法理学的研究对象反思与发展
【内容摘要】从当前的理论和实践发展来看,法理学的研究对象应包括两类关系,一类是法律和法律制度内部的关系,另一类是
法律和其他社会现象之间的关系。随着知识经济和社会的发展,法理学受到相邻学科的冲击,因此法理学与其他学科的结合是
重新认识法理学研究对象的全新视点。
【关键词】法理学 研究对象
中图分类号:D920. 0 文献标识码:A 文章编号:1007 - 9106(2004) 03 - 0073 - 02
一、我国学者对于法理学研究对象的研究
我国法理学近20 年的研究在许多问题上都取得较大
进展,但在法理学的研究对象上却基本上没有变化。从能
反映这一问题的教材中可以看到关于法理学研究对象的说
法基本上是一致的,即认为法理学是研究法律现象的共性
问题和最一般规律的法学学科。例如:
(l) 法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理(哲
理) 、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度
运行的机制。
———刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法
大学出版社,1999 年4 月第1 版,第3 页。
(2) 法理学所研究的对象是“一般的法律”和“一般的法
律现象”问题,包括法律的产生、本质、特征、作用、发展、形
式、法律运用、权利与义务等法律和法律现象的基本规律和
基本原理。
———孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社,
1996 年6 月第1 版,第14 页。
(3) 中国的法理学在马克思主义的指导下,研究一般的
法,特别是有关中国社会主义法的产生、本质、特征、作用、
民主与法制、法的制定、实施、实现、法律监督的基本原理和
规律。
———张贵成、刘金国主编:《法理学》,中国政法大学出
版社, 1992 年8 月第1 版,第11 页。
(4) 法理学当以法为研究对象,其主要内容是研究法的
一般概念、范畴与原则,包括法的本质、法的价值、法的功
能、法的类型、法的形式、法律体系、法律关系、权利义务、法
的效力、法律责任、法律制裁、法律意识、法治思想等,还包
括法的创制、法的实现等等的一般原理。
———王果纯著《: 现代法理学———历史与理论》,湖南出
版社,1995 年9 月第1 版,第3 页。
(5) 法理学以整个法律现象为研究对象。⋯⋯法理学
以整个法律现象的共同规律和共同性问题作为研究对象。
———卓泽渊主编《: 法理学》,法律出版社,1998 年11 月
第1 版,第3 - 6 页。
(6) 法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同
性问题为研究对象的学科。
———卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版
社,1994 年6 月第1 版,第5 页。
(7) 法理学是以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规
律、价值等为研究对象的法学分支学科。
———徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版
社,1994 年8 月第1 版,第4 页。
(8) 法理学的研究对象:具体来说,是法律起源、本质、
历史类型、法律与经济基础和其他社会现象之间的关系、法
律的制定、形式、规范、作用、法律意识、法律关系、法律体
系、法律实施保证、法律的发展规律等。
———刘瀚、刘兆兴、刘翠霄编著《: 法学基础理论研究指
南》,天津教育出版社,1988 年1 月第1 版,第5 页。
(9) 法理学所研究的是法的一般理论,特别是我国社会
主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特
别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、
发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。
———沈宗灵主编《: 法理学》,北京大学出版社,2000 年
1 月第1 版,第28 —29 页。
(10) 法理学的研究对象即法哲学方向,法社会学方向
和法的理论方向。
———葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社,
1999 年1 月第1 版,第10 页。
(11) 法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。
———张文显主编《: 法理学》,法律出版社,1997 年10 月
第1 版,第12 页。
归结这些观点,对法理学研究对象的表述实际有如下
几种: (一) 以“一般法”即整体法律现象为研究对象; (二) 以
整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象;
(三) 以法和法学的一般原理(哲理) 、基本的法律原则、基本
概念和制度以及这些法律制度运行的机制为研究对象;
(四) 以法哲学为研究对象; (五) 以法为研究对象,其具体内
容包括法律起源、本质、历史类型、法律与经济基础和其他
社会现象之间的关系等。
从上述罗列的几种略有不同的观点看,我国学者关于
法理学的研究对象有如下五种:
(一) 一般法; (二) 法律现象的共同性问题; (三) 法的一
般理论; (四) 法律的本质和一般规律; (五) 法律的最一般规
律。在这五种观点中,有三种表述谈到了法理学研究对象
是法律的规律,有两种表述没有谈到规律问题,这一点可能
是我国法理学者对法理学的研究对象的认识有其不同之
处。当然,这几种关于法理学研究对象的认识与西方法理
学流派相比较,有其突出的特征,主要表现为:第一,关于法
理学研究对象有较为一致的认识,这就是法的共性问题和
规律性问题;第二,这种定位目标高远。
二、法理学的研究对象
那么,究竟法理学的研究对象是什么呢? 从宏观来看,
法理学一词有着多种含义。一般来说,作为一个概念,我们
可以从以下两个方面对它进行界定:第一,它作为“法律知
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识”或“法律科学”的同义语,是在最广泛的程度上使用的,
它包括法律的研究和知识;第二,它是最一般地研究法律的
