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法律8000字毕业论文篇1:《浅谈法律信仰形成的法律基础》
摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。
关键词 法律信仰 良法 作用
一、前言
依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。
二、法律信仰与良法概念界定
(一)法律信仰
法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。
(二)良法
良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。
三、法律是法律信仰的唯一对象
法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。
四、什么样的法律才会被信仰
依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。
五、良法对法律信仰形成的作用
根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧,良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。
六、结语
法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟 渠道 ,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。
注释:
①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活•读书•新知三联书店.1991:28.
②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
③辞海.上海辞书出版社.1979:565.
④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2).
⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7).
⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
法律8000字毕业论文篇2:《浅谈 保险 法律道德风险的法律防范》
摘 要 保险在我国社会中已经被越来越多的民众所重视,在保险法律关系实践中也出现了相当多的司法案例。本文首先分析了保险活动中法律道德风险的表现形式及产生原因,并对我国《保险法》在防范保险道德风险上存在的缺陷分析,从法律人的角度,对我国保险法的制定和修改提出建设性的意见。
关键词 保险 道德风险 保险道德
一、保险道德风险的表现形式及产生原因
(一)保险道德风险的基本概念
道德风险是指与人的品德有关的无形因素,即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图,促使风险事故的发生或扩大,以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。 道德风险以前主要存在于经济领域,但是近年来随着保险领域的不断扩大,加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全,道德风险越来越广泛的存在于保险领域,保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。
“保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态,即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保,通过促成或制造保险事故而骗取保险金的危险。 本文认为保险道德风险的主体除了投保人外,还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比,具有自身特点。一般情况下,实际危险是有形的,而保险道德风险是无形的,很难运用保险业的相关法则加以预测,因此比较难以加以识别。
保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失,但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转,因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体 措施 ,以求将其发生率尽量降到最低。
(二)保险道德风险的表现形式及产生原因
随着社会的发展,保险道德风险的表现形式越来越多样化,常见的表现形式主要包括以下几种:虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性,人们在利益的驱动下,可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善,就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点:
1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中, 一方拥有另一方所不知的信息,在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。 在社会保险活动中,投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。
2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中,必须要达到信息的完全对称与知晓,才能签订保险条约。但在现实中,这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的,彼此都不能绝对知道对方的形象。因此,投保人在投保时,往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险,而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以,由于信息的不对称,保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况,保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。
3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的,在利益的驱使下,一些人就会做出一些不法行为,表现在保险活动中,就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险,非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足,对骗保、诈保等行为惩罚不够,才会造成保险道德风险的广泛存在。
4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面,对保险欺诈的惩罚力度不够,客观上纵容了保险道德风险的发生。
因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险,主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对骗保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体,防范保险道德风险。所以,归根结底,我们要从立法角度来防范保险道德风险。
二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷
(一)保险利益不清晰
保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义,但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时,并未作详细的规定。
保险利益应该归于于何人,大多数国家规定为被保险人,而我国《保险法》规定为投保人。我认为,在财产保险合同中,被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为,假如被保险人与保险标间不存在保险利益,其又为合同受益人,那么保险标的发生损失时,不仅不会对其利益造成损害,反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。
(二) 缺少近因原则的规定
我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定:“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定,对属于保险责任的,履行保险责任;对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因,对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。
(三) 归责原则不妥当
按照保险的一般规则,保险责任的归责原则适用无过错责任原则:不考虑行为人有无过错,或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。 就保险领域来说,就是基于保险合同的约定,在保险事故发生后,如果发生该事故的原因属于承保范围内的原因,那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。
无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿,有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称,在保险事故发生后,保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料,这样,对于保险人来说,证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下,无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担,增加了保险道德风险发生的危险。
(四) 对骗保等相关行为的惩罚力度不足
《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了骗保等行为后,主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚,它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险,如果利益大于风险,则必然会导致不法行为的产生。实施骗保等行为后所承担的责任远远小于通过骗保行为所获取的利益,必然会引发道德风险。另外,如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明,仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对骗保、诈保行为的惩罚力度。
三、 防范保险道德风险的立法建议
(一) 进一步明晰保险利益
“无利益者无保险”,保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确,可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。
由《保险法》第二十二条规定可以看出,真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人,而非投标人。而《保险法》第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见,《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。
保险利益存在于何时,根据《保险法》第十二条的规定,可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例,保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点,决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中,对财产保险合同而言,一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同,保险利益原则适用于人身保险合同时,仅要求明确一个时间点,至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此,我国《保险法》应该借鉴英美法的规定,明确保险利益产生于何时。
(二)增加近因原则的相关规定
由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求,认定近因的关键,在于寻找致损的因果关系。
关于近因原则的适用标准,保险界普遍认可的是直接作用论,即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失,保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因,保险人不承担保险责任。
(三) 适用过错责任推定制度
基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务,对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。
在保险事故发生后的保险理赔过程中,对保险人来说,想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人,可以使其自身受到相应的约束,对于弥补保险人的信息滞后性,防范保险道德风险无疑有所裨益。 例如,对于常见的汽车骗保案件,由于经常存在投保人与汽修厂联手骗保,所以更具有隐蔽性,这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度,造成联手骗保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用,将举证责任转移给投保人,给投保人增加了举证的负担,势必会增加联手骗保行为的难度,从而遏制保险道德风险的发生。
(四) 设立惩罚性的损害赔偿制度
惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先,通过对骗保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为,更好达到惩罚的目的。同样,通过惩罚也达到了威慑的目的,可以防止道德风险再次发生。其次,这一制度具有补偿功能,在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时,惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次,惩罚性损害赔偿制度的完善,可以对保险交易起到鼓励作用。同样,这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行,因为它使潜在的骗保人等认识到遵守保险合同的约定比实施骗保行为更加合算。
注释:
程婧.保险道德风险的产生及规避.福建金融.2001(5).第37页.
