西周刑法原则研究论文

“以德配天”的指导思想 1．产生的背景 西周统治者通过总结商纣王暴政亡国的教训，认识到“为政以德”的重要性，并用“德治”的理念改造夏、商传统的“君权神授”的思想，建立起“以德配天”的指导思想。 2．“以德配天”的思想内容 （1）修养君主道德，适应天道要求 “以德配天”的天，指天命，天道。引伸为自然规律。在西周统治者看来，上天选择人间君主的标准，是“为政以德”。人间君主要想获得上天的支持，首要条件是修养道德，以道德约束统治者的私欲。唯有“敬德”，“明德”的君主，才符合天命与天道的要求，才能获得上天的保佑，求得王朝统治的长久。 （2）“以德配天”的三大要素 ①敬天，指祭祀与尊崇上天，服从天命。 ②敬宗，指祭祀与尊崇祖宗。 ③保民，指在维护王朝统治的前提下，保护百姓最起码的生存条件。 3．“以德配天”思想是西周从神治到德治思想的重大转折 “以德配天”是西周统治者逐渐摆脱神权思想控制，实施“以德治国”统治模式的重大转折，是中国政治理念与政治法律思想的重大进步，并对后世产生了重大影响。 明德慎罚 西周的立法指导思想之一。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑法适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。 解释：慎：谨慎。多行恩惠，少用刑罚。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜 出处：《尚书·康诰》：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚。” “中国政治与文化之变革，莫剧于殷周之际。”〔1〕国学大师王国维的这句名言，揭示了殷周之际的社会大变动所带来的文化大变革这一史实。“明德慎罚”的思想就是这一文化大变革的产物，它的出现是对殷商“帝罚”、“神判”思想的反动。 殷商初期占统治地位的意识形态是“天命”、“天罚”思想，但随商王朝国力的强盛，商王朝统治者自命为天之子，由是“天罚”实质上演变天“帝罚”思想，忽视民的存在而为所欲为。西周的奠基者周文王极为重视道德，被孔子赞叹为“仁哉文王”。〔2〕周文王的继承者周武王在灭殷之后，更是从理论上总结了殷商兴亡的经验，指也从成汤到纣王的父亲帝乙，“罔不明德慎罚，亦克用劝”，才保住了王权，后来纣王失了德才招致亡国之祸。西周的建立，在周武王看来也是由于能够实行德汉的结果：周文王“克明德慎罚”，所以“受天有大命”，“在武王嗣文作邦”。〔3〕 但最早使用“明德慎罚”这一概念，明确提出明德慎罚思想的是贮存周武王的弟弟周公旦。周公在其命书中大量谈论教与罚的使用方法，阐述其明德慎罚的主张。如《尚书·康诰》日：“孟候，朕其弟，小子封。惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏。”〔4〕此文是周公在平定三监之乱后封康叔于殷时对康叔的训诫之词。所谓“庸庸，祗祗”，是指任用那些该任用的人，尊敬那些该尊敬的人，这属于统治者一修身明德的范畴:至于“威威”，是说惩罚那些该惩罚的人，属于“慎罚”内涵。周公同时指出，只有继承周文王的德行，王权才能保住。

