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论文比较法是什么

2023-12-06 08:33 来源:学术参考网 作者:未知

论文比较法是什么

演绎法
一种论证的方法。特征是从一般到个别,也就是从一般的原理为前提去论证个别事物,从而推导出一个新的结论。所谓“一般的原理”,包括古今中外经典著作的原理,举世公认的科学原理和定义,还有各种流传较广的名言警句等。

归纳法
归纳方法是经典物理研究及其理论建构中的一种重要方法。它要解决的主要任务是:
第一由因导果或执果索因,理解事物和现象的因果联系,为认识物理规律作辅垫。
第二透过现象抓本质,将一定的物理事实(现象、过程)归入某个范畴,并找到支配的规律性。完成这一归纳任务的方法是:在观察和实验的基础上,通过审慎地考察各种事例,并运用比较、分析、综合、抽象、概括以及探究因果关系等一系列逻辑方法,推出一般性猜想或假说,然后再运用演绎对其进行修正和补充,直至最后得到物理学的普遍性结论。

【比较法】 确定对象之间相似点与相异点的思维方法。
比较法是科学研究中的基本理论方法之一。是进行科学分类的基本前提。客观事物相互区别、又相
互联系:既有相似处,又有相异点。通过比较,既可以具体地了解事物之间的相似,又可以具体地了解事物之间的相异,为进一步分类提供客观依据。
比较法依其自身的特点,分为纵向比较法、横向比较法、纵横结合比较法与理论和事实相比较的方法。纵向比较法是将同一或同类事物在不同历史条件下的具体形态加以比较的方法,具有历史性、时间顺序性以及纵深感的特点,故又名历史比较法。横向比较法是将同一水平横断面上的不同事物,按照某个同一性的标准进行比较的方法,例如,将同是第三世界国家、同是亚洲国家,同是大国的中国与印度作政治、经济、科学文化的比较,就是横向的比较。纵横结合比较法,是将纵向比较和横向比较结合起来进行的方法。通过纵横比较,既可以了解参加比较事物在历史发展中的相似与相异,又可以了解它们横断而上的相同与不同,因而,对于参加比较的事物可以获得更加全面的认识。理论与事实相比较的方法,是将理论研究的结果与观察实验获得的数据进行比较的方法。通过这种比较,可以确定研究所得的结论是否与观察所得的数据相一致,也可以反证数据是否真实。这对科学发现有重要意义。1609年,开卜勒在大量观测的基础上,设想了行星运动可能存在的形式,继之,又将这些设想与所观察到的事实进行比较,结果发现椭园形轨道的设想与观察到的事实最接近,进而发现了行星运动的第一定律。可见,用设想(理论)同事实进行比较,不但有其论证的作用,而且有其深化认识的作用。
比较是科学研究必不可少的思维方法。但是,由于事物的极端复杂性,比较中常常会有遗漏的现象发生。列宁说:“任何比较都不会十全十美”、它常常“只是拿所比较的事物或概念的一个方面或几个方面相比”,所以,总是具有不完全性。要克服比较方法的弊端,就要力求把它置于全面的基础上。

法学论文比较法范文

在法学领域中,比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ,欢迎大家阅读参考!

什么是比较法

一、 比较法的研究对象

一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。

比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。

比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。

对一国法律之间的比较,不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。

比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、

下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。

甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民,已成年,居住在R国。根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩,他提出,本案应适用R国法律。而按R国法律,遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后,其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而,甲的女儿有权根据所有权起诉。最终,甲的女儿胜诉。

在这个案例中我们可以看到:对纽约州法院来说,遗嘱要由遗嘱检验法院证明,遗产的处分需要遗嘱执行人,这是本国法。原告方提出适用R国的法律,这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法,涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件,应适用死者住所地法。同时,如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话,就要涉及到国际公法的问题。我们看到,该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法,我们不可能熟悉所有外国的法律,但通过比较法的 学习 ,大致了解两个法系间的冲突法,我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。

二、 几十年来比较法学的 发展

比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系,还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。

九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展,我认为其原因主要有以下一些因素:

1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位,十九世纪下半期是德国占主导地位,二战后,美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行:(1)美国意义上的司法审查制度,即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在,法国有宪法委员会,德国和俄罗斯联邦有宪法法院,而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。

2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是:(1)它不是独立的法律,其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家,还直接适用于成员国的公民。所以,有人称欧盟的法律不是联邦法,也不是国际法,而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。

3、两个法系融合的加强。现在,大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的,七十年代后英国的加入,加强了两个法系的融合。

4、前苏联法律的解体,俄罗斯联邦的兴起。

5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的,由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。