一门学问,即法律科学的一个分支,有别于某一法律制度的
制定、阐述、解释评价和应用,是对法律的一般性研究,着重
于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。
由于法律这一特定社会现象的纷繁复杂性,使得法理
学的内容变得极为庞杂。正如英国法理学家哈里斯(J ·W·
Harris) 风趣地指出:“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于
法律的各种各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是
干什么的? 法律要实现什么? 我们应重视法律吗? 对法律
如何加以改进? 可以不要法律吗? 谁创制法律? 我们从哪
里去找法律? 法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸
的武力,有什么关系? 我们应遵守法律吗? 法律到底为谁
服务? 等等。这些就是一般法理学所包括的问题,人们可
以不管这些问题,但这些问题却并不消失。”①当代美国著
名的法理学家波斯纳(Richard·A·Posner) 则认为法理学是
关于法律这种社会现象最基本的、最一般的和最理论化的
分析。他认为法理学的问题通常包括法律是否以及在什么
意义上是客观的(确定的、非个人的) 和自主的,而不是政治
性的和个人的( Personal) ,法律正义的含义是什么? 法官的
恰当的和实际的角色是什么,司法中裁量的作用;法律的来
源是什么;法律中社会科学和道德哲学的作用,传统在法律
中的作用;法律能否成为一种科学;法律是否进步;以及法
律文本解释的麻烦②。
从以上引文,我们可以看出,法学家关于法理学的研究
对象实际上为两类关系,一类是法律和法律制度内部的关
系,另一类是法律和其他社会现象之间的关系。正如美国
已故法学家帕特森( E·Patterson) 所说:法理学是由法律的
(of law) 一般理论和关于法律的(about law) 一般理论构成
的。用这样两个命题,人们可以表明有两类法律理论和分
析。一类关于法律的内在方面(internal) ,一类关于法律的
外在方面(external) ③。当然,这种概括是就整个西方法理
学而言的,并不是指个别法理学家体系。可以这样说,在西
方国家,有多少法理学家就有多少法理学体系。
因此,从当前的理论和实践发展水平来看,法理学的研
究对象应包括两个层次。一是“一般法”,这是法理学研究
对象的第一层次。所谓“一般法”有两层含义:其一是指古
今中外的一切法,即法理学应是对古今中外一切类型的法
及其各个发展阶段的情况的综合研究,它的结论应能解释
法的一切现象。其二是指法的整个领域或整个法律现实,
即包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法等在内的
整个法律领域,以及从制定到实施的全过程。法理学应当
以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总
体研究,是对整个部门法学研究成果的高度概括。
法理学研究对象的第二层次是(法定) 权利。如前所
述,法学的基本问题是权利和义务的关系问题,现代法学则
以权利为本位。作为法学体系最高层次的法理学应以(法
定) 权利为其研究对象。
法理学研究对象的层次中,第一层次是基础,第二层次
是核心。确定第一层次可以使法理学的研究在面上有个范
围,以使它与哲学和其他社会科学(如伦理学、政治学等) 及
法学其他学科(如宪法学、行政法学等) 相区别,确定法理学
研究对象的第二层次,可以在点上有个中枢,使在面上所研
究的对象具有一个中心。这两个层次的结合构成了完整的
法理学的研究对象。
三、法理学的研究对象的发展
法理学在历经上世纪的百年的演进之后,已经走向新
的发展之路。从时代的世界背景看,法理学的研究兑现也
要有所发展:
我们当下所处的是一个整合时代,学科之间的渗透与
合作成为科学发展的一个总趋势。因此,法理学在与其他
人文社会科学相互合作的过程中又不可避免地遭受到相邻
学科的入侵,学科之间的边际界限变得有些模糊,这就给法
理学造成困境———难以确定纯粹属于本学科研究对象和范
围的界限④。或者说,传统上专属法理学研究的问题(如
“法律是什么?”) ,可能会成为一个哲学、社会学或人类学探
讨的问题;而一个其他人文社会科学的问题(如“进步与代
价”) 或部门法学的问题(如“犯罪与刑罚”) 也可能会纳入法
理学研究的视野。以问题为中心来选择研究的方法和理论
的姿态已是学科发展的一个方向,加强学科与学科之间和
本学科内部的交流显得愈加重要,不同法理学流派和学说
之间的渗透、吸收成为必然。法理学家们也已感受到:单靠
某一学派的方法和观点,不可能完成法理学所应完成的任
务。当今的法理学所需要的就是把分析法学(关于法律的
概念、渊源、形式、效力的解释) 、社会学法学(关于社会和文
化事实的社会学解释) 以及自然法理论中的价值(如自由、
平等、安全、人类幸福等) 分析统一起来,建立一门联合诸法
学流派的“综合法理学”。
而从整个法学体系来看,法理学又居于一种非常独特
的地位:一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概
念、制度,这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人
文的总体精神息息相关。因此,法理学总是要站在法学学
科发展的最前沿来追踪、吸纳入文科学、社会科学和自然科
学的成就,反思法的基本问题,同时也从法学的角度对各种
人文思潮做出回应。在一定意义上,法理学(尤其是法哲
学) 也属于研究人类精神的学问(人文科学) 之一种,与那些
专注于法律的应用与操作的学科(应用法学) 是存在较大区
别的。另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个
法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法
学(部门法学及其应用学科) 之上的具有普遍意义、属性和
职能的法学学科,其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍
性和抽象性,从而对各种应用法学给予理论上的指导,法理
学是沟通法学诸学科的桥梁,在很大程度上影响整个法学
发展的水平。法理学研究的不发达,必然会对法学其他学
科的研究产生不良的后果。因此,强化法理学的基础地位,
深化法理学的研究,对于建立一国法学体系是至关重要的。