影响深远，意义非凡。中国是四大文明古国唯一没有断承的国家。没有断传承，这是啥意思？！就是说我们的刑罚是继承了其中的精华和思想的。一、西周刑罚历程西周历代君主，把道德教化与刑罚镇压结合起来，形成了西周时期“礼”“刑”结合的法制特色。“以德配天”“明德慎罚”法制观，被后世奉为政治法律制度的理想的原则与标本。明德慎罚，简单说就是提倡德治，谨慎使用刑罚。这一主张到现在依然如此。首先，周工制礼，周公旦将夏商以来的法律进行了总结，形成周礼，称之为周公制礼。其次，是吕刑。西周时期周王朝司寇吕侯所作，又称甫刑，而尚书记载的吕刑篇是对此次法制改革的一次记录。又次，九刑。“周有乱政，而作九刑”。到了西周后期礼崩乐坏，阶级矛盾更加尖锐，刑法制度更为发展，罪名和刑名更多了。其罪名有：放弑君王罪，违犯王命罪，不孝不友罪，暴乱罪，杀人罪，杀人劫财罪，窃盗拐奴隶罪，聚众饮酒罪，等等，就制作了九刑，墨、劓、宫、刖、杀、流、赎、鞭、扑九种刑罚。二、西周刑法内容 1、刑罚体系，死刑、和肉刑；赎刑；圜土之制：相当于后世的监狱制度；嘉石之制类似于拘役刑。 2、刑罚的适用制度：三赦之法： 对年幼无知的未成年人、年迈体衰的老人和有精神障碍的精神病者等三种人的违法犯罪，除故意杀人的重罪外，可以免予追究刑事责任。 三宥之法：对不能正确识别犯罪客体的误伤、不能恰当预见行为后果的误犯以及没有主观故意的过失等三种违法犯罪行为，可以给予减轻刑事责任的宽宥处理。 就是视其情节犯罪行为区别对待，是我国古代刑罚适用制度的重大发展。 疑罪从轻惟赦制度：对犯罪事实或罪行情节的认定以及定罪量刑有疑义或有争论的案件施行从轻处罚或予以赦免的制度。同罪异罚制度：不同身份等级的人犯同样罪行，所承担的法律责任不同，适用的处罚结果也有别。 上述西周的刑罚思想和特点，在今天的司法中都能看到其影子。疑犯从无思想，保护儿童、智障者，视其情节区别对待等等思想都在沿用。而且现代刑罚就是保护公序良俗原则的。而这些思想在西周已经趋于完善。对现代刑罚，乃至世界法律都是根源和可追溯的源头作用。

即，“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”。主张刑罚的轻重要随着社会的变化和各地的情形做相应的调整,区别对待。其理论基础或者说指导思想是“明德慎罚”.

西周主要刑法原则与刑事政策：（1）因地因时制宜，三国三典的适用原则《尚书·吕刑》中称作“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。” 《周礼》称“刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典。”（2）区分过失与故意，惯犯与偶犯《尚书·康诰》记载：“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，…乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾， …时乃不可杀。” 过失为“眚”，故意为“不眚”，偶犯为“非终”，贯犯为“惟终”。（3）罪人不孥这是周文王针对夏商“罪人以族”的原则，提出的主张。周公继承这一思想，反对族诛连坐，主张罪止一身。（4）罔厉杀人即不要杀无罪者，包含有不乱罚无辜、罪刑相应的意义 。（5）罪疑从轻《尚书·吕刑》记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”据古人解释“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也。” （6）同罪异罚这是宗法等级原则“刑不上大夫”的体现。《周礼·秋官·小司寇》有“以八辟丽邦法”的记载。辟，法；丽，附着，即适用法律。“八辟”是对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八种人犯罪减轻刑罚的法律。《礼记·文王世子》记载，“公族无宫刑”，“公之同族有罪，则磬于甸人”，即秘密处死。（7）宽严适中这是“明德慎罚”思想的具体体现。即刑当其罪，不轻不重。周人称之为“中罚”或“中刑”。《尚书·立政》记载周公说：“兹式有慎，以列用中罚。”即因用刑要谨慎，故要设置宽严适中的刑罚。(8)耄悼之年有罪不加刑即八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚。在成罪与否上着重考虑犯罪者的行为能力，体现了西周时期“以德配天，明德慎刑”的立法指导思想。