6、伊斯兰法的改革。这有两个方向,一个是逐步向传统西 方法 律靠拢的方向,一个是更为宗教化的方向。

7、当代中国法律的巨大变化。

8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。

三、比较法 研究 的 方法 论

这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。

(一)、宏观的比较和微观的比较

这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为,宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为,宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为,宏观比较是形式的比较,如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较,集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度,即不同法系或同一法系不同国家的比较,是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。

我们看法学 教育 中经常提到的案例,西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒,我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国,人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国,人们认为还没有成立契约,属于缔约过失 问题 ;而在英国,人们则认为这属于占有问题,或者说实际控制的问题。

(二)、功能比较和概念比较

功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能,就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破,是比较高层次的研究,但并不排斥概念、规则、形式的比较。

(三)、 文化 比较

这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化,应比较不同民族的文化。我个人认为,文化和法律文化究竟指什么,模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响, 传统文化 与法律紧密联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。

(四)、静态比较和动态比较

静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外,还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。

(五)、法律比较的步骤

1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。

四、比较法的作用

一是在立法方面。比较法从欧洲兴起,特别是从比较立法兴起,在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。

二是在法律执行和司法行政方面。例如,《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律,当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。

三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势,法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为,这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实,是必然,在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济,法律是不会全球化的。其实,一些美国法学家也承认,他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。

四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。

五、不同法系和不同社会制度的法律

不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的,是不可混同的。苏联解体前,有的法学家称有三个法系,即英美法系、大陆法系和社会主义法系,这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”,还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较,对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后,比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的,“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解,其他的我作为专题讲。

法学理论中法的作用

[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。

[关键词] 法学理论 法律 政策 管理

现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。

我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。

作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:

第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。

“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。

法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。

第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。

经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:

(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;

(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;

(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。

第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。

改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。

在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。

在这里谈一下法和政策的区别。

(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。

(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。

(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。

(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。

法的社会作用主要表现社会事务的管理。

任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。

法是人类社会自我管理的最伟大创造。

在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。

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什么是比较法

比较法主要是对不同国家或特定地区的法律制度的比较研究。将不同国家法律制度之间的比较,包括双边(即两国法律之间)的比较与多边(即三个及其以上国家法律之间)的比较。通常是指本国法律与外国法律,或不同外国法律之间的比较。
但是也有例外,某些特殊地区的法律制也可作为比较研究的对象。例如,美国的一比较法学家将联邦国家中联邦法律与州法律之间或各州法律之间的比较,也被列为比较研究的范围。又例如,同一国家中存在不同域,代表不同法域的地区法律之间的比较。
中国,内地法律与香港、澳门地区法律之间的比较;或者是海峡两岸法律之间的比较,也可在广义上列入比较法究的范围。
比较法并非—个国家或地区的部门法,而是指有关法律比较的知识以及对法律进行比较研究的方法。因此可以认为,比较法、比较法学和比较法研究三个词是同义语。现代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法,也是法学的一门独立学科。
拓展资料:比较法是不同国家或地区法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次:叙述的比较法,即外国法的研究;评价的比较法,即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势;沿革的比较法,即研究不同法律制度之间的现实和历史关系。
法律依据:《著作权》第七条国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作;县级以上地方主管著作权的部门负责本行政区域的著作权管理工作。

比较法是什么意思

比较法是根据一定的标准,对某一种类的现象在不同情况下的不同表现进行比较研究,找出它的普遍规律及其特殊本质的研究方法。
通俗地说,同类比较法就是在共同点或相似点的基础上尽量找出其不同点。有很多事物在表面上看起来差不多,相似的比重很大,但在本质上却大不一样。根据心理学家的研究,客观事物的相似点是记忆发生错误的重要根源之一,而且事物越相似,则对它们的记忆越容易发生错误。因此,为了使记忆精确,不出或少出差错,就应学会在各种类似的事物之间,尽可能地找出它们的不同点来,以便抓住这些不同点,使各种事物的精确形象牢固地保持在头脑中。这就是同类比较法在学习中的应用。
例如,在学习某些近义词时,就要开动脑筋,尽量找出它们在意义上的区别,以免混淆不清,扰乱记忆。一般说来,凡是可比的事物都至少有一个基本的主要的共同点,而且这些共同点与所要对比的不同点要有一定的联系,否则就是不可比的。在学习中一般都是同类事物的比较,例如两种不同学习方法的比较等。

