探析从民事处分权视角看民事再审程序
论文关键词：处分权 当事人 再审程序
论文摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。
民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。
一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约
（一）民事再审程序对当事人处分权的保护
根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：
1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中，由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序，而必须依赖于法院决定再审，而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式，缺乏规范性、公正性，复查过程不公开、不透明，当事人参与度低，而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下，从而导致结果上不能及时保障当事人权利，过程上招致当事人不满，纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。
2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由，把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，疏通当事人申请再审的渠道，切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。
3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项，可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制，只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间，使得当事人能更好地维护其合法利益。
（二）民事再审程序对民事处分权的制约
我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约，最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，从表面上看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性的特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。
我国民事诉讼法是根据“事实求是，有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，目的是为了使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去，并不是绝对正确可行的。从立法上看，法院只要认为有错误，就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见，当事人的处分权在此受到了再审程序的制约，无法自由行使。
实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：
1．对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误，贯彻有错必纠原则，在这种情况下，当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖，当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。
2．当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。
二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构
（一）取消法院的再审启动权
民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩，即弱化法院干预诉讼的职权，强调裁判者的中立性，突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审，明显与法院作为居中裁判的地位相悖，造成“自诉自审”的尴尬局面；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。
民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的，而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则，才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷，势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。
（二）限制检察院提起民事抗诉的范围
民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉，无疑是在代表国家支持一方当事人，反对另一方当事人，破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则，使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡，与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。
实践表明，检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请，很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。
（三）弥补再审事由的缺陷
有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？将发现的新证据作为再审事由，大陆法系许多国家都有类似的规定，因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实，无疑符合客观真实与实体正义的基本要求，但无限制地承认新证据并作为再审事由，势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。
对有新证据，足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论、应区别对待，既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审；也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，容易导致当事人缠讼；后者则忽视了司法实践中客观存在的一些状况，例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。
大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制，如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同，美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态，即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此，我国民事诉讼法对其应有借鉴，应当对新证据的范围加以限制，以显现再审程序的严肃性，避免启动再审程序过于随意。