“刑罚世轻世重”析马克思说：“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。” 刑罚的轻、重，缓、急，最终决定于犯罪行为对统治关系的威胁程度。这个道理早在我国奴隶制鼎盛时期的西周初年，已被当时统治者阶级所觉察，清楚地反映在他们制定的礼律条令中。奴隶主阶级的圣人周公旦，为巩固和加强奴隶主阶级对广大奴隶的阶级专政，总结历史经验，主持制定了内容十分广泛的《周礼》。他在其《秋官司寇》中，首先阐明了“掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。一日刑新国用轻典，二日刑平国用中典，三日刑乱国用重典”的刑法思想。这就说明了统治者阶级在适用刑罚上的宽、严，轻、重，是依照当时、当地的阶级斗争形势的缓和或者激烈等不同情况，而由他们审时度势予以决定的。当然，这些记载只是他们对其国家社会所处时代的盛衰，治乱形势的直观认定而确立的刑政方针。逮及周穆王时代所制定的《吕刑》中，他们就把它看作是适应形势适用刑罚的一种常规了，并从刑法理论上作了高度的概括论证和说明。《吕刑》规定“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”其大意是说，对于刑罚的适用，在各个不同的历史时期，其轻重程度是各不相同的。就是讲根据不同时期犯罪的不同情况，应当依照客观形势的需要，制定出不同轻重的刑罚，使其符合于各个不同时期同犯罪作斗争的实际需要；正确执行轻重不同的刑罚，才能有区别有分析地去适当用刑，以求得安定社会秩序的一致需要。这种思想和制度，既是对刑罚适用的历史总结，又反映出适用刑罚的客观规律性。自其形成以后，即受到历代统治者和思想家的普遍重视。“刑罚世轻世重”，最早见之于《尚书》中的《吕刑》。《尚书》也称《书经》，它系中国上古历史文件和部分追述古代事迹著作的汇编。该书据传是由春秋时儒家创始人孔子编选而成。可见这一刑罚思想无疑首先为儒家所肯定和继承。孔子在进一步阐发这种思想时，就明确点出了时代的形势条件。他说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。” 把这一刑法思想说得有因有果，变化有律，同时，孔子还以“有张有驰”的道理说明了随时应变的客观需要。他讲：“张而不驰，文武弗能也；弛而不张，文武弗为也。一张一弛，文武之道也。”这里所讲的“道”，自然也包括上述适时用刑的基本原则。战国时法家代表商鞅据此就直接而明白地提出：“各当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”， 并以历史事实论证了应时变法的道理。他讲：“治世不一道，便国不必法古。汤、武之王也，不修古而兴；殷、夏之灭也，不易礼而亡。”苟况则提出：“治则刑重，乱则刑轻。犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。书曰‘刑罚世轻世重’，此之谓也。”他甚至还提出了：“征暴诛悍，治之盛也。杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱”的罪刑相适应的主张。故而他认为：“凡刑人之本，禁暴恶恶，且征其未也。杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。” 至于在什么形势下用轻刑，在什么形势下用重刑，荀卿有其独特见解。但对“刑罚世轻世重”的规律，在认识上同他人却是一致的，而且还指出了刑杀犯罪者的目的，不限于只对本人的惩治，要重在惩“其未也”，以预防犯罪，不能忽视对他人心理影响的一般预防。法家集大成者韩非更全面地阐发了这一刑法思想。他讲：“圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。” “严刑则民亲法”，“亲法则奸无所萌。”“故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。”“禁之以名则治，世知、维之以刑则从。”反之，“时移而治不易者乱，能治众而禁不变者削”。“故圣人之治民也，法与时移而禁与能变”。这就是说，明智的统治者，要考虑到根本，不要随心所欲，目的在给人民以利益。统治者制定刑法，不是为了厌恶人民，而是爱民的根本。刑罚严厉了，人民都会尊重法律，人人守法，犯罪就无从产生了。所以治理老百姓并无什么常规，为了治理好社会而定法设刑。法律要能随时代的需要而变化，才能有效地治理；刑措所施要同当时犯罪情况相适应，才能取得成功。假如时代变了治理国家的法律不变，那就会出乱子，即使善于治理众人的人，如果不能随着形势的变化而设禁惩罪，那也是会受挫折，使法治受到削弱的。故而明智的统治者，一定要做到法随时代的需要而制定，刑罚的轻重应当以能够治理好国家而适时采用。可见，韩非把“刑罚世轻世重”的思想明确阐发为：一方面立法要适应形势，做到“法与时转则治”；另一方面司法也要适应形势，达到“治与世宜则有功”。道家老、庄认为：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”这里的“自然”自然也包括形势的发展，有随时应变的思想。他们主张本“天理”定刑法，规范人群，顺其自然。经过春秋战国法学鼎盛时期“百家争鸣”和秦王朝“专任狱吏”、“严刑苛法”二世而亡的历史教训，中国历史上各代统治者都把“刑罚世轻世重”思想，作为其“法治”精神的经典加以运用，大多收到一定的效果；不能随时应变者，又都受到这一规律的惩罚。汉朝统治者有鉴于周初采用“建邦之三典，以佐王刑邦国”的刑政方针，取得了“成康之治”的历史经验，同时又根据汉初百姓久苦秦时严刑苛法的客观现实，遂即实行简法轻罚和“省约烦苛”的刑政策略，也获得了载诸史册的“文景之治”。在这中间，刑罚适时，无疑是他们巩固统治的重要原因之一。西汉政治家贾谊及时作出了“君子为国，观之上古，验之当世，参以人事，故旷日长久，而社稷安矣”的历史总结。就是偏安中国一隅的蜀汉，由于其丞相诸葛亮能审时度势，实行“吾今威之以法，法行则知恩；限之以爵，爵加则知荣。恩荣并齐，上下有节，为治之要，于斯而著”， 终于也得到了“刑政虽峻，而无怨者”的治理效果，实现了“吏不容奸，人怀自厉，道不拾遗，强不侵弱，风化肃然”的安定局面。汉儒董仲舒认为“为政而任刑，不顺于天”，建议汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，使儒家轻视刑法的思想影响了历代封建统治者，大都以 “王道仁政”相标榜。晋朝葛洪尖锐地予以批驳：“仁者，为政之脂粉”，“刑者，御世之辔策”，“莫不贵仁而无能致纯仁以治也；莫不贱刑而无能废刑以整民也。” 在阶级斗争为主要矛盾的阶级社会里，单凭讲“仁”劝善，不可能解决你死我活的反对统治关系斗争的犯罪问题。历史事实表明：“治乱之理，宜务分刑赏为急。治国者莫不有法，然而有存有亡。亡者，其制刑赏不分也。治国者，其刑赏莫不有分。” 