尹田主编.中国保险市场的法律调控.社会科学文献出版社.2000年版.第172页.
张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社.2005年版.第35页.
魏建文、邹国雄.论保险道德风险的法律防范.经济师.2002(3).第71页.
参考文献:
[1]杨林.遏制保险欺诈.中国保险.2005(8).
[2]张欢.中国社会保险逆向选择问题的理论分析与实证研究.管理世界.2006(2).
[3]黄海骥.保险信息不对称的表现及影响.保险研究.2003(12).
[4]卓志、熊海帆.保险领域逆向选择与道德风险的经济分析.保险理论与实践问题探索.西南 财经 大学出版社.2002年版.
法律8000字毕业论文篇3:《浅谈法律服务在军队政治工作中的作用》
一、引言
随着我国法制化进程的发展和社会主义法律体系的逐步建立,军队的法制建设引人瞩目。其中,法律服务工作的蓬勃开展,直接促进了国家的政策法律在军队中得以更好的落实,这对贯彻中央军委依法治军的方针,保护国家军事利益,维护军队和军人的合法权益意义重大,但是,这只是法律服务工作显而易见的一些作用。其实,对军队来说,法律服务工作作为司法行政工作的重要内容,不仅有利于加强我军的政治建设,发挥我军的政治优势,也在落实依法治军方针、依法管理部队、拓展政治工作职能和形成政治工作合力等领域发挥着作用,从而全面提高战斗力和保证各项任务的完成。
二、法律服务工作与军队政治工作的相互作用
(一)军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展
随着依法治军原则的提出和部队法治建设的需要,具有军队特色的法律服务工作在部队应运而生。1995年5月,《中国人民解放军政治工作条例》将司法行政工作、军队保卫工作、军事审判工作和军事检察工作作为军队政治工作的一个组成部分,而法律服务工作就是其中司法行政工作的重要组成部分;同时《政治工作条例》把“领导司法行政工作、管理律师、公证和法律服务”作为总政治部的重要职责,把领导、负责法律服务工作作为各级政治机关的主要职责之一。这样,在《政治工作条例》这一军队政治工作的权威法规中确立了法律服务工作在政治工作中的法律地位。因此可以看出是军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作纳入军队政治工作体系中,在实践中有利于加强对法律服务工作的组织领导和健康发展。
(二)法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成
《政治工作条例》明确规定了法律服务工作和政治工作的共同任务是“打击军内违法犯罪和境内外敌对势力、敌对分子的渗透破坏活动,从政治上、组织上纯洁和巩固部队,运用法律手段保护国家利益和军事利益,维护军队和军人的合法权益”。这一任务的确定,是由法律服务工作本身的工作性质决定的。律师工作、公证工作和基层法律咨询工作,从法律角度为部队建设提供各项服务,适应部队建设需要,促进部队的全面建设。这些任务与政治工作中任务的方向是一致的。因此,军队政治工作中不能缺少法律服务工作,法律服务工作对加强军队政治工作,实现政治工作任务具有很重要的意义和作用。
三、法律服务工作在军队政治工作中的作用机制
(一)开启法律服务工作,加强军队政治建设
过去,我军的法律服务工作是潜在的,没有明确的组织机构和专业的法律队伍,也没有明确的人员职责分工。出现了法律问题,有了法律服务需求,则由保卫、组织、干部、宣传等部门办理。这些法律问题体现在为首长和机关提供法律咨询,为官兵涉法问题提供解答官兵,协调处理军地纠纷,参与诉讼和调解以及法制宣传 教育 等。依法治国和依法治军方针的贯彻,法律已经涉及国家和军队生活的方方面面。单纯的依靠行政手段和途径,单靠组织、干部、宣传、保卫等部门的工作已不能满足部队政治建设的需要。只有开启法律服务工作,满足日益增多的涉法问题解决的需求,提高政治工作的有效性,发挥我军政治工作的优势。
(二)加强法律服务工作,落实依法治军方针
依法治军,就是依据法律管理国防和军队建设事业,把国防和军队建设的各个方面,各个环节纳入法制化的轨道。依法治军是军队建设全局性、基础性、长期性工作,中国特色军事法规体系的形成,为依法治军提供了有力支撑。依法治军是一个系统工程,如何才能找到依法开展工作的突破口和切入点?那就是通过法律服务工作。法律服务工作是贯彻实施军事法律法规的重要方面,在依法治军,有效地依法管理部队上发挥着巨大作用。
(三)加强法律服务工作,形成政治工作合力
军队法律服务工作具有独立的工作对象、工作任务和业务范围,相对于政治工作中的保卫、组织、干部、宣传、纪检等工作来说具有独特性。但是,法律服务工作又不是孤立存在的,它和政治工作中的其他业务工作存在相互促进、相互制约的关系,开展得好可以和其他政治工作形成合力。首先,法律服务工作与政治工作中的其他工作存在分工负责、互相配合、互相制约、形成合力的关系。对政治工作是一个很好的充实,又促进了政治工作其他方面工作的开展,形成政治工作合力,更有利于完成政治任务。其次,法律服务工作对纪检、组织、干部、宣传、 文化 工作及群众工作等同样具有促进作用。法律服务工作与其他各项业务工作都能相得益彰,形成合力,将系统论中整体大于部分之和的原理运用到政治工作中,定会更好地搞好政治工作,实现其任务和职能。
(四)做好法律服务工作,加强基层政治工作
政治工作是我军的生命线,在我军的建设和发展中,政治工作占有十分重要的地位,而基层部队的政治工作则是整个政治工作最基本、最具体体现,部队基层政治工作的好坏直接影响部队的战斗力生成,对确保党对军队的绝对领导起到了至关重要的作用。基层政治工作必须做到有法可依,当前,基层政治工作主要依据《军队基层建没纲要》,那么在贯彻这一法规开展基层政治工作的过程中,法律服务工作的重要性就显而易见,法律服务工作要做好《纲要》的宣传教育工作,使基层官兵树立《纲要》就是法规的意识,从而增强贯彻落实纲要的自觉性。因此,法律服务工作应面向基层开展工作,帮助基层搞好依法管理、依法施训、依法理财、依法搞好教育和法律宣传、依法维权等。所以,法律服务工作在加强基层全面建设,加强基层政治工作方面起着重要作用。
四、结束语
总之,军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成。军队法律服务工作在军队政治工作中发挥非常重要的作用。
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摘 要 在未成年人刑事诉讼程序中,附条件不起诉制度具有里程碑式意义,但法律对其具体适用条件却规定不清,以致于在实务中司法人员适用混乱。本文旨在通过对比实体法与程序法对“悔罪表现”的不同适用规定以寻求最有利于保护未成年人利益的解释方法。其次,未成年人作为特殊的群体,其盲从的特性决定了司法活动应更加侧重于引导,通过教育的方针来帮助他们走出误区。只有当实体法与程序法达到协调状态时,未成年人刑事案件特殊程序制度才能发挥其最大的价值。关键词 未成年人 案件 附条件不起诉 悔罪表现作者简介:霍婷、周仪,南昌大学法学院本科在读,研究方向:刑事诉讼法学。中图分类号:D925 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.05321世纪以来,技术革命冲击了传统社会人的思维与行为方式,也带来了一系列的社会问题,而未成年犯罪率的飙升就是突出的热点之一。社会环境迫使大批走投无路之人实施犯罪,也逐渐松动了报应刑论所坚持的行为人具有完全的自由意识因而有罪必诉的基础观点。在司法改革的大形势下,我们更应该坚守刑罚并非预防犯罪的最佳手段,特别是针对未成年人,教育改造才是良药。附条件不起诉制度的设立目的在于挽救违法犯罪的未成年人,通过创新起诉制度以实现非犯罪化。德国刑法学家李斯特也曾分析得出温和的、社会化的矫治方法更有利于降低重复犯罪率的结论 ,这也印证了此项制度的可行性。附条件不起诉规定了三项要件即罪名、可诉性和悔罪表现。