因此,法理学与法学其他学科的结合,是法理学的研究
对象的发展必然所在。法理学是一门开放性的学问,这不
仅是指它的对外的开放(即法理学与整个人文科学、社会科
学和自然科学的结合) ,而且也指它对内的开放,即在法学
体系之内与其他法学学科的结合,不断从其他学科中获取
理论和方法上的资源,以丰富和完善法理学自身的理论。
例如,法律制度史的研究,国内部门法学(民法学、刑法学、
宪法学等) 的研究,在某些方面有各自学科的优势和特点,
它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察,是法理
学所不可替代的。而且它们从各自学科出发对法的本质和
现实问题所作的结论,对于法理学亦具有重要的参考价值。
因此,法理学若不与法律史、国内部门法学结合,很可能会
陷入空泛和游移无根的窘境,也不能起到前导学科的作用,
不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而,法理学与
法学其他学科的结合,决不意味着法理学可以完全照抄、照
搬法律史学、国内部门法学的理论,将别的学科的东西据为
己有。否则,也就失去了法理学自身的特色。
注释:
①[英]J·哈里斯著:《法律哲学》,伦敦Butterworth 公司1980
年版,第1 页。转引自沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京
大学出版社1992 年版,第2 —3 页。
②[美]A·波斯纳著,苏力译:《法理学问题》中国政法大学
出版社1994 年版,序言第1 —2 页。
③[美] E·帕特森著:《法理学》美国Foundation press 公司
1953 年版,第2 页。转引自张文显著:《当代西方法哲学》,
吉林大学出版社1987 年版,第2 页。
④舒国滢《: 战后德国法哲学的发展路向》《, 比较法研究》
1995 年第4 期。
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法律的局限性是指法律在其创制和实施过程中所表现出来的弊端和不足，它是法理学中经常被人关注的一个问题。许多法学专家从法律自身属性来分析法的局限性以及其在发展过程中所必须经历的历程，认为法律并非十
全十美，而是有缺陷的，这个事实是法律本身不可避免的。本文拟在法律自身及法律的运行等角度对法律的局限性进行探讨，以资实践。
一、法律创制过程中表现出的局限性
法律的创制是立法者为分配和协调社会中的各种利益而对人们权利义务进行设定的一种活动。法律的创制以立法者认识社会中的各种利益关系为前提，在认识世界是可知的同时也并不否认世界上存在未知之物，因而，人对整个世界的认识只是局限性的正确把握。人对特定的具体事物也只是对其一定程度、一定层次的近似正确的反映。徐国栋教授曾提到法律不周延性。所谓法律的不周延性是指应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。不周延性是法律在认识表现出的量的局限。法律不周延性使得人们只能在理性分析的基础上建立一个完善的、良好的法律体系。法律不周延性的存在让人们清晰地认识到法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。正是因为存在法律的不周延性，更进一步说明，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因为会存在遗漏。从另一方面讲，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物，法律毕竟是通过简明扼要的言辞来表述社会现象的，任何语言都不可能是万能的，它不能包罗万象去穷尽所有的行为与事件。这就是法律的不周延性，它使得应该受到法律调整的社会关系得不到法律的调整。
二、法律自身属性上的局限性
（一）滞后性。法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现有利益者的反对，这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法律也必须具有稳定性，这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律就会失去其权威性和确定性。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾，法律的这种滞后性总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬行，这是不利社会发展的。
（二）僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的，它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系，这是不可能的。法律所要解决的却是各富个性的单一问题，正是存在法律形式结构的僵化性。共性与个性，变化多端的事实关系与法律关系是司法操作中一个大难题。
三、法律运行过程中表现出的局限性
法律的运行过程就是法律功能的发挥过程。法律功能的发挥也旨在实现法律自身的价值。如果法律达不到既定的价值目标，满足不了社会的需求，那么我们说法律在功能上是有局限的。法律的功能像其它事物的功能一样，受到其自身要素的性质、数量及其结构体系的决定，从而也表现出一定的局限性。这也就是法律运行过程中表现出的局限性。
1、法律的行为规范功能上的局限性。法律的行为规范功能是指法律对社会关系中的个人行为的作用和影响。它通过评价、指引、预测、保护、强制、思想教育等方法和途径来完成。由于法律自身属性上的局限以及社会系统结构对法律功能的决定，法律的行为规范功能往往受到限制。具体表现在：其一，法律的不周延性、不确定性使得法律评价、指引、预测人们行为及其后果的作用难以实现。法律的滞后性、僵化性也使其难以全面保护人们的权利和自由。这里着重谈一下法律形式结构的僵化性对法律功能正确发挥的影响。如前所述，法律是普遍的，法律为所有人都设定一个硬性标准，对所有人一视同仁，在这一点上，法律形式上是正义的。但是，社会生活千差万别，把普遍的硬性标准一律加于不同情况，又难免会丧失法律的正义价值。比如：违反某规定将受到罚款1000元的处罚，这对某些贫穷的农民来说，无疑过于苛刻，而对某些富裕者而言，1000元的罚款不过是九牛之一毛，这无异于赋予了那些富裕阶层某些特权。公平、正义要求同等情况同等对待，不同情况不同处理，然而“任何权利都是把同一标准运用在不同的人上、运用在事实上各不相同、各不等同的人身上，因而“平等权利就是不平等、就是不公平”〔8〕。其二，法律作为一种特殊的社会调整方式， 它是社会调整系统中的一个构成要素，其功能又受到其它社会调整方式和整个社会调整系统的制约和影响。法律规范必须与其它社会规范（如道德规范、社团规范、习惯等）相配合、相协调，其功能才能充分地发挥出来。比如：法律是训诫，不是劝说，它通过强制性的外在法律形式规范人们的外在行为，因而，法律只能对人们的外在行为产生作用和影响，它不能深入到人的内心世界，这就需要道德的辅助与补充。
