劳动合同法实施在即，“裁员风暴”渐渐平息，一些企业转而把目光投在劳务派遣上，把直接用工转为劳务派遣。全国人大常委会法工委行政法室副主任张世诚今天在此间表示，劳动合同法保障了用工自主权，但用人单位不能滥用劳务派遣，违背劳动者意愿，强迫其改签劳务派遣合同。
张世诚说，劳动合同法旨在构建和谐稳定的劳动关系，目前劳务派遣中出现的“再派遣、转派遣、二次派遣”现象，将简单的用人单位和劳动者的两方关系复杂成为三方、四方甚至更多牵连的复杂关系，发生争执或者其他问题很难梳理，所以劳动合同法对劳务派遣进行了严格规定。
张世诚透露，有关部门将对劳务派遣的临时性、辅助性、替代性进一步予以明确，依法规制这种用工方式。
有专家认为，无固定期限劳动合同对企业是一种负担，会增加企业的用工成本，致使一些企业采取各种办法回避与劳动者签订劳动合同。“这是对劳动合同法的误导。”张世诚表示，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”、终身制，企业在用工方面依旧拥有自主权。只要符合法定条件，无固定期限劳动合同即可解除。
“企业使员工工龄归零的做法是行不通的。”张世诚说，“只要劳动者继续在用人单位工作，其劳动关系就是连续的，即使形式上采取了主动辞职、自愿协议等方式改变劳动合同，也改变不了劳动关系连续的事实，用人单位无权使劳动者的工龄归零。”
（法制日报）
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劳动关系内涵发生巨变 十一年前法律相对滞后
纠纷激增劳动争议处理筐小难容
今日关注
重新界定并扩大劳动关系的范围
细化劳动法制定下位法完
善体系
出台规范劳动争议处理专门法律
编者按
随着市场经济的快速发展以及全国统一、开放的劳动力市场的形成，劳动争议已经越来越多地走进我们的生活。劳动争议在现阶段的多发，也是一种正常的“异常”。说其异常，是因为无论是劳动争议案件的数量和增长幅度，还是劳动争议的复杂程度，都保持着上扬的趋势；说其正常，是因为我国目前正处在经济体制转轨的特殊时期，相关制度还不健全，劳动争议多发不过是特殊时期诸多比较突出的矛盾之一。
正常也好，异常也罢，建立完善处理劳动争议的有关法律制度，已是迫在眉睫的课题。为此，我们推出“关注劳动争议”系列报道，用发生在您身边的事，用最前沿专家的眼，探讨解决劳动争议案件的办法。
报道策划 陈晓英 采写 陈磊 陈修琪 本报记者 李青
劳动争议范围窄 劳动者维权艰难
怀着对未来美好的憧憬，从贫穷的山区来到繁华大都市———上海打工的周岱兰并不知道，她的命运会和一个她从来没有听说过的词———“劳动争议”联系在一起。这个她至今还未理解的词语让她的生活陷入了一个新的困境。
周岱兰是安徽省庐江县农民，家境贫困。2002年6月，经保姆中介所介绍，周岱兰来到上海市普陀区一户人家当保姆。2003年12月24日，周岱兰在雇主家擦玻璃时，不慎失足从4楼摔了下去。雇主及时将受伤的周岱兰送到普陀区一家医院急救。这时，产生了一个难题，谁来承担周岱兰的治疗费用。雇主认为，自己虽然垫付了大量医药费，但这只是尽道义上的责任，从法律层面上来说，自己并没有责任为伤者支付所有费用。周岱兰能否向保姆中介所索赔呢？为周岱兰提供法律援助的律师表示，周岱兰只是经过保姆中介所介绍就业的，而不是保姆中介所委派去工作的，她和保姆中介所没有隶属关系，不属于劳动争议范畴。因此，周岱兰无法进入劳动争议的范畴。
9月16日，在中国人民大学劳动和社会保障法研究所副所长黎建飞教授的家中，他为记者讲述了上述这样一个真实的案例。
在略显忧伤的叙述中，黎建飞的语气突然加重：“周岱兰案件并不是特例。”
