刑事辩护有效性论文研究方法

针对公诉机关对被告人的指控，刑事辩护可以选择的基本抗辩方法是：案件事实辩护、证据不足辩护和法律适用辩护。一、案件事实辩护（一）正面论述和证明一个和公诉机关提出的案件事实不同的被告人的具体行为；（二）反驳公诉机关提出的对案件事实的认定，即论述和证明公诉机关并没有用证据充分证明被告人实施了犯罪行为。案件事实辩护又可以分为：1、不符合犯罪构成要件的辩护，常见的做法有：（1）陈述或证明被告人不具备法定的犯罪主体要件。（2）陈述或证明被告人主观上不具备犯罪故意或犯罪目的。（3）陈述或证明被告人客观上未实施犯罪行为。（4）陈述或证明不具备某些犯罪构成所要求的犯罪目的和犯罪后果。2、阻却违法性事由辩护一般有：被告人未达到刑事责任年龄、被告人因其他原因（精神原因）不具备刑事责任能力，被告人有正当防卫、紧急避险或意外事件等情形。3、情节辩护根据案件事实，辩护律师提出被告人具有初犯、自首、立功、坦白、被害人过错、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中的从属地位、受威胁犯罪等有助于从轻处罚的事实和情节。二、证据不足辩护1、“孤证”不能定案。2、排除不合法、不真实、与案件无关联的证据。3、证据不能构成证据链不能定案。4、证据不充足不能定案（1）控辩证据相冲突，控方证据不能否定辩方不能否定辩方证据（2）控方证据不能排除合理怀疑三、法律适用辩护指辩护律师对控方提出的事实认定不持异议，但就该事实是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，犯罪性质，定罪量刑等提出与公诉机关不同的抗辩意见。1、非罪辩护，根据罪刑法定原则，提出被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定。2、彼罪辩护，根据罪刑法定原则，提出被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定，但符合另一个刑事责任较轻的罪名的规定，被告人的行为涉嫌一个刑责较轻的犯罪。3、定罪量刑辩护。

被告人辩护权保障可以从以下方面着手：

（一）赋予被告人享有沉默权。 因为我国现行刑事诉讼结构仍然属于职权主义为主的诉讼结构，控诉的力量远远大于辩护，如果按照刑诉法规定犯罪嫌疑人有向侦查机关"如实陈述"的义务，那么处于弱势地位的被告人的陈述将作为证据采用，势必造成控方为取得口供而刑讯逼供，诱供、供等等。

导致被告人自证其罪，这既与被告人自己的诉讼地位自相矛盾，也不符合中国于1998年10月签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定的“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。”的规定，造成被告人的辩护权缺乏保障。

因此为了达到控、辩趋向平衡，禁止刑讯逼供，诱供、供等非法取证的存在，达到同国标准接轨，应当赋予被告人享有沉默权，修订犯罪嫌疑人“如实陈述”的规定。

（二）规定辩方享有的任意调查取证权。刑事诉讼作为一种解决社会冲突的法律机制，控方和被告方形成一定的诉讼对抗，法官则是居于其中、踞于其上的仲裁者，居间做出公正的裁判。

然而形成均衡的诉讼对抗的基础是双方调查取证的权利，因为证据是法官公正裁判的基础，控方或辩方任何一方没有调查取证权或调查取证权不均等，便会形成有调查取证权或调查取证权强的一方的举证能力强于另一方，从而使双方无法形成对抗，法官根据证据所做出的裁判自然是不公正的裁判。

所以，赋予控辩双方平等的调查取证权，也就成了被告人辩护权保障的基础。但是，现刑诉法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集 、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”

从规定“应当如实提供证据”的内容观之，公、检、法机关的调查取证是强制权，并且 贯穿于刑事诉讼的始终。

表明作为控方的调查取证权是强制性的，任意的、多种多样的。作为辩方的被告人及其辩护人依据现刑诉法第37条第1款规定 ：“辩护律师经证人同意或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料 ，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证 。”

这表明：

1、在整个刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人或被告人及其它辩护人没有调查取证权，有调查取证权的是被告人的辩护律师；

2、.律师只能在审查起诉和审判阶段有权收集与本案有关的证据材料。而在侦查阶段则没有调查取证权；

3、律师收集证据的对象是证人或者其他有关单位和个人(以下简称"证人等")；

4、收集证据材料必须征得证人等的同意；

5、如果证人等不同意，辩护律师可以直接申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；

6、辩护律师可以直接申请人民法院通知证人出庭作证；

7、如果证人等不提供证据，或者证人不出庭作证，因该款未规定如何处理，人民检察院和人 民法院也就毫无办法。这说明被告人辩护权与前者控方相比是多么的没有保障，它在过程上有局限性，取证对象上有限制性，程序上有依赖性，与控方的调查取证权相比真是天地之别。