什么是比较法?运用比较法时应注意哪些问题

比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次:叙述的比较法,即外国法的研究;评价的比较法,即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势;沿革的比较法,即研究不同法律制度之间的现实和历史关系。
比较法是一种自然科学或社会科学的研究方法。是通过观察,分析,找出研究对象的相同点和不同点。它是认识事物的一种基本方法。例:发电机和电动机的区别很多,比如它们的原理不同,它们的结构不同;用途不同;能量转换不同。
比较法的方法论
一 叙述的比较法的方法论
1.基本原则,按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅,对该国法有基本知识,特别是他们的法律渊源,基本法律概念,法律用语,但是,尽管有这些知识,研究外国法仍然会遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外国法律信息来源有两个:第一手资料,即外国制定法,司法报告,判例。他们直接的法律渊源,具有最高的可用性和可信性。第二手资料,即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点,而第二手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。
3.外国法的渊源的解释和使用
必须准确地使用外国法渊源,包括立法、司法判决和其他的法律渊源,基本的原则是在研究外国法时,人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。
各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中,甚至表现在法学著作中。
外国法的渊源应该如同在其本国家那样得到解释。
4.必须把外国法作为一个整体来研究
外国法的分类可能不同于本国法的分类,即使存在同样的分类,在不同国家也有不同的分类方式,相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。
5 翻译问题
对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系,但也不能等同。
6 过时的法和活法
在研究外国法时,重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位,共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。
另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题,他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。
7 法律规则的社会背景和目的。
法律体系是一种社会现象,只表现社会的一个方面,因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则,就应尽可能的理解他们的非法律的环境(经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的)和社会目的。
二 关于可比性问题
1.要使比较有意义,比较的对象必须有某种共同性,作为公分母,这种共同性成为,比价的第三项,这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。
2.在比较法中,人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容,即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。
3.两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之,即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性,却可能存在可比性。
4.如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别,就不应该以法律规范和制度的名称为开端,而应考虑它们的功能,即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。
5.还应该注意的是,两个有着同样功能的法律规则之间的比较,并不意味着它们必定有同样的目的。
三 不同社会制度国家的法律制度的可比性。
1.西方和苏联学者论可比性
关于可比性问题,往往集中在不同社会制度国家的法律规则,特别是社会主义和资本主义的法的可比性上,也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。 从两次世界大战到上世纪五六十年代冷战时期,西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义,他们认为,苏联等社会主义国家把法律消亡,而法在西方国家是至高无上的,因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义法和资本主义法的可比性持否定态度。 进入70年代,无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。 瑞典学者博丹认为,社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益,但是,人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能,即法律规范所调整的社会实际情况。
2.邓小平理论如何看待可比性
进入20世纪90年代,随着社会主义国家,包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革,上述争论又有了新的内容,如上所述,长期以来在理论界,包括法学界,有一种固定的看法,计划经济等同于社会主义,而市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述,实际上已经为社会主义法与资本主义法是否具有可比性,或者在什么范围内是可比的、在什么范围内又是不可比的争论,在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说,就计划和市场都是手段,社会主义与资本主义都存在计划和市场而言,他们都存在着需要用法律调整的共同的问题,两种法律制度当然存在着可比性。
四 规范的比较和功能的比较
比较法按照比较的对象的差别,可分为规范的比较和功能的比较。
1.规范的比较,即比较不同国家同一名称的法律制度、 法律规则。这种比较以规则为中心,只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件,把要进行比较的法律制度或规则一一加以对照,比较他们的异同,即可达到预期的目的。
2.功能比较不是以规则为中心,而是以问题为中心,即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题,就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。
功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制,对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。
3.二者各有作用的领域。规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较;而功能的比较适用于对不同法系,不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。
五 功能比较的程序
1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要,也就找出共同的起点。
2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要,所采取的法律解决的办法,及有关法律规范、 程序和制度。对此,法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。
3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。
六进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。
对各种法律解决办法进行评价。但是之中评价不能依靠好坏、正误之类的抽象、绝对的标准。也不应根据法律本身,而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一个客观标准的评价。
根据既定的社会存在和需要,既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势,可以合理的预测未来的发展。
七 不同国家之间的相互交往
不同国家法律制度、法学思想比较研究的社会历史条件可以概括为三个方面,一是不同国家之间的相互交往,二是一个国家内的法律多元主义;三是抽象理论与经验研究相结合
八 抽象理论与经验研究相结合
比较法的出现,除了必须具备国家之间相互交往,或国内法的多元主义之外,还具有强烈的经验研究的倾向,即从现实存在的不同国家的法律制度出发。反之,在法律时间与法学研究中。如果不从实际法律出发,理论上研究的是一套,实际通行的是另一套,理论研究以实际的法律制度为基础,不关心法律实践中遇到的问题,而是从抽象的理性或上帝的意志出发,构造出一种形而上学的法律体系的模式,是不可能促进比较法的发展。
法学研究建立在各国现实法律制度的基础上,比较法的出现才成为可能。一方面,历史法学派对于与自然法相联系的任何思想方法都持否定态度,例如胡果就认为法学的目的就是要从对所有现存的实在法的比较中产生“民族精神”或“经验的自然法”。在这个方面有利于比较法的发展。另一方面,萨维尼及其继承者在提出所有的法律都是民族精神的产物的同时,却拒绝了罗马法和日耳曼法之外的任何法律的研究,在这个方面则阻碍了比较法的发展。

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