三 、结语
在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。
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法学毕业论文
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摘要： 在当代中国，随着社会的向前发展，经济实力逐渐增强的今天，，由于多方面的原因，抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的，因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论，综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点，及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手，阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手，分析了实施犯罪的手段的暴力问题，第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手，研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词： 抢劫罪 社会危害性 罪与非罪 对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪，历来为我国刑法重点打击。现实生活中，我们经常见到这类案件的发生，且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求，使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面，历来多有讨论，首先，在罪与非罪方面，因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题，因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论，以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体，在实施抢劫行为时，不仅造成公私财产的损失，而且可能造成人身伤亡，这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，劫取财物的行为。暴力，是指对被害人的身体实行打击或强制，使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫，是指以当场立即使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫，也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容。其他方法，是指除暴力、胁迫之外，使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指，行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。其中，行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理，但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件，所以从整体上来说，抢劫罪的故意是一种直接故意，即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为如打几个耳光，踹几脚，向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式，侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象，一般是财物所有人或者保管人本人，因为在多数情况下，只有向这些人施加暴力，才可能进而非法占有财物;但是，在某些情况下，暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，本文认为，如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产，先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪，而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题，在实际工作中往往没有一个明确的认识，很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定，笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。
四是从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。
当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解，如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：
摘要：
高职法学专业实训式毕业实习面临一系列法律风险。从准确界定实训式毕业实习的基础法律关系的性质出发，结合我国高职法学专业学生毕业实习的实际，提出完善相关立法的建议。
关键词：
实训式毕业实习；法律风险；法律关系；立法完善
毕业实习是高职法律专业学习的重要环节。实训式毕业实习是在毕业实习中，由学校派出实习指导老师将高职实训课的教学方法和理念运用于指导学生实习，以更好地实现毕业实习对学生实践能力提升的作用。实训式毕业实习的时间比较长，涉及学校、学生、实习单位三方的权益，而目前我国相关的法律规定尚不完善，对各方而言，都存在一定的法律风险。
1高职法学专业实训式毕业实习中存在的法律风险
第一，合同风险。毕业实习是高职院校教育教学活动的一部分，涉及学生、学校、实习单位三方的权利和义务。因此，高职院校、学生和实习单位三方应当订立实习协议，明确约定各方的权责义。但在现实中，很多高职院校、实习学生和实习单位三方之间没有签订书面的实习协议，或者仅仅是学校与实习单位签订了合作协议，学生并没有参与订立合同的过程。这种情况下，各方的权利义务关系处于模糊和不确定的状态，一旦发生纠纷，查明基本事实和维权都很困难。有些高职院校虽然组织实习单位、学生及学校三方订立了实习合同，但由于没有相关的规范合同模板，如何合理地设置合同的相关条款也是一个难题，所制定出的相关条款不健全甚至违法的情况常有会发生。且此类合同一般为格式合同，往往并未给学生充分思考合同有关条款的时间和协商的机会，导致合同中的部分内容违背学生内心的真实意愿。在与未成年的学生签署相关合同时，有些高职院校并未通知该未成年学生的监护人到场，造成合同效力的缺陷。
第二，学生劳动报酬与劳动时间风险。毕业实习的学生承担了一定的工作任务，在一定时间段内全部或部分完成了某个工作岗位的劳动量，为实习单位节约了劳动成本，创造了效益。对于此种实际发生的劳动，实习单位应向实习学生发放相应的报酬。但在现实中，实习单位不付劳动报酬或支付明显不合理的低报酬或者高职院校截留劳动报酬的情况时有发生。导致学生的应得利益受到损害。另外，由于实习学生的报酬比正常劳动者低，有些实习单位为了降低成本，大比例使用实习学生劳动，导致实习学生工时长、加班多，身心健康均受到不同程度损害。