作为必要的条件之一,悔罪表现在此制度中占有重要地位,但遗憾的是,无论是实体法亦或是程序法都未对此明确规定。由此可见,确定其内涵与外延对当前司法实践具有重大意义。一、悔罪表现具体内涵的选择冲突对于何为“悔罪表现”,学者们各抒己见。张明楷教授认为是指在犯罪后以一定的行为来表示自己的悔恨 ,但有的学者则将其理解为认罪与忏悔,因此悔罪表现即如实供述犯罪事实并且对自己的行为表示后悔并希望改正 。更有人提出,悔罪表现不应该只停留在主观心理感受层面,必须以客观行动表示出来,如赔礼道歉、赔偿损失。对于这种种说法,检察院在决定犯罪嫌疑人是否符合附条件不起诉的三要件时,究竟要以谁为准?由于案件本身的差异以及地区不同,司法官员基于自己的认知所做出的选择无可避免的具有差异性,这就很容易导致同案不同判,损害了司法的权威性。而在当今的司法实践中,司法工作人员则更多的趋向于将附条件不起诉中的悔罪表现直接与《刑法》第72条缓刑中的悔罪表现相等同。持此观点者认为《刑法》与《刑事诉讼法》规定的悔罪表现都指向同一个目的即证明嫌疑人没有再犯的危险,所以可以等同适用,这是诉讼法与程序法衔接的一个体现。但笔者认为,其一,由于两种制度具有本质的不同,因此即使指向同一目的,也不可以等同适用。两者最明显的不同即缓刑是独立的刑种,由法院宣告,实行社区矫治。而附条件不起诉是一种独立的起诉制度,体现了检察院的出罪权。其二,附条件不起诉对象的特殊性决定了其标准应低于缓刑的要求。以北京市西城区检察院刊登的某案例为例 ,17岁的犯罪嫌疑人小宇在工作过程中因琐事与被害人张某发生争吵,将被害人打伤,经鉴定为轻伤。后小宇投案自首,对于自己的行为供认不讳,但悔罪态度始终不好,表示不道歉。若按照缓刑中悔罪表现的标准来衡量此案,则无论如何小宇也无法适用附条件不起诉。可如果对小宇的生活经历简单了解后,我们将很容易得知其由于家庭贫困,父母不管不教,因此性格倔强冲动,不善与人交往的结论。当今社会还存在很多所谓的“问题少年”,他们法制观念淡薄,容易走极端,但由于年龄小,则很容易通过教育来纠正他们的价值观。如果法律仅是冷冰冰地给予惩罚,反而会助长逆反心理,加剧社会的不和谐。二、附条件不起诉与相对不起诉之衔接冲突除了上文所论证的悔罪表现上的冲突,《刑事诉讼法》与《刑法》在衔接问题的另一冲突点则体现在如果根据《刑法》第37条,由于具有法定量刑情节,未成年人在判处一年以下有期徒刑的情况下是可以直接适用相对不起诉的,但是如果依据附条件不起诉制度,未成年人只有在符合罪名限定、悔罪表现、考察合格等种种条件后才能不受起诉。从这一角度看,附条件不起诉的规定不符合立法宗旨。此制度本来旨在给予未成年人特殊保护,对其进行挽救,而不是为其重返社会增加难度。笔者认为,解决这一冲突的方法之一是放宽适用附条件不起诉的限制。既然后者在符合重重条件后才能达到与前者一样的结果,立法者则应根据罪责相适应的原则,适当降低后者的罪刑要求,例如适用附条件不起诉的犯罪嫌疑人的犯罪事实、主观恶性可略重于相对不起诉的要求,以寻求法律上的平衡,也真正的将未成年人特殊诉讼程序落到实处,切实保护他们的利益。自未成年人刑事诉讼程序出台后,附条件不起诉制度与相对不起诉的关系一直成为学者们讨论的热点问题,大致分为两种学说即独立说与包含说 。随着附条件不起诉制度理论与实践的不断丰富,独立说成为了主流学说,如陈卫东教授认为,相对不起诉是在符合法律规定后的不起诉,其本质是不起诉;而附条件不起诉是在符合罪名与悔罪条件后的不起诉,在条件达致以前,其实质仍为起诉,因此两者独立。 笔者也赞成独立说,理由在于两种不起诉的关注点不同,相对不起诉侧重点在于犯罪事实、犯罪情节等客观方面,而悔罪表现所占比重不大;而法定不起诉则更关注未成年犯罪嫌疑人的表现,检察官可以主动设置考察来行使裁量权。三、完善衔接问题的建议目前在立法层面对于悔罪表现没有具体地、可操作性的规定,而司法实践又急需此方面的指导以防止裁量失衡,减损司法机关的权威。笔者认为,在缓刑制度中,悔罪表现可以犯罪后是否积极返还原物,是否真诚的向被害人道歉,是否积极赔偿损失、取得谅解亦或是在羁押期间是否守法为标准。而在附条件不起诉中,则应降低标准,将悔罪表现看作形式要件,只要未成年犯罪嫌疑人符合罪名、可诉性的实质要件且愿意接受考察,均可做出附条件不起诉的意见。原因在于,其一,缓刑的适用对象是判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人,而附条件不起诉的刑罚条件是可能判处一年有期徒刑以下刑罚,虽然两者都是特殊预防,但是显然后者的刑罚条件更严格,因此为了达到内部平衡状态的,应当适当放宽其他要件;其二,如上述案例,青少年处于心智成长阶段,不具有辨别是非的能力,通常表现出暴躁、盲从、容易极端的特征。多数未成年人走向犯罪是由法制观念淡薄、在社会中交叉感染所致,因此对于未成年人,我们应更加侧重于引导,通过教育的方针来帮助他们走出误区。此外,也无需担心此制度将放纵犯罪,因为在考验期内,检察院会依法对犯罪嫌疑人进行监督考察,可以要求被附条件不起诉的犯罪嫌疑人接受矫治和教育,一旦嫌疑人违反了禁止性规定,检察院应当撤销不起诉决定,提起公诉。既然这样,何不给青少年一个改过自新的机会?这一系列的制度设计形成了一张严密的法律网,足以将屡教不改的未成年嫌疑人收入网中,以达到预防犯罪与惩罚犯罪的平衡。而附条件不起诉与相对不起诉冲突问题的解决措施本文在前文已做出回答,此处不再赘述。四、结语程序法与实体法虽然都具有独立的内在价值,但只有当两者协调统一时,才能创造出无限的价值。冲突与摩擦胡导致体系的混乱,只有平衡才能促使法律不断地向前发展。刑事案件的每一个决定都改变着当事人的权利义务关系,因此,每位法律工作者对之都必须慎之又慎。人是手段而非目的,设计一个完美的制度来帮助未成年人回归社会,这不仅是未成年人需要的,也是和谐社会的必然要求。
1、论文题目:要求准确、简练、醒目、新颖。
2、目录:目录是论文中主要段落的简表。(短篇论文不必列目录)
3、提要:是文章主要内容的摘录,要求短、精、完整。字数少可几十字,多不超过三百字为宜。
4、关键词或主题词:关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的,是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作机系统标引论文内容特征的词语,便于信息系统汇集,以供读者检索。 每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词,另起一行,排在“提要”的左下方。
主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。
5、论文正文:
(1)引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图,说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2)论文正文:正文是论文的主体,正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容:
a.提出-论点;
b.分析问题-论据和论证;
c.解决问题-论证与步骤;
d.结论。
6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料,列于论文的末尾。参考文献应另起一页,标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。
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(2)所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
法政系本、专科生毕业论文参考选题
一、 经济法类:
1. 试论企业集团的法律地位
2. 企业集团反垄断问题探讨
3. 企业兼并法律问题探讨
4. 我国外商投资企业税收问题探讨