2、法律的社会组织功能上的局限性
法律是由各种性质、对象、效力不同的规范建构起来的有机结构体系，它除了具有规范人们的一般行为功能外，还担负着巨大的社会组织功能。法律的社会组织功能就是通过法律有计划的社会中各种不同的要素或部分组合为一个有机统一的整体。社会关系客观上需要法律对之施以一定的调整，以摆脱单纯的偶然性和任意性，在秩序中求进步。但社会关系对法律调整的需要又有质和量上有限度，如果法律对社会关系给予过多或过大的干预，就会把管理变为限控，束缚社会关系的发展，导致社会系统的超组织性；如果法律对社会关系的干预过少或不力，又会使法律秩序达不到社会的要求，使社会生活缺乏组织性。无论是超组织性还是缺乏组织性，都不利于社会发展。现代社会由于社会事务纷繁复杂，法律的社会组织功能大多体现在行政机关的执法活动中，因而社会关系对法律调整质和量上的需求限度常集中表现为国家赋予行政机关权力的质和量的限度。行政机关权力过小，社会秩序将得不到有效维护，人民权利也得不到保障；行政机关权力过大，往往又会侵害公民的正当权利，影响社会关系的有效发展。这一点在政府对市场的宏观调控上表现得尤为突出。在我国以前的单一计划经济体制下，政府对经济控制得过多、过死，故在一定程度上损伤了市场主体的积极性，限制了市场的正常运行，社会经济发展也受到一定限制。当前，我国实行社会主义市场经济，政府运用法律手段对经济的宏观调控同样要适度。法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能，然而，人们对社会经济关系的客观需要往往是难以恰当把握的，因而，法律在社会组织功能上也就常表现出在某些领域的超组织性和缺乏组织性。
3、法律的语言及成文规则的局限性
法律语言有其不足之处，它有留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作价值判断的规定，如涉及：适当必要正当合理等词汇之外；二是后果归结中关于罚则幅度的规定，如有期徒刑3年至7年这样的规定，就需要进行自由裁量。法法律推理过程中往往会离不开适用者主观意志。因而也就渗透了适用者个人非理性因素。
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这是关于法理学的一些外文参考文献,我不知道你要的是文章还是一些书,这此就是书了
法学类开题报告范文
法学专业培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。以下是我整理的法学类开题报告范文，欢迎阅读。
1.1 研究背景及意义
1.1.1 研究背景
新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年**，使法治建设和法学研究都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学研究和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了很多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有得到足够的重视。使得很多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力量在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像《秋菊打官司》中主人公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。
针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和变化着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的变化，妥善解决社会生活中出现的新问题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既排除了其它干扰，保持形式法治的纯洁性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的研究方法是难以解决问题的，必须结合法社会学的实证调查、自然法学的价值研究等研究方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的困境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的研究方法、社会实证的研究方法以及解释学的方法。因此，制度法学的制度事实理论如果能被我国法学理论界认真研究、借鉴和吸收，或许能很好的指导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参加学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识认真阅读了麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》，并对制度法学产生了浓厚的兴趣，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景原因之一。
1.1.2 研究意义
理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在吸收西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学展开解释学的、社会实证的研究，并把这几种研究方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个研究具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。
现实意义：在中国面临社会转型的今天，如何更好的实现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。