我们再看现刑诉法第37条第2规定："辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。"

从此规定看，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人(以下简称"被害人等")收集与本案有关的材料比向证人等收集与本案有关的材料受到的阻力更大、关口更多，即一要经过"许可"，二要经过"同意"。

"许可"的主体既包括在审查起诉阶段的"人民检察院"，又包括在审判阶段的"人民法院"。在"同意"的主体中，如果是向被害人收集陈述，主体是被害人；如果是向被害人的近亲属收集陈述，主体是近亲属；如果是向被害人提供的证人收集证言，主体是被害人提供的证人。

依照现刑诉法第37条第2款的规定，辩护律师向被害人等收集陈述必经过人民检察院或者人民法院的"许可"；如果不"许可"收集工作就无法进行。即使"许可"，又要征得被害人等的"同意"；如果"不同意"，收集工作也就到此为止。

从以上剖析第37条第2款的规定看，无论是在审查起诉阶段还在是审判阶段，辩护律师欲收集到被害人等的陈述是何等的困难。可以说比向证人或者有关单位和个人取证更步履维艰，辩方的调查取证权更是没有保障。

因此笔者认为，为了达到控辩平衡，裁判公正，应当取消对辩方在过程上、对象上、程序上的限制，从侦查阶段开始就赋予辩方任意调查取证权，从而使被告人辩护权得到切实的保障。

（三）在审查起诉阶段开始在控辩双方形成证据开示制度。

根据现刑诉法第36条第1款的规定，辩护律师在审查起诉阶段起可以“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”其他辩护人在审查起诉阶段经人民检察院许可，也可以“查阅、摘抄、复制”上述材料。可是，作为控 方的检察人员能够阅看并熟悉全部案卷材料。

在知悉多少案件材料这个问题上，辩护人享 有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等。根据现刑诉讼第36条第2款的规定，律师辩护“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

司法实践中控方向法院移送的本案所指控的犯罪事实材料，常常只有证据目录、证人名单和很少的主要证据复印件或者照片，作为辩方只能查阅的就是这些有限的内容，控方却掌握着全案的所有证据材料。

可以想而知在打官司就是打证据的法庭上，辩方连证据都不清楚的情况下，如何能提出有力的维护被告人权利的材料和意见，尤其是涉案人数多，案情复杂的案件，控方在匆匆忙忙的法庭上闪电般的举证出击，辩方更是难以应服，最终导致不能提出正确的意见，被告人的辩护权得不到保障。

因此，有人认为应在审查起诉阶段开始就赋予辩方查阅本案案卷材料的权利。但是控方又提出我方的证据拿给辩方看，辩方的证据又不拿给我方看，这也不平等，不能形成对抗。因此笔者认为，从在审查起诉阶段开始在控辩双方应形成证据开示制度。其理由是：

一是实现辩方与控方诉讼对抗的需要，只有控辩双方在平等掌握案卷材料的基础上。双方知道的案件信息相等，在审查起诉阶段辩方向控方提出的材料和意见，才有针对性、才符合事实，才有说服力，才能使被告人的辩护权真正得到保障；在审判阶段才能在与控方形成真正对抗，全面地维护被告人的合法权利。

二是建立证据开示制度是世界各国的通例。目前美国，日本等许多国家都建立了这一制度，以防止控辩双方在法庭 上形成证据伏击，司法不公，尤其是在掌握证据控方强辩方弱的情况下，更有利于保护被告人的辩护权。

三是可以阻断法官对案件够成预断。因为在审查起诉阶段控辩双方开始证据交换以后，双方在审判阶段向法官提供的就是证据目录，证人名单之类的东西，法官看不到全案证据或主要证据，就不知道案情，从而认真的组织法庭审判，做出公正的裁决。使被告人的辩护权得到真正的全面的保障。

（四）在审判阶段规定法院必须将辩方的辩护意见和提交的证据材料入卷，对不采纳的辩护意见应在判决定书中详细说明理由。

司法实践中由于公、检、法三家已经形成一条线的办案习惯，对于辩方提出的材料和意见仅以与本案事实不符、无法律依据；原判决认定事实清楚，适用法律正确等等一言了结。这不仅引起辩方不服，而且侵害了被告人的辩护权。

因为不管是被告人自行辩护或者他人辩护，尤其是律师的辩护，都是根据案件案情、事实和法律为被告人行使辩护权，其内容既包括案件事实、情节，又包括引用的证据。

既包括以法律为依据对指控不当之处进行的分析和辩驳，又包括提出无罪、从轻、减轻或者免除刑罚的材料和意见等等，所有这些既能帮助合议庭成员对案件做出公正、合法的裁判，同时，又是供二审法院(如果被告人上诉)了解该案案情和一审辩方辩护意见的重要材料。