可见，治与乱的关节，以赏罚分明为急。治理国家的人没有不用法律的，但是法律却有亡国的法律和治国的法律之分，其区别就在于刑赏“有分”或者“不分”。这里的“分”字，主要是讲，当刑则刑，当赏则赏；反之，即为“不分”。然而就治乱急务之一的刑罚来讲，还有个世轻世重之分，重刑地与非重刑地之分，某种罪重与某种罪轻之分一这就是说，处刑的轻重都是以时间、地点和条件为转移的。唐朝白居易说得好：“圣人之用刑也，轻重适时变，用舍顺人情。” 所以宋朝变法人王安石在阐明其变法主张时指出：“夏之法至商而更之，商之法至周而更之，皆因世就民而为之节，然其所以法，意不相师乎？” 他还说：“徒法不足以自行”，“得其人而行之，则为大利；非其人而行之，则为大害。”这就是说，国家的治理，有赖适应时代要求的法律；法律的执行，又有赖于善于审时度势的执法人。只有全面实现了这两个条件，才能收到实际的治理效果。纵观中国古代刑法史，“刑罚世轻世重”的思想，是厉代王朝大都遵行的，背离的也不乏其例。凡立法、司法能“变化因时”，在治理国家上都或长或短地出现过所谓太平盛世。同历史上“成康之治”和“文景之治”一样，唐太宗李世民认识到在立法设刑上有“论轻重之序，慎测深浅之量，言用刑轻重失其序，则系民命之存亡的重要意义，他们”删烦除细，改重就轻“，刑”罚所及，则思无以怒而滥刑“。这对于盛唐之初的”贞观之治“实不无促成作用。与此相反，秦王朝一味严刑苛法，二世而亡；新莽一味”法令苛细“，又一世而终。南北朝时南宋梁武帝萧衍锐意儒雅，专精佛教戒律，标榜”仁政“，轻薄法威，王子叛逆，哭教训免，王侯人家横行不法而不为罪，结果法纪废弛；自食其果。历代统治者有鉴于历史上这些经验教训，在巩固其阶级统治的过程中，在立法设刑和审判活动中，大都不同程度地坚持了“刑罚世轻世重”的刑法原则，并结合其当时当地阶级斗争的特定形势，推行了一套相应的刑事政策，建立了反映“刑罚世轻世重”思想的刑罚制度。同时，又由于阶级斗争形势具有时起时伏、此起彼伏和某个时候或某个地区某种犯罪比较突出的复杂情况和种种特点，决定了刑罚措施和刑政制度上的多种形式。有直接反映刑罚世轻世重思想的，有折射反映刑罚世轻世重思想的，但都是在立法和司法上因时而变化的。此外还有法不变而刑政变的特殊形式等。一、直接反映“刑罚世轻世重”思想的刑事立法其最突出的有：西汉初年，高祖刘邦在相国萧何的赞助下，鉴于当时百姓久苦秦朝苛法，明定“约法三章”，“省约烦苛”，简法省刑，取悦民心，文、景时代达到了史称的大治。到了汉武帝时，刘彻外事四夷之功，内盛耳目之好，又推行法密刑重、酷吏击断的刑制。隋文帝杨坚初得天下，有鉴于北周“刑政苛酷，群心崩骇”的历史教训，实行改革，删除酷刑，“轻刑慎罚，”“疏而不失”，以轻代重，“取适于时”。隋炀帝杨广继位，他基于农民起义对其暴政的反抗，遂 “更立严刑”，又实行“天下盗贼巳① 上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩”的重刑政策。唐朝初年既有“虑囚”之制，贞观时代又有“纵囚”之举，可谓宽缓轻刑。但到武则天统治时期，却文重用酷吏，滥施刑罚，不问罪行轻重，一律苦打成招，可称严苛重刑。宋、明两代，则与上述情况不尽相同。他们在建国之初，即实行重刑政策；但刑罚世轻世重，仍然是一致的。宋朝是在五代、十国长期割据之后建立起来的一个统一封建王朝。边境未靖，斗争激烈，它“颇用重典，以绳奸慝”，刑“用重典，以救时弊”。宋徽宗赵倍统治时期，在刑罚适用上又“改重从轻者至多”，片面推行“以赃论罪”的刑事政策，造成了“被害之家，以盗无必死之理，不敢告官”的结果。明太祖朱元璋借口“惩元纵弛”，一开始就刑用重典，“先正纲纪”，“惩创奸顽”，严惩朋党和贪污犯罪。