黎建飞告诉记者，在北京，像保姆、清洁工等家政工作人员因为擦玻璃、打扫房子等家务活从高层建筑掉下去的事件时有发生。而像保姆、导游、翻译人员等与雇主的关系，根据原劳动部的有关规定，不属于劳动关系，其与雇主发生纠纷，不能申请劳动仲裁，也无法提起劳动诉讼，劳动者的权益一旦受到侵犯，只能按照一般的民事案件提起诉讼。比如周岱兰案件，就不能按照工伤认定提起诉讼，只能按照人身损害赔偿案件提起诉讼，但具体操作起来难度非常大，赔偿的数额也很少，更重要的是，案件的性质变了。
江西省于都县燕向铁山垅钨矿子弟学校教师吴仕燕也同样碰到了劳动争议的难题。
2000年12月4日，她向校长递交了辞职信，并于2001年1月5日，回到老家云南。2001年2月26日，该校以旷工为由，对她给予除名处理。2005年4月，她申请劳动仲裁，要求原单位撤销除名决定。但省劳动厅劳动仲裁处驳回了她的仲裁请求。
江西名德师律师事务所万律师告诉记者，像教师、律师、医生等类似于公务员的职业，与单位产生劳动纠纷的，只能按相关的行业法律向法院进行专门的行政人事申诉。这些劳动关系不属于劳动法第2条规定的范畴，因此，劳动争议仲裁机构和人民法院都无法按劳动案件进行处理。
对此，黎建飞认为，现在很多明明属于劳动纠纷的案件既不能申请劳动仲裁，也不能按照劳动争议案件提起诉讼，致使许多劳动者的合法权益得不到很好的保障。而这一切的根源是因为“目前我国劳动争议的受案范围太窄了”。
长期研究劳动争议处理制度的中国劳动关系学院法学系副主任孙德强副教授在接受采访时也告诉记者，我国现在的劳动争议范围非常狭窄，很多应该纳入劳动争议范围的劳动纠纷都没有被纳入，导致劳动者与用人单位发生纠纷时告状无门。
范围为何过窄 两大原因制约
是什么导致我国的劳动争议范围太窄了呢？
孙德强一针见血地指出，根源在于劳动法在做相应规定时，运用的是列举式立法方法，而不是概括式立法方法，这就导致无法通过司法实践扩大劳动争议的范围。
劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
黎建飞说，我国的劳动法公布于1994年，当时的劳动关系主要指单位和职工之间的关系。就单位来说，企业都是清一色的国有单位，并且大多是民法上所称的“法人”的表现形式，所以劳动法使用了“单位”这一称呼。经过十几年的发展，“单位”的概念已经发生了变化，不仅仅包含国有企业，还包括个体经济组织、私营企业、三资企业等经济组织形式。在这种意义上，传统观念中的规范性单位的范围日渐缩小，非规范性的单位的范围日渐扩大。但是，这些非规范性的单位并未进入劳动法调整的范畴，劳动者与之发生劳动纠纷后，无法依照劳动法进行维权行动。
从职工方面来说，上世纪90年代中期，国有企业的职工都有固定的身份，属于固定工，人数大概有五千万，这是当时的劳动关系中劳动者的主要范围。目前，拥有固定工身份的职工越来越少，非固定工身份的职工越来越多。比如承包经营中的劳动纠纷。一项建筑工程经过层层转包，最后到了个人手中，于是，个人拉起一班人马开始施工。一旦其中一个劳动者出了事故，他该找谁呢？发包工程方通过承包合同发包了工程，其没有直接使用劳动者，与劳动者没有建立劳动关系；施工方虽然是用了劳动者，但他又不是法律意义上的用人单位。结果是劳动者自己来承担劳动风险，同时无法通过法律武器维护自己的权益。
还有大量的自由职业者，比如保姆，上海市有几十万人，北京市仅城八区就有20万户人家请了保姆，保姆总数也在几十万人。这么大的人群，却被排除在劳动法调整范围之外。
“也就是说，我国的劳动关系的内涵发生了重大变化，相比之下，相关法律法规就显得滞后了。”黎建飞说。
黎建飞指出，除此之外，近年来出现的一些新情况还没有进入劳动争议的范畴，也是导致劳动争议的范围太窄的一个原因。
