甩在后头。然而经历了与可口可乐无数交锋之后，百事可乐终于明确了自己的定位，以“新生代的可乐”形象对可口可乐实施了侧翼攻击，从年轻人身上赢得了广大的市场。如今，饮料市场份额的战略格局正在悄悄地发生变化。
百事可乐的定位是具有其战略眼光的。因为百事可乐配方、色泽、味道都与可口可乐相似，绝大多数消费者根本喝不出二者的区别，所以百事在质量上根本无法胜出，百事选择的挑战方式是在消费者定位上实施差异化。百事可乐摒弃了不分男女老少“全面覆盖”的策略，而从年轻人入手，对可口实施了侧翼攻击。并且通过广告，百事力图树立其“年轻、活泼、时代”的形象，而暗示可口的“老迈、落伍、过时”。
百事可乐完成了自己的定位后，开始研究年轻人的特点。精心调查发现，年轻人现在最流行的东西是酷，而酷表达出来，就是独特的、新潮的、有内涵的、有风格创意的意思。百事抓住了年轻人喜欢酷的心理特征，开始推出了一系列以年轻人认为最酷明星为形象代言人的广告。
在美国本土，1994年百事可乐500万美元聘请了流行乐坛巨星麦克尔·杰克逊做广告。此举被誉为有史以来最大手笔的广告运动。杰克逊果然不辱使命。当他踏着如梦似狂的舞步，唱着百事广告主题曲出现在屏幕上时，年轻消费者的心无不为之震撼。在中国大陆，继邀请张国荣和刘德华做其代言人之后，百事可乐又力邀郭富城、王菲、珍妮·杰克逊和瑞奇·马丁四大歌星做它的形象代表。两位香港歌星自然不同凡响，郭富城的劲歌劲舞，王菲的冷酷气质，迷倒了全国无数年轻消费者。在全国各地百事销售点上，我们无法逃避的就是郭富城那执著、坚定、热情的渴望眼神。不过，因为两个外国歌星在中国大陆的知名度并不高，也造成了资源的浪费，在这点上，百事做的稍逊于可口可乐。即使如此，百事可乐那年轻、活力的形象已深入人心。在上海电台一次6000人调查中，年轻人说出了自己认为最酷的东西。他们认为，最酷的男歌手是郭富城，最酷的王菲，而最酷的饮料是百事可乐，最酷的广告是百事可乐郭富城超长版。现在年轻人最酷的行为就是喝百事可乐了。比如，1997年北京饮料市场百事与可口占有率为1：10，到99年升至1：2.5，其中绝大部分贡献就是由年轻人做的。总而言之，我们认为百事可乐以新生代喜欢的超级巨星做形象代言人是它广告策略最成功的一点。
百事可乐广告语也是颇具特色的。它以“新一代的选择”、“渴望无限”做自己的广告语。百事认为，年轻人对所有事物都有所追求，比如音乐、运动，于是百事可乐提出了“渴望无限”的广告语。百事提倡年轻人作出“新一代的选择”，那就是喝百事可乐。百事这两句富有活力的广告语很快赢得了年轻人的认可。配合百事的广告语，百事广告内容一般是音乐、运动，比如上述的麦克尔·杰克逊、郭富城都是劲歌劲舞。百事还善打足球牌，百事利用大部分青少年喜欢足球的特点，特意推出了百事足球明星。可谓充满洞察力。
百事可乐作为挑战者，没有模仿可口可乐的广告策略，而是勇于创新，通过广告树立了一个“后来居上”的形象，并把品牌蕴含的那种积极向上、时尚进取、机智幽默和不懈追求美好生活的新一代精神发扬到百事可乐所在的每一个角落。百事可乐是受人尊崇的，百事可乐的广告策略也是值得推崇的。像非常可乐曾以“年轻没有失败”为广告语，广告内容是音乐和运动，也赢得了年轻人的喜爱。作为成功运用广告侧翼战的品牌，百事被我们列为十佳广告策略第三名。
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