但后来他又告诫其太孙朱允炆说：“吾治乱世，刑不得不重，汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重也。”明惠帝朱允炆继位后即谕告刑官“《大明律》皇祖所规定，命朕细阅，较前代往往加重。盖行乱国之典，非百世通行之道也”，专“务宗礼教，赦疑狱，称朕嘉与万方之意。”清朝初主中原，定律修例，以求时宜，律、例并重，创一代之新制，“律例繁简，因时制宜”，一个少数民族的统治者，在“禁暴止奸，安全良善”的原则指导下，也取得了康（熙）、雍（正）、乾（隆）时代的有效治理。及至清朝末年，又滥用重典，如“就地正法”，就是突出的表现。有法不用，群情激愤；民不畏死，革命兴起，结束了清朝的一代统治。二、折射反映“刑罚世轻世重”思想的刑事立法这有两种形式：其一，借鉴西周刑用“三典”的历史经验，北宋统治者基于“祸起于辇毂之下”和包拯《请速除京东盗贼》的奏折，遂确立了“重法地”的刑罚制度。据此，凡在“重法地”犯罪的都要比在非重法地犯罪的加重处罚。宋仁宗开始只规定以京城开封诸县为限，后来把“重法地”逐步扩大到几乎半个中国。清王朝基于民族岐视和压迫的基本国策，公开推行汉、满异制的刑罚制度。满人犯罪，照例折罚，日满开释，或赔偿了事；汉人犯罪，则不分情节，重刑惩治，甚至按照姓氏灭族，株连无辜。逮及其末年，他们又以“地方不靖”为名，在人民革命兴起的地方，授命督抚大吏，先斩后奏，“明正典刑”。其二，历代封建统治者，从战国时魏国李悝首制封建法典《法经》六篇开始，就“以为王者之政莫急于‘盗贼’”，故其刑罚重点打击的对象，一直是盗贼犯罪。及至南北朝时北齐在其刑律中，总结出危害封建统洽最严重的犯罪十种，名曰“重罪十条”，作为他们刑罚打击的重点。在历史进入隋、唐以后，封建统治者更把这“重罪十条”明定为“十恶大罪”，虽遇赦犹除名，故称“十恶不赦”。除此“谋危社稷”的“十恶”之外，历朝各代还有各自不同的重罪法或轻罪法。秦朝有“偶语诗书者弃市，以古非今者族”的重刑罪。汉朝有《轻侮法》，宋朝有《盗贼重法》。史称唐、明合制，但其刑罚轻重，却也不尽相同：“大抵事关典礼及风俗教化等事，唐律均较明律为重；盗贼及有关帑项钱粮等事，则明律又较唐律为重。” 明初还严惩贪官，“诏犯赃者无贷”；清末为镇压革命，凡“沿及国变，而就地正法”。这都是“刑罚世轻世重”思想，在我国封建立法和司法中的折射反映。三、法律不变而刑政即政策变的“刑罚世轻世重”制度一部中国刑法发展史充分证明，“法因时变”是绝对的，它通行于古今和各地，不仅各国（指诸侯国）有各国的法，而且各代有各代韵律，就是每一个朝代的法律也是极少始终不变的。而且变则盛，不变则衰。唐初及时制定了三部法典，即《武德律》、《贞观律》和《永徽律》，不以一朝而不改法制，随之而进入盛唐。“法与时转则治，治与世宜则有功”，当是盛唐之盛的重要原因之一。清世祖入关定《清律》，希其永垂千古，“其世世守之”，使之成为一部死法，终致成了清朝统治由盛变衰，由衰而亡的一个重要原因。但同时，法律乃是治国安民的章程，统一人们言行举止的行为规范，又不宜更改、变动过于频繁，而应具有相对的稳定性。否则，朝令暮改，春定秋变，人们将无从措手足，也不利于巩固对社会的统治。所以“不变”，只能是相对的，有条件的。这个条件不是别的，就是“适于时”。对此，历代统治者和法律家都采用过一些办法，以解决这对变与“不变”的矛盾。其具体办法归纳起来，也有两种。其一是法律保持相对的稳定性，以皇帝的诏、诰、敕、令和谕旨等法律形式去解决法律对形势的应变问题。这在中国历史上，自从有了成文法以后，是历代统治者所最常用的一种办法，并收到了一定的治理效果。比如，依照法律，诏、谕大赦等作法，许多朝代都曾采用过。但也有法外从诏的，例如，宋朝的“御笔手诏，”就是一种