1.2 文献综述
笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人能力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的研究还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍态度还是认为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡大学也曾专门针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的研究成果。但是由于本人能力所限，不能得到这手宝贵资料，对于研究制度法学的理论来说实为憾事。
就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，研究者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的《对‘制度事实’的法哲学思考》、陈金钊的《法律事实的定位与制度性事实--评制度法论》、温博的《事实与价值的调和--制度法学的方法论》三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南京大学法学评论上的陈金钊的文章还专门谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域研究的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、解释、适用技术的影响，使得我国的法学研究主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的研究，而忽略了对法律事实的研究。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学研究的深度以及回应司法实践的能力。
在上述期刊文章中对制度法学的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的《超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识论方法论和本体论》。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要原因在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学研究方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的《实践理性：一种方法论意义上的探究》一文。在文中，作者精到的指出制度法学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的研究中结合分析法学和社会学法学的用心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的研究，要综合分析实证的研究方法和社会实证的研究方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事件的解释，而法律规则的背后体现的必然是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必须首先弄清楚理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把解释学的方法运用到了法学研究之中。最终实现了制度事实和实践理性的完美结合。
除了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学研究的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行专门研究的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东大学的博士生杨建军在他的博士论文《论法律事实》中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来专门讨论法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对复杂的'社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对复杂的具体事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当具体的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对具体的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要原因就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对复杂的案情变化时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种具体意义上的事实。现实生活中所发生的所有能够导致法律关系的产生、变更和消灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区别在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。
在笔者搜集到的有关制度法学研究的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文的作者是出自同一个学校，西南政法大学。他们分别是论文《法律和道德的制度性结合--制度法基本理论研究》的作者席琳，论文《制度法学对法律实证主义的批判修正》的作者夏菲以及论文《作为制度事实的法律--制度法学基本理论研究》的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法大学的赵建兵写的《浅议麦考密克的制度法理论》和重庆大学贾哲写的《制度法论创制规则问题研究》。总体上，这些论文把研究的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章讨论过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。