5. 试论我国自由贸易区立法
6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨
7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探
8. 税收担保问题探讨
9. 反避税的法律对策
10. 出口退税问题探讨
11. 社会保险税问题探讨
12. 证券税收问题探讨
13. 加强证券市场管理法律对策
14. 资产评估立法中相关问题探讨
15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题
16. 涉外土地批租的法律问题初探
17. 试论我国出口加工区立法
18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨
19. 略论经济犯罪案件的查账
20. 论论审计机构的法律地位和作用
21. 我国养老保险法律制度探讨
22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题
23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考
24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考
25. 加强和完善我国环境立法的思考
26. 加强和完善我国环境执法的思考
27. 论建立我国的技术开发区法律对策
28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨
29. 期货立法若干法律问题探讨
30. 论消费者合法权益的法律保护
31. 试论反暴利立法的必要性
32. 关于土地使用权问题的法律思考
33. 房地产市场监管法律制度研究
34. 我国投资立法初探
二、商法类:
1. 论股份有限公司的组织机构管理原则
2. 论一人公司的法律规制
3. 论有限责任公司股权转让制度
4. 公司法人人格否认制度探究
5. 论股东代表诉讼制度
6. 论设立中公司的法律地位
7. 论公司瑕疵设立制度
8. 论公司内部监督制度
9. 论控股股东的义务与责任
10. 论关联交易的法律规制
11. 论公司股份回购制度
12. 论保险的功能
--兼论与侵权损害赔偿功能的比较
13. 论保险合同中的代位求偿权
14. 保险业现金运用法律监督的问题研究
15. 论强制保险制度
16. 保险费管理法律问题初探
17. 论消费保险合同
18. 论信贷合同的担保
19. 股份合作制企业若干法律问题探讨
20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护
21. 试论我国破产制度的完善
22. 论自然人破产制度
三、民法类�
1. 论胎儿利益的民法保护
2. 关于完善我国监护制度的法律思考
3. 论法人越权行为性质及效力
--评我国《合同法》司法解释第十条
4. 论尸体的法律地位
--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法
5. 论表见代理的制度价值
6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定
7. 论网络隐私权的法律保护
8. 由“借腹生子”所引发的思考
--论民法中的身体权
9. 试论名誉权
--兼论死者名誉的法律保护
10. 论隐私权与知情权的冲突与协调
11. 不动产物权预告登记及其价值研究
12. 不动产物权顺位登记及其价值初探
13. 论公信原则及对第三人利益的保护
14. 简论建筑物区分所有权制度
15. 简论物业管理合同的性质及效力
16. 试论我国拾得遗失物制度的完善
17. 添附规则与其相关规则的比较研究
18. 论我国农村土地承包经营权的流转
19. 试论商品房抵押及效力
20. 商品房预售法律问题初探
21. 在建工程抵押若干问题思考
22. 共同抵押及其效力探析
23. 最高额抵押的设定及效力
24. 股份出质的设定及其效力实现
25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究
26. 论代位权的效力:兼评最高院《司法解释》第20条
27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究
28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究
29. 债权人撤销权要件中的善意分析
30. 论保证合同的无效及其责任的承担
31. 试论担保物权与保证的竞合
32. 论悬赏广告的性质及效力
33. 浅析信赖利益的损害赔偿
34. 论无权处分合同:兼论《合同法》第51条
35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究
36. 论预期违约责任
--兼谈与不安抗辩权的区别
37. 论违约损害赔偿的范围界定
38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用
39. 论出卖人的瑕疵担保责任
40. 转租的性质及效力思考
41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据
42. 浅析房屋承租人的优先购买权
43. 浅议租赁物上增设物的归属
44. 建设工程合同中的法定抵押权分析
--兼评最高人民法院的相关司法解释
45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务
46. 货物联运合同中的责任承担初探
47. 见义勇为的报酬请求权
--从完善无因管理相关规定谈起
48. 雇主责任浅析
49. 交通事故民事责任的保险与赔偿
50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调
51. 试论侵权损害赔偿范围的界定
52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善
53. 简论分家析产的法律性质及其效力
54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考
55. 论隐私权的法律保护
56. 论人格权的法律保护
57. 试析违约责任中的可预见规则
58. 论我国婚姻无效制度的构建
59. 离婚损害赔偿制度探析
60. 浅议精神损害赔偿制度
61. 网络音乐著作权问题探析
62. 论地理标志的知识产权保护
63. 试论计算机软件的法律保护
64. 略论“驰名商标”的法律保护
65. 论发行权穷竭原则
66. 论网络环境下的著作权限制制度
67. 网络言论自由及其法律规制
68. 网络服务商侵权责任探析
69. 网络环境下的著作权保护
四、诉讼法类:
1. 论我国现行审级制度的不足与完善
2. 论我国民事证据制度的改革与发展
3. 试析民事诉讼的第三人制度
4. “陷阱取证”引发的法律问题探究
5. 审判监督程序利弊谈
6. “小额消费诉讼”的法律问题探析
7. 关于公益诉讼的立法保护
8. 民事诉讼保全制度探究
9. 论民事诉讼中的抗辩
10. 地域管辖中的若干问题探究
11. 举证妨碍问题探讨
12. 抽象行政行为的司法审查制度探析
13. 浅谈行政听证制度
14. 论行政程序的司法审查
15. 试论行政诉讼中的司法变更权
16. 论行政诉讼中的举证责任
17. 民事诉讼陪审制度改革初探
18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善
19. 论遗产继承中的共同诉讼人
20. 民事诉讼中本证与反证辨析
21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨
22. 论刑事诉讼的监督机制
