试论跨国公司知识产权战略管理的若干问题[知识产权] 参考资料: 目录 一、跨国公司知识产权战略管理概述1 二、跨国公司知识产权战略管理的特点1 （一）战略的全局性1 （二）管理的规范性2 （三）以专利战略为核心2 （四）实施策略的多样性2 （五）以高新技术为主要阵地3 三、我国企业知识产权战略管理存在的问题3 （一）跨国公司的知识产权战略对我国的影响3 1．跨国公司大量涌入，国内企业产权竞争压力迅速上升3 2．跨国公司知识产权的范围不断扩大，权利内容不断深化4 3．技术壁垒成为跨国公司保护知识产权的新趋势4 4．跨国公司滥用知识产权，阻碍国内企业自主技术创新5 5．跨国公司对我国的知识产权诉讼明显增加5 （二）我国企业知识产权战略管理存在的问题及原因6 1．存在的问题6 2．主要原因7 四、开放条件下我国企业知识产权战略管理的构建思路8 （一）以鼓励和促进国内企业自主创新为出发点8 （二）有效限制和消除外资企业的知识产权滥用9 （三）建立基于我国技术标准的新体系10 （四）增强知识产权意识，设立专门知识产权管理机构10 （五）国内企业组成战略联盟，加强行业间合作10 五、结语11 参考文献12 致谢13
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法律产生于权力，法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容，希望能对大家有所帮助，欢迎大家阅读参考!
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。
按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。
试论民间文学艺术的知识产权保护
序 言
人类创造了历史，历史也抚育了不同肤色、不同信仰的各个民族。在漫长的历史发展进程中，人类不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。民间文学艺术，是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要表现形式，是维系各民族生存发展的充足动力和不竭源泉。民间文学艺术已成为区分世界不同民族的重要标志之一。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。由于在权利主体、权利内容等诸多问题上的复杂性，目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。
在我国，民间文学艺术流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。
然而 ，在我国学术界和立法界对于民间文学艺术保护的研究，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。理论界关于如何对民间文学艺术提供保护，有两种互相冲突的代表性观点。一种观点反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种观点则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。世界知识产权组织最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。
本文认为对民间文学艺术应该以传统的知识产权保护为基础，同时加强特殊立法保护，主要分为五个部分加以阐述。
第一部分，笔者主要对民间文学艺术保护进行概述。首先对民间文学艺术的界定加以重点阐述，因为无论从国际立法、区域立法、国内立法，还是我国的现今理论界，对于民间文学艺术的称呼不一。有的学者将其等同于民俗，有的学者将其与民间文学艺术作品划等号等等。笔者在把民间文学艺术与民俗和民间文学艺术作品区分的基础上，认为民间文学艺术是指一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。认为民间文学艺术是民俗的重要组成部分，而民间文学艺术与民间文学艺术作品也是包含关系，即民间文学艺术包括了民间文学艺术作品。其次；对民间文学艺术的特点、范围及其保护的必要性加以阐述。
第二部分，阐述民间文学艺术的知识产权法律保护的渊源与发展历程。主要从对其知识产权保护的立法背景谈起，同时对其国际条约、区域立法加以考察分析和对比。
第三部分是本文的重点，第一点主要对民间文学艺术与知识产权联系与区别加以澄清，首先民间文学艺术与知识产权的联系包括他们都有非物质性、可复制性和法定性 。对于民间文学艺术与知识产权的区别有他们的权利性质不同、客体范围不同、创新的标准不同、权利主体的确定性不同以及他们的时间性不同，从这五个方面全面加以分析。第二点是对利用著作权保护民间文学艺术的反思加以探讨。
第四部分，从中央到地方立法两个方面，对我国民间文学艺术保护的现状加以阐述。
第五部分，是如何对我国民间文学艺术知识产权保护完善的构想。在关于对民间文学艺术的立法保护方面，在我国理论界有两种观点，一种是民间文学艺术不同于传统的知识产权客体，其属于新型的知识产权客体，应该利用特殊立法保护；另一种观点认为应该利用现有的知识产权制度，特别是著作权制度加以保护。本文认为，由于民间文学艺术保护的特殊性，在我国理论界的研究还不深，理论的储备还不够。为了更加及时地对民间文学艺术加以保护，必须完善现有的知识产权制度。本文试从著作权、专利权和商标保护三个方面加以分析，希望对未来的知识产权立法方面有所帮助。同时建议国家立法部门尽快出台对民间文学艺术的特殊立法保护，形成以传统的知识产权保护为主，以特殊立法为辅的新型立法机制，以期对我国的民间文学艺术保护作出应有的贡献。
第一部分 民间文学艺术知识产权保护概述
一、民间文学艺术的概念和特征
（一）民间文学艺术的概念和内涵
对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的区分。
狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，包括民间文学(神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、民间小说)、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“Traditional Literary and artistic productions”。[1]
广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，有着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“Folklore”。
应当说，“Traditional Literary and Artistic productions”是被涵盖于“Folklore”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“Folklore”的涵义。Folklore一词是英国学者汤姆斯(W. J.Thoms)于1846年将Folk(民众)和Lore(知识)合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”，后来也为我国民俗学界所采用[2]。Folklore植根于群体意识和精神在社会中的口头和非文字化传承活动，它可以泛指基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况）所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，即民俗，也可以特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。[3]