综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的讨论都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的困境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3 研究思路与研究方法
1.3.1 研究思路
从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学研究和法治建设都取得了伟大的成就。但是，这种在立法方面取得成绩，并没有掩盖司法现实方面所遭遇的困境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新颖，但是如果我们不做改变的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题处处都在暗示着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依赖强力而存在的法律规范在实际运作过程中的软弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们需要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。
我国目前的法治困境促使我不断的思考，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和吸收实质法治的理想成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满足实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论研究是否已经解决了这些问题，如果没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的《制度法论》中找到了答案。
在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注重对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。所有这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明了法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满足了实践的需求。
而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的矛盾。这是时代给我们的任务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相似。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3.2 研究方法
本文主要采用文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术研究积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献认真的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。
1.4 研究内容与结构安排
本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和研究方法的重要意义，以及制度法学运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最后论述了制度事实理论对中国法学研究和法治建设的重要意义。
本文分为五大部分。第一部分是绪论，论述了本文的研究背景、研究意义以及前人有关的研究成果等内容；第二部分是制度事实范畴研究；第三部分是制度事实对法律本体论的贡献；第四部分是制度事实对于法学方法论的贡献；第五部分是制度法学的制度事实理论对中国的法治建设的指导意义。
1.5 创新点
本文写作的创新之处是，笔者从制度事实的概念和历史发展脉络两个方面对制度法学的制度事实范畴进行了认真的分析研究。通过以上分析，笔者认为制度事实是制度法学的核心概念，为制度法学提出新的法律本体论观点以及综合运用分析的、实证的和解释学的方法提供了理论基础。制度法学通过制度事实的理论得以将价值、规范、事实的因素融合进法律的概念之中，实现了对法律实证主义和自然法学的超越和突破。同时也揭示出了法律的制度事实理论对处于社会转型期的中国法治建设所具有的重要指导意义。
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最近，在我们村上经常会回荡着一阵阵吆五喝六的喊叫声和打麻将时发出的“哗啦哗啦”声，我一直在为这事而纳闷着，妈妈却告诉我说“这是邻居陈鸡火家发出的，最近，他家成了全村所有赌鬼的游乐场，每天连夜连日地赌，前天某某还输了三千块钱呢……”天哪，在我身边竟隐藏着这样一颗危险的炸弹。我的目光不由转向了他家，转向了那间“灯火通明”的房屋。
每天，放学路过他家门口总回会听到那阵熟悉的噪音。时间一长，顾客当然越来越多，输赢打闹当然也很平常。这不，前几天由于赌博，一对夫妻竟在大庭广众之下打了起来，女的被打哭，男的则面红耳赤，口吐脏话。悲剧在这里一天天上演着，一个又一个村民沉迷于赌博之中。
这天，我依旧放学回家，依旧走着那条水泥路，依旧路过他家门口，但今天可比往常“热闹”多了，人山人海，议论纷纷。他们有的指指点点，交头窃耳;有的伸长脖子，翘首遥望……“咦，怎么这么多人?”我嘴里嘀咕着，好奇心促使我钻进了人群，天哪，警车，一辆警车停在人群中央，一位头戴警帽，身披警服的警察坐在车中透过玻璃窗看着车外的情况，紧接着两位警察带着几位村民从屋里走了出来，脸上没了以往的神气，那垂头丧气的样子真让人觉得好笑。他们低着头上了车，随着一阵警报的拉响，他们被带回了派出所。
从那以后，再也没有人去他家，就算去，也只是聊聊天，没有人敢动赌博的念头，。因为他们知道赌博的后果是法律的严惩不待。是法律惩治了那些成天不干正事的赌鬼们，是法律救了他们，把他们从深陷的泥潭中拉了出来。
当代社会是充满竞争的社会，在这个社会中的人们难免有一份自私，一份贪婪，与这自私所引发的动乱。而在这乱成一团的的社会中，正需要法律站出来维护公道，保护人们的合法权益，让那些丑恶的人为自己所做的丑恶之事而付出代价。所有那些虚伪的心在它面前都会受到良心的审视与自责，所有执迷不悟的人也会同样受到法律的制裁。它就是这样维护着公共秩序，保护着公共安全，保障着公共权益…