23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革
24. 论律师在侦查阶段的地位与作用
25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准
26. 刑事诉讼中证据开示制度探究
27. 我国刑事诉讼证人制度探讨
28. 沉默权问题研究
29. 试述非法证据的证明效力问题
五、刑法类:
1. 论特殊主体犯罪
2. 论挪用公款罪
3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足
4. 论罪刑法定原则
5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较
6. 略论正当促销手段与贿赂罪
7. 安乐死问题探究
8. “非法经营罪” 探究
9. 网络犯罪问题探究
10. 新型金融犯罪问题探究
11. 论侵犯商业秘密罪
12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究
13. 论我国刑法中的结果加重犯
14. 论不作为犯罪
15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题
16. 论投案自首的认定及刑罚的适用
17. 试论我国假释制度的完善
18. 结果犯及其形态探究
19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善
20. 死刑存废问题探究
21. 论我国罚金刑制度的完善
22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨
23. 流动人口犯罪问题探究
六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类:
1. 试论罗马法的基本原则及其影响
2. 浅析中国近代宪政立法
3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立
4. 试析汉代法律的儒家化
5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律
6. 谈无讼与息讼
7. 论法律与道德的冲突与调适
8. 论法律职业化与司法改革
9. 行政执法难成因探究
10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考
11. 论宪法诉讼制度的构建
12. 我国宪法司法化探析
13. 司法审查制度探究
14. 法律移植问题探讨
15. 论法的时代精神
16. 论国家主权豁免
17. WTO国际争端解决机制探究
18. 试析世界贸易组织的法律体系
19. 对反倾销立法及其适用的法律思考
20. 论国际私法中的公共秩序保留制度
21. 试论国际私法中法律选择的方法
22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决
23. 论我国涉外合同关系的法律适用
罗马法所有权理论的当代发展
三、所有权理论的当代发展与一物一权主义
任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战,因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中,不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则,认为,一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权,因此,自用益物权和担保物权产生之后,尤其是现代建筑物区分所有权的产生,在任何一个不动产上都可能存在多个物权,甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要,但现在已经彻底过时了。而且,作为法学的概念,一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则,认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式,而没有选择日尔曼法的模式,即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权,是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立,现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权,否定一物一权,即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度,认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的,公司有可能因为法定原因发生终止,一旦发生终止,权利分离的根据丧失,清算后的财产要返回股东,从而使所有权的权能完全复归于股东,这种返回正是所有权弹力性的表现。因此,多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾,在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。
笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。
物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。
一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。
中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。
注释:
尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第
241页。
参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。
〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。
参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。
陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。
参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。
梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。
参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。
参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。
前引〔2〕,王利明书,第286页。
前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。
参见前引〔2〕,王利明书,第289页。
前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。
肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。
参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。
GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,p.126.