何洁的遭遇就是一个典型。何洁原是江西某造纸厂的职工，由于企业效益不佳，她下岗了，厂里只发给她最低生活费。为了生活，她又去了一家百货超市做营业员。一天，她骑着自行车去上班，由于下雨路滑，再加上担心上班迟到车速较快，在一次避让中摔倒，却不想摔得不轻，住院花去了三千多元。找超市老总报销医药费，老总说：谁知你是怎么摔的？再说你的医保关系不在我这里。找造纸厂，造纸厂说你不是为我上班摔的，怎么能找我报销医药费呢？
孙德强认为，制定劳动法时没有的劳动纠纷或者很少出现的劳动纠纷，已经大量出现，然而却找不到救济渠道。
修订细化劳动法 出台劳动争议法
怎么解决劳动争议范围太窄的问题呢？黎建飞认为：“首先必须对劳动关系进行正确的认定。”
黎建飞说，用“雇主”和“劳动者”的概念称呼劳动关系双方比较准确。司法实践中，只要使用了劳动者的劳动力，并为其支付报酬，就是雇主。雇主不一定局限于现实中有完整结构的组织和民法意义上的法人，还包括个人。另外，临时用工的、灵活用工的，全部要纳入雇主的范畴。“倘若我家需要人打扫卫生，我就找来一个人给我家打扫卫生。这时，我就是雇主，出了事故，我负责。”
“同样，只要是为他人劳动并收取劳动报酬，就是劳动者。”黎建飞补充说，“比如我了解的一个案件，当事人为一个工地做饭，由于地滑，摔了一跤，导致身体瘫痪。当其找工地要求赔偿时，工地负责人不承认，说‘我不认识你，跟我们没有关系’。我当时就评说，只要他不是给本人和妻子儿女做饭，而是为他人做饭，就与他人存在劳动关系，就一定有相对方。在这个案件当中，工地就是相对方。”
明确了雇主和劳动者的范畴，也就明确了劳动关系的范畴。黎建飞认为，劳动关系就是雇主和劳动者之间基于使用劳动而产生的关系。无论是劳务派遣，还是为多个用人单位提供劳务，只要劳动者通过出让劳动力支配权给用人单位并获得劳动报酬，用人单位通过管理、支配使用劳动力，组织开展劳动并获取劳动成果，双方形成的关系即为劳动关系。如果在这样的视野下认定劳动关系，我们就可以将很多劳动纠纷纳入劳动法的调整范畴。
黎建飞教授提醒说，只有从根本上改变劳动关系的认定，突破现行劳动法对劳动关系的规定，才能推动劳动争议范围的扩大。如果盲目要求扩大劳动争议的范围，必然遇到没有法律依据的尴尬局面。另外，要考虑劳动仲裁和劳动诉讼的衔接。例如，大量不进行登记或者已被注销的非法用工单位产生的工伤，根据《工伤保险条例》的规定，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，然而，如果任何一方当事人就工伤向人民法院提起诉讼时，就会遇到一个问题：劳动仲裁可以裁定非法用工单位承担责任，但是，人民法院受理案件要求诉讼主体必须适格，从法律上看，该用人单位是虚拟登记的，并不存在，法院不能认定其具有诉讼主体资格，不能成为承担责任的主体。一旦法院要求其变更诉讼主体，由用工单位的负责人出任，势必改变案件的性质。
因此，黎建飞建议，要扩大劳动争议的范围，首先在理论上要正确理解和界定劳动关系。然后，在适当的时候修改相关法律，包括劳动法第2条，扩大认定劳动关系的范围。最后，细化劳动法，在劳动法内部对劳动争议进行规范，制定家庭劳动法等下位法，完善劳动法的体系。
只有劳动的内涵清楚了，劳动关系的内涵才能清楚，劳动关系的主体才能扩大，劳动法调整的范围才能扩大，劳动争议的范围自然就会扩大。
孙德强也认为，只要我们承认，劳动关系不同于民事关系，劳动法律关系不同于民事法律关系，劳动争议诉讼不同于民事诉讼，那么，我们就必须承认，劳动争议的处理不同于民事争议的处理，出台规范劳动争议处理的专门法律也就成为必然。目前，一方面，我们可以建议立法机关尽快修订劳动法，扩大劳动法对劳动争议的调整范围。另一方面，建议立法机关对企业劳动争议处理条例进行审查，并予以废除，在此基础上出台劳动争议法，对劳动争议的范围作出明确的概括式规定，将近年来出现的新的劳动关系纳入劳动争议的范围，并留够足够的解释空间。