就Folklore的语源来说，据费孝通先生的解释，Folk并不是普遍意义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、“乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思：Lore作知识或学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近[4]。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的Folklore，本来意义是传承的精神文化或口承文艺。[5]
值得注意的是，Folklore意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的Folklore已经包括了任何一种能够被群体“传说”的文化现象。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，Folk加lore就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化(包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术)、习俗和节日(包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈)三大类。[6]
澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔.普里博士认为：所谓“民间 (Folk)”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自己的传统；“传说(Lore)”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它既包括文化的观念方面(如习惯、习俗、仪式)，也包括文化的创造方面(如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术)，因此，文化可以被视为由一群人保留下来的传统。[7]
该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即Folklore是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，Folklore总是与传统知识(Traditional knowledge)相提并论的。由于在字面上，Folklore(民众的知识)与Traditional Knowledge(传统的知识)谈不上有明确的差别，这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结果。联合国教科文组织专家格雷厄姆、杜特菲尔德在其相关研究报告中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他文化创作和表现形式(这些东西倾向于被认为是Folklore的元素)。依据一位专家的观点，传统知识(或其称之“传统环境知识”)是“一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。”
至于Folklore，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最早可回溯至20世纪70年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔.布莱克尼所言：“传统知识的表述……是顺应那些批评Folklore之狭隘性的观察家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。Folklore以在版权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。”
UNESCO(联合国教科文组织)和WIPO(世界知识产权组织)是开展Folklore保护的两家机构。UNESCO因其在文化上的取向而当然地涉足其中。该组织对于Folklore的定义如下：“Folklore(传统大众文化)是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份：其标准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术融在一起的。”[8] “因而，Folklore在传统社群中可以有多种多样的形式表现，包括(I) 音乐、舞蹈和其他表演艺术；(ii)历史和神话传说；( iii)设计和符号；和(iv)传统技术、手工艺和艺术作品。
美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术，信仰、工作和休闲的传统方式、装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。
根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(一)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(二)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(三)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(四)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(五)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护的Folklore只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。
在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学艺术只占民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作。它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[9]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化。比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。
笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中己经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。把民间文学艺术同民俗与民间文学艺术作品区别开来，民间文学艺术是民俗的下位概念，而民间文学艺术又是民间文学艺术作品的上位概念，为了更加完善民间文学艺术的知识产权保护，对于属于以作品形式显现并且符合著作权保护客体条件的，应该由著作权保护。这样才能使我们的立法立足于现实世界，才能使我们的法律有效的规范现实生活。
基于以上笔者的讨论，我认为“民间文学艺术”这一概念应该做如下界定：民间文学艺术是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善、反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。