参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。
宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。
谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。
申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。
沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。
参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。
转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。
转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。
笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。
王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。
前引〔l〕,尹田文,第249页以下。
梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。
前引〔7〕,梅夏英文,第84页。
以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。
前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。
GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,pp.135、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。
傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。
孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。
前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。
参见前引〔2〕,王利明书,第79页。
张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。
同上
参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。
迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。
[41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,3.Aufl.1975,5.124f;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
[42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。
[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。
[44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。
[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。
现各高职院教都开设思想道德修养与法律基础课程,实践证明,法律基础知识的教学重要性日益突出。下面是我为大家整理的法律基础小论文,供大家参考。
摘要:案例教学法是法律课堂常用的教学形式。所谓的案例教学法就是通过对现实案例的解读,让学生充分理解 法律知识 。案例教学法充分结合了现实情况,考虑到了多方面的联系,将法律基础知识运用到了极致。本文深入解读了如何在法律基础课中充分发挥案例教学法的作用。
关键词:案例教学法 法律基础知识 应用 教学活动
随着社会的进步,法律不断得以完善,在各个方面都基本实现了有法可依。在法律基础知识的教学活动中,教师应注重对法律基础知识的利用,而不是单纯的进行知识讲解。学生通过案例教学的方式可以对知识的具体利用一个有清晰的认识,从而将法律条文转化为解决实际问题的依据,做到活学活用。本文将案例教学法在法律基础知识课堂中的运用进行了深入分析,希望可以为教学实践提供帮助。
一、 案例教学对法律基础知识学习的作用
案例教学是开展法律基础知识教学离不开的一种教学方式。法律基础知识是客观固定的,是在国家长期发展过程中形成的,具有一定的稳定性。然而,现实生活中一个案例往往会涉及到多个法律知识,那么如何合理地运用知识解决现实中的问题,就成为了学习法律基础知识的关键性问题。案例教学正好补充法律知识运用的空白,给了学生运用法律基础知识的空间。
案例教学法是在案例的基础上。结合教学知识点所开展的教学活动。教师和学生针对案件的具体情况,会做出自己的评析,并从法律知识层面进行深入解读。案例教学法可以为学生法律知识起到良好的促进作用。首先,让学生摆脱了枯燥的单纯法律知识的学习,切实体会到法律知识的作用;其次,学生从案例中学到了法律知识的具体运用,提高了学生素质;最后,案例将法律知识与现实情况联系到了一起,锻炼了学生分析处理法律事件的能力。
二、 案例教学法选取案例的基本条件
在开展法律基础知识教学的过程中,教师应根据学生对法律的了解以及教材的安排,确定具体案例的选择。总的来说,案例不可随便从电视栏目或是新闻中选取,而应按照教学要求进行法律知识的普及。案例教学法中所选择的案例需要满足以下几个条件:第一,符合教学大纲要求。法律基础知识课程是按照教学要求开展的,所有的教学内容都应符合教学大纲的要求,对于参考价值不高的案例应及时摒弃,以免耽误时间。第二,内容较为单一,针对性强。教师选择的案例内容不能过于复杂,以免给学生的学习带来压力,应将一些难度适中、易于分析并且涉及知识点较为单一的案例选进来,保证教学的质量。第三,具有启发意义。教师选择的案例应具备启发性,有利于学生的自主学习。学生在课堂上学习的不仅仅是案例本身,还需要根据案例进行独立自主的思考。因此,对案例的选择需要格外重视,要减少由于选择不当而造成的教学效果下降。
三、 案例教学法的具体运用
案例教学法是教师讲授法律基础知识的关键 方法 ,也是直接影响教学效果的教学活动。教师和学生应重视案例教学在整个教学活动中的作用,从案例中积极学习、快速掌握法律知识的具体运用。在教学活动中,可以采用以下教学形式开展案例教学活动。
(一)在课堂教学中加入案例视频分析
有关法律知识的课堂教学占据了学生学习法律知识的绝大部分时间,同时也占据着学生的精力。案例教学应充分利用课堂时间,将理论知识的教学与案例分析结合起来。这样不仅可以使学生更加充分的理解法律知识,还可以增强课堂的趣味性,丰富课堂内容,调动学生的积极性。在课堂上播放案例视频的方式简单、迅速、省时,优势十分明显。教师在对视频案例进行分析的时候,学生可以放开思路,积极思考,进行多维层面的知识拓宽。这个过程对学生的学习有着极大帮助。
(二)采用适当的方式接入案例
每一个案例与教材知识都存在着差异,没有为教学活动而特地发生的案例。因此,教师应采用适当的方式将案例接入课堂,否则,将起不到运用案例教学法开展教学的目的。教师可以采用课前导入的方式或是课堂讨论的方式,带动学生的听课兴趣,诱发学生积极思考,为法律知识的传授打下良好的基础。案例导入的方式不同所起到的作用也不同,由此,教师应重视自己对案例使用时间和时机的把握,争取将案例的作用发挥到最大,使学生在案例学习中可以充分理解法律基础知识并形成完整的系统,以帮助其顺利解决现实问题。
(三)组织室外活动,深入 社会实践
案例的来源比较宽泛,可以是电视栏目中的内容,也可以是开庭审理的实录。除此之外,教师还应开展室外活动,带领学生进入社会实践,比如法庭旁听和模拟法庭。从这些活动中,学生会体会到法律制度的完善性,增强法律意识,做一名合格的守法公民。室外活动增加了学生的学习乐趣,使他们认识到了法律对实际生活的意义。
(四)多种教学形式并用,发挥各自长处
案例教学法并不是唯一的教学方式。这种方式也存在着一定的缺点,需要用其他的方式进行弥补。教师应充分运用不同的方法,发挥出不同方式的优势,进行优势互补,以达到良好的教学效果。案例教学法与其他的教学方式并不是对立的,教师在开展教学活动的过程中,不能认为案例教学法是最重要的教学形式,而应正确地看待其作用,从课堂教学的需要出发,避免造成课堂时间的浪费,从而影响最终的教学效果。
四、结语
案例教学可以快速提高学生对法律基础知识的理解能力和运用能力。学生从案例教学活动中可以认识到法律基础知识运用与理论之间的差别,认识到法律基础知识的具体利用方式。同时,案例教学法也存在着一定的弊端,教师和学生应认识到这种方式的短处,利用其他教学方式进行补充,以便达到教学大纲要求。
参考文献:
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[2]郑金洲编著.案例教学指南[M].上海:华东师范大学出版社,2000.