至于辩方向法院提供的证据材料，是支持辩护、反驳控诉，维护被告人合法 权益的重要根据，在诉讼中具有重要作用。法院对上述意见和材料都应当附卷，并对辩方提供的证据是否认定在判决书中加以说明，提供的辩护意见采纳与否阐明理由，使辩方的主张在法律上得到清清楚楚的承认或否定。

这样一方面说明法院是讲理的地方。促使法官勤于动脑，认真的开展法庭上的质证、认证、听证，对证据和案情做出正确的分析和判断，克服轻易否定 的武断作风，做出辩方心服囗服的判决。

另一方面又能使控辩双方为查明案件事实，适用法律作好充分的准备，展开针 锋相对的辩论，达到控辩的力量均衡。同时也是借鉴英美法系国家，法官在判决书中否定辩护律师的观点必须从事实与法律两个方面逐一进行反驳和论证的做法，真正使被告人的辩护权得到充分的保障。

扩展资料

现代辩护制度在刑事诉讼中具有重要的地位和意义：

辩护是现代刑事诉讼的重要职能之一，刑事诉讼的进行依赖于控诉、辩护、审判三种职能交互作用，三者相辅相成，共同推动刑事诉讼的进程。

在刑事诉讼中，辩护是犯罪嫌疑人、被告人最基本的一项诉权，诉讼中的其他权利皆由辩护权而产生，或者密切相关，如申请回避权、使用本民族语言、文字权利等。

辩护贯穿于诉讼整个过程，自刑事诉讼启动时起至审判结束之前，不仅可以自行行使辩护权，还可以委托律师或者其他辩护人进行辩护，对侦控机关的控诉进行反驳和辩解，以维护自己的合法权益，有效地行使自己在刑事诉讼中的各项诉讼权利

辩护制度在诉讼中的意义，一是制约侦、控、审活动，有利于公安司法机关客观、全面了解案情、正确适用法律，保证案件质量；二是表现了诉讼的公正和民主，有利于充分保障公民的合法权益和诉讼权利，以便充分发挥辩护的作用，是刑事诉讼民主化的重要表现。

中国刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明事实，正确适用法律、惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究、教育公民自学遵守法律、积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

中国刑诉法的任务其中可以概括为惩罚犯罪与保障社会主义人权的统一，这是实现中国刑事诉讼法任务的关键所在。

根据这一法的要求，惩罚犯罪是指公、检、法职能部门，必须在严格依照刑诉法所规定的原则和程序的前提下，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确运用法律、惩罚犯罪分子，而保障社会主义人权是指保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和被告人享有充分的诉讼权利。

惩罚犯罪和保护社会主义人权这两大任务贯穿于刑事诉讼全部过程中，因此控辩双方职能的积极实现，是完成上述两大任务的重要环节，在现代诉讼制度中，控、辩、裁三者职能分立，控、辩双方是既对抗又统一的关系。

检察机关的职能是控诉犯罪、证明犯罪的犯罪行为应得到定罪，使犯罪分子受到刑罚处罚，从而使法律在现实生活中得以实现，而律师作为辩护人的职能则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。

以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使无罪的人不受刑事追究，使罪轻的人不致重判，通过律师的工作也使法律得以正确实施，因此，这种控诉与辩护两者职能的对抗，使案件事实清楚，正确确定责任。

从而帮助法官准确查明事实，正确运用法律，达到惩罚犯罪和保障社会主义人权的统一，这是种通过对抗才能达到的统一，对抗是前提，统一是结果，这种统一是国家意志的体现，国家利益的表现。

为了能达到这种统一，现代的刑事诉讼法的理论和实践强调保持控诉与辩护双方间职能的相对均衡，反之将会影响刑事诉讼的程序公正。影响到实体法律的正确实施，进而影响到惩罚犯罪与保障社会主义人权的统一，最终损害国家意志的体现和国家利益的实现。

因此，中国在对刑事诉讼法修改时，以宪法为根据，为适应改革开放和社会主义市场经济发展需要，提高刑事诉讼制度的民主化和科学化，在总结以往的经验与教训的基础上，适当地参考了外国刑事诉讼法律和国际条约的有关规定，围绕着刑诉法的惩罚犯罪和保障社会主义人权的任务对一九七九年的刑事诉讼法进行了修改和补充，尤其是加强了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障。

增加了“未经法院依法判决对任何人不得确定有罪等原则”，体现了即使在刑事诉讼中国家也用法律的形式保障社会主义的人权，采用了抗辩式的审判方式，强化了律师的作用，保持控辩双方间职能相对均衡，这些都对人权的保障起了积极的推进作用。