第三，学生安全风险。实习学生在真实的工作环境下进行毕业实习，虽然不具备劳动法规定的劳动者的法律地位，但是其在劳动者所可能遇到的安全风险与普通劳动者无异。且由于实习学生欠缺专业技能和社会实践经验，自我保护意识和能力较差，遭遇事故风险的几率还可能更高。而由于学生并非是正式的劳动者，双方并无正式的劳动关系，一旦在劳动中发生人身伤害事故，很难被认定为工伤，无法得到工伤赔偿并享受工伤待遇，造成学生的维权困难。第四，监管缺失风险。行政监管对毕业实习制度来说是必不可少的。但由于实习学生的身份是学生，而不是劳动者，劳动部门对这一范畴的管理也于法无据因而相对缺位；而其他行政部门的监管部门如教育部门虽有法定监管职责，但职责范围规定过于模糊，操作性不强。实践中，其他涉及到毕业实习的行政监管部门的监管也不够明确和到位。第五，相关法律责任规范的缺失。我国现行的有关法律文件大都未对毕业实习中学校、实习单位、监管部门、学生等主体的违法行为的法律责任做出规定。没有罚则的法律规范是不完整的法律规范，事实也证明其实施效果并不理想。
2我国相关立法的梳理
我国劳动法的基础法律《劳动法》、《劳动合同法》，教育法的基础法律《教育法》和社会保险的基础法律《社会保险法》对职业教育的实习均未涉足。国家法律层面看，《职业教育法》是规定了职业教育实习的唯一的一部法律，相关条款仅有原则性较强的两条：“有关企业、事业应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习”，“实习单位应当为顶岗实习的学生支付适当的劳动报酬”。我国对职业教育实习的具体规定，分散在行政法规、部门规章中。2005年，国务院颁布的《关于大力发展职业教育的决定》要求：实习期间，学校与企业应共同保障实习学生的劳动安全，为顶岗实习生支付合理报酬；高等职业院校学生实习实训时间不得少于半年。2007年，教育部和财政部联合发布了《中等职业学校学生实习管理办法》，对学生顶岗实习做出更加详尽的规定，主要内容包括：学校、实习单位和学生本人或其监护人应当签订书面实习协议；学校不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作；实习单位应提供安全健康的实习劳动环境，不得安排学生到营业性娱乐场所实习；实习单位不得安排学生每天顶岗实习超过8小时，应向实习学生支付合理的实习报酬；实习期间学生人身伤害事故的赔偿处理；学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等。该《办法》的内容比较详尽，虽仅规定了中等职业学校的实习管理，但对高等职业学校的实习管理也有很好的借鉴意义[1]。2012年11月，教育部发布了《职业学校学生顶岗实习管理规定(试行)（征求意见稿）》，该规定内容较为详实、操作性较强，对顶岗实习中的制度建设、合同管理、责任制度、实习的劳动内容和报酬、实习期间保险、实习期间学生人身伤害事故等一些突出问题都作出规定[2]。但是，该《征求意见稿》最终并未正式颁布及实施。我国各地方也相继出台了有关规定。如，2010年3月开始施行的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》对三方实习协议的签订、实习学生人数不得超过实习单位在职职工总人数的比例、实习报酬或给予实习补助、实习期间人身伤害意外保险的购买等作出规定。于2015年11月1日起正式施行的《青岛市职业教育条例》对顶岗实习学生实习报酬作出了规定，要求“顶岗实习学生实习报酬不得低于当地职工最低工资标准，实习报酬应当以货币形式按月直接发放给学生本人，并在三方实习协议中明确报酬标准”。
3实训式毕业实习基础法律关系的定位
学生、学校、用人单位三方主体之间的法律关系是毕业实习中的基础法律关系，准确地界定这三方主体之间的法律关系是完善立法的前提。实训式毕业实习是高职学校实践教学的一部分，其实质是高职学校教育的组成部分，学校与实习学生之间是教育关系。而实习单位不是教育机构，故实习单位与实习学生之间不是教育关系。实习生和实习单位的关系究竟如何？应根据实习的形式和内容不同，区别处理。实训式毕业实习的方式主要有顶岗实习和随岗实习。顶岗实习是各国职业教育的通行做法，也是我国职业院校人才培养的一个重要教学环节，在高职院校的教学中有着不可替代的作用。很多高职院校的法律专业按照相关规定组织实施了顶岗实习，如担任协警等辅助性工作。但是，由于法律职业工作的专业性，高职法学专业学生到法院、检察院、律师事务所、司法所等专业性要求较强的实习单位后无法像其他专业的高职实习生一样完全顶替岗位进行顶岗实习，而只能观察、学习实践环节的导师的职业行为，并在合适的时候做辅助性工作，这种不完全的顶岗实习，笔者界定为随岗实习。如果实习学生是顶岗实习，顶替了一个正常的劳动岗位，那么实习学生与实习单位之间应该是一种类似劳动关系，其与实习单位之间的法律关系应参照劳动关系处理。而如果实习学生仅仅是随岗实习，实习内容是观摩、学习实习单位某些岗位的具体运作，虽然有时会完成一些工作任务，但是并没有顶替一个正常的劳动岗位进行劳动，那么仅应定义为见习活动，不作为劳动关系处理；而对完成的工作任务，可以界定为提供劳务的劳务合同关系。对于学校与实习单位的法律关系，有学者认为是委托合同关系，即学校为委托方，接受实习的单位为受托方，学校委托实习单位组织、管理学生的实习活动[3]。而笔者认为，学校的教育职责是其不可推卸的法定责任，是不可以委托给他人行使的，故将学校与实习单位的关系界定为委托关系，并不恰当。在此种情况下，应界定实习单位与学校之间是存在教育合作的合同关系，双方的权利义务由合作协议及相关法律约束。在学生自行选择实习单位，学校并未联系该实习单位亦未向实习单位派出指导教师的情况下，学校与实习单位之间不存在法律关系[4]。
4完善我国实训式毕业实习相关立法的建议
实训式毕业实习是一项由学校、学生和实习单位三方共同参与的实践教学活动，并且涉及多个行政主管部门的职责，涉及的主体较多，法律关系较复杂。结合我国高职院校毕业实习的实际情况、整合我国现有的相关规定，妥善设置实习各方的权责利，完善相关立法，是保障毕业实习顺利进行的必要举措。
4.1明确学校在学生实训式毕业实习工作的管理责任学校对实训式毕业实习的学生及相关活动仍负有首要的管理责任，而学校的行政首长必然是第一责任人；学生应服从学校的教学管理。学校应当尽到以下管理职责：组织或引导学生选择符合条件的实习单位；加强对实习学生的安全、纪律教育工作；学校应安排指导教师与实习单位对接，随时跟踪实习情况；如果学校统一组织进入某一实习单位的学生超过一定人数，学校应安排指导老师进驻实习单位，实现对整个实习过程的即时管理，及时协调处理有关问题，维护学生的权益。
4.2推行毕业实习强制合同制度应强制规定由学校组织学生进行的毕业实习的，学校、实习单位和实习学生应当签订三方实习协议；学生自行选择毕业实习单位的，实习单位与学生亦应签订实习协议。未成年学生签订上述协议依法应由其法定代理人代理。劳动与社会保障部门应出台毕业实习协议的范本，以更好地指导上述协议的订立。
4.3实习学生劳动时间和报酬权益的保障实习学生的劳动权益主要涉及实习单位提供的劳动条件和环境情况、工作时间、实习报酬。虽然实习学生与实习单位之间并非正式劳动关系，但是有关实习单位提供的劳动条件和环境情况、工作时间这两个方面可以参照劳动法的相关规定，并且结合实习学生的年龄和生理状况对实习场所的标准要求应更高，对最高劳动时间的要求应进一步缩短。而对于劳动报酬方面，如果实习学生是顶岗实习，实习学生与实习单位之间应该是一种类劳动关系，劳动报酬应参照劳动法有关劳动报酬的有关规定进行处理，工资水平应符合当地最低工资标准。而如果实习学生仅仅是随岗实习，在实习中偶尔完成的一些工作任务，如果任务完成合格，实习单位应支付一定的劳务报酬。
4.4健全毕业实习的保险制度商业保险是化解实习中的责任风险的有效手段。目前与实习有关的商业保险主要有意外伤害保险、雇主责任险及实习责任保险。但由于商业险并非强制性保险，故在现实中，很多学校和实习单位并没有为实习生购买意外伤害险等保险，导致在事故发生后，无法得到商业保险的赔偿，使学生的损失难以得到快速赔偿。建议立法强制要求实习学生购买商业责任险，未办理保险不得安排实习生上岗。