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摘要:知识产权专业教学中,由于需要突出知识产权专业知识、知识产权 管理知识 等知识的教学,因而压缩了普通法律知识的教学的课时,造成学生法律知识学习缺乏系统性。在对法律知识进行类型化的基础上,区分不同的法律知识,突出教学重点,可以有效地解决这一难题。
关键词:知识类型化;法律思维;知识产权;教学
中图分类号:G4
文献标识码:A
文章 编号:16723198(2015)17016302
1问题的提出
在知识产权专业的课程设置中,法律类的课程无疑占了较大的比例;并且,在我国的学科分类体系中,知识产权本身也被分在了法学项下。然而,现实中知识产权专业却与法学专业有着一定的不同:通常知识产权专业招生的对象为理科生,就业方向偏重于专利代理人等方向,学生除了法学知识以外,还要开始一些非法学课程,如管理学、机械制图等;而就法学课程的开设本身而言,知识产权专业因其专业特性,通常要突出“知识产权”的学科属性,因而会增加知识产权相关专业的比重,对于专利、商标、著作权等往往单独开设课程。这种情况会使得知识产权专业法学课程的比重相对降低,有些专业的法律核心课程不再开设:如《宪法》、《国际法》、《国际经济法》、《国际私法》、《中国法制史》,有些法律课程会某种程度上“缩水”,如《经济法》仅开设《竞争法》等等。开设课程与课时量的有限,在一定程度上使知识产权专业的学生,在法律知识学习方面不如其他法律专业学生那么系统化。但就现实需求而言,社会作为需求方,需要的仍然是受过系统法律训练的知识产权专业学生,并不会考虑知识产权专业开课时课时量的有限性。这就对于知识产权专业的法律课程教学提出了新的要求,如何在有限的时间内使学生受到更为专业、系统而有效的法律专业培训?
结合笔者多年来作为学生参与法律课程学习,作为编辑参与法律教材编辑、参与法律教材编写,以及作为教师进行法律专业课程讲授的 经验 ,笔者认为,在有限的时间内做到更为有效地传达法律知识,需要对现有的法学 教育 体系进行更为深入的研究与剖析,提炼其更为有效的部分,删除或者简略讲述一些冗余部分,方能达到事半功倍的效果。
目前法学教材的编写,多着眼于一种学科的整体叙事,例如,一个学科是如何产生、如何发展,等等,有哪些整体叙事所需要的原则,有哪些基础概念,哪些基础规则,等等。事实上,各学科的教材之间一定程度上缺乏必要的勾连,如“法律关系”“法律行为”这种基础概念,在法理、民法课上讲授,但不一定能贯穿到行政法等课程中去。同一套教材中,有时甚至会出现不同分册基于不同的学科立场,出现编排知识的重叠、冲突,以及一些知识的遗漏等等。而现在高校的教学又往往是某一学科由专门的老师负责,一个教师通常不会去深入了解其他学科的课堂给学生讲授了些什么,不同的学科之间呈现各自为战的情况。如果每个教师仅着眼于本课程的教材对学生进行讲授,则两种情况难以避免:不同课程之间的知识缺乏配合与衔接,知识出现重叠或冲突;各学科基于本学科立场的知识过多,加大了教学负担。
2现代法学教材中的三种知识
基于这种现实,笔者以为,需要对于各学科的法律知识进行一种整体上的评估,在此基础上对相关的法学知识进行通盘的考虑,以培育学生准入法律共同体以及掌握相关法律实务技巧为目标,重新考量不同课程中哪些知识需要向学生讲授、不同的知识如何向学生讲授,以及不同的课程如何相互配合形成一个整体的法学知识体系。
在这种背景下,笔者以为首先要区分法学教材里的三种不同的知识:法律知识、法史知识与比较法知识、法哲学知识。上述三种不同的法学知识往往被参杂在一起共同构成了法学教材的内容,但这三种知识其实是不同的知识,并且对于培养学生的法律实务能力有着不同的意义。
法哲学方面的知识主要是一种对于法律整体性理解的知识,如法律到底是什么?法律在本土维度如何界定?我们应该如何看待法律?法律现象要体认哪些价值完成哪些社会功能?等等,上述知识其实并不仅仅体现在法理学中,其他部门法多少也会有些涉及,如民法如何自我定位,等等。这类知识严格意义上都属于法哲学方面的知识。这种知识对于学生整体上认知法律现象会有一定的帮助,但需注意:这些知识往往存在着很多分歧,如关于法律的概念,不同的法理学派认知差异很大;对于什么是知识产权,学界其实也不存在完整意义上的通说。因此,法哲学知识本身存在很大的不确定性。并且,法哲学知识本身与法律实务之间的关系不大,因而陈卫东等教授甚至曾经建议在司法考试中取消法理学的部分。而对于普通的本科生教学而言,法哲学的知识产权对于进行法律研究意义非常重大,但对于培养学生的法律实务能力意义有限,因而在教学体系中,教师应该有所区分,对于多数学生,可以缩减法哲学的授课内容,并且保证法哲学方面的授课保证在相关知识已有共识的基础上。当然,对于培养学生最基础的法律认知、法律方法等方面的法哲学知识,依然需要重点向学生讲授,当然这种讲授不是帮助学生提升对法现象更为深刻的认知,而是帮助学生学习其他部门法知识做有益的铺垫。目前有的高校法理学被划分为法学导论、法理学两门课程,事实上法学导论课程就担负着上述铺垫的功能。
法史以及比较法方面的知识通常出现在各部门法的教材中。一般的部门法学科都会对自己的学科史进行一个回顾,建构本学科的一个延续的叙事。同时会将其与该部门法相关他国家的对应法律制度纳入进来。法学教材的这种书写方式其实是为了建构独立的部门法叙事,使一个部门法形成内在的特有的知识谱系。但是,需注意,法史的知识以及比较法知识,都不是现行有效的国家实定法,如果学生不能有效地从部门法叙事中区分出这两种知识,误以为这两种知识本身是有效的本国实定法知识,反而无助于学生实务能力的培育,甚至会潜在地削弱法治所必须的法律人尊重本国现行实定法的伦理要求。因此,首先需明确,法史知识与比较法知识对于法学学科建设有意义,但对于法律实践意义不大,并且在中国现实语境中,这些知识都只是描述性的,而不具备法律上的规范性;因而可缩减这类知识的讲授比例;同时,在讲授时,需要教师着重提醒学生这类知识并不是我国生效的实定法知识,本身不能作为生效的法律规则而援引,以免给学生不必要的误导。 相比上述法哲学知识、法史与比较法知识,真正的法律知识应是基于国家实定法的一天阐释体系。这种知识是面向实践的,是学生应该重点学习的。下文将对这类知识进行进一步的剖析。
3对于法律知识的类型化
如笔者上文所言,相对于法哲学知识、法史与比较法知识而言,法律知识的传授才是我们本科法学教学的重点。而如果跨过学科的藩篱对于法律知识进行具体剖析,则可以发现事实上存在三种不同层面的法律知识。
第一个层面是经验描述层面。这个层面的法律知识是最基础的,包括实定法文本知识,以及法教义学所提炼的概念、规则、原则等法律三要素,同时还包括由规则组成的制度。这些知识是法科学生学习法律的基础。对于这种知识的学习,主要靠的是学生的记忆。而教师则需要从实践运用的需要出发,对众多的实定法文本知识进行鉴别分类。对于最基础最重要在实践中最常用的知识,应该要求学生准确记忆;对于一些在实践中有可能用到,但运用频率相对较低的知识,则需要学生熟悉、了解,避免可能的错误理解即可;而对于那些在实践中运用频率较少的知识,则需要学生大致了解一下知识的基本脉络,例如什么样的法律文本在做相应的规定,碰到类似问题应该到按照什么样的方向检索知识,即可。而不必一味地强求学生记忆所有的实定法文本。
第二个层面的知识是实践运用层面的知识。单一的经验描述层面的知识,还不足以使一个学生具备运用法律知识解决法律问题的能力。这种情况下,实践运用层面的知识就显得非常必要,只有具备了这种知识,学生才能够说真正具备了法律实务方面的“技能”。在具体而言,在法律的实践运作中,三种技能非常重要。其一是事实认定方面的技能,具体而言又包括两种技能:阅读事实材料,从中发现相关的法律意义;寻找相关的证据,为自己的法律主张辩护。只有具备了上述两种技能,一个法务工作人员才能有效地将生活事实与法律规范勾连起来,从而使法律适用于相关事实。其二是以法解释学为基础的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有确定的规范意义,尤其是对个案的规范意义,这就需要解释技巧、推理技巧,从客观的文本中去发现有关于个案的意义,从分散的条文中去 总结 完整的法律规整。因此,几种主要的解释技巧以及基础的逻辑推理方式的培训,对于法科学生同样不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述,法科学生无法也没必要机械记忆所有的条文知识,在这种情况下,遇到具体个案时,去查找检索法律的能力就非常重要了。只要学生能够有效运用各种工具查找到相应的法律条文,即便他不能准确记忆这些条文,他仍旧能够较好地运用相关法律知识处理问题。
第三个层面的知识是思辨层面的。这种知识往往伴随着一些法律学科的主流的价值观念。这种知识虽不直接面向实践,但却往往作为法律共同体理解法律条文的共同前见而在场,因而学生也有必要学习一些这方面的知识。另外,思辨层面的知识对于培育学生的自主思维能力,养成独立思考、批判性思维等作为大学生乃至作为研究者非常重要的思维习惯,从而实现学生素质上的提升,也是非常必要的。
4以知识类型化为基础的知识产权教学
结合到具体的知识产权专业法学教学,上述三个层面的知识,对于学生而言,第一个层面的知识显然是基础,也是目前教学的重点,但笔者以为,对于这种记忆性的知识,没有必要投入过多的教学时间,尤其是现代检索手段已经非常发达,没必要让学生死记硬背所有的文本知识。更多的应是了解即可。第二个层面的知识其实对于学生的学习非常必要,但却恰恰是教学中容易忽视的。笔者认为,可在法理、民法等相应课程中有意识地加入一些法律技能培养方面的能力,对学生进行更多法律技能方面的训练。至于第三个层面,对于以研究为学习目标的学生非常重要,但对一般学生,其意义限于培养法律人共同的思维前见。因而对于这类知识的传授可针对不同的学生分别进行,做到因材施教。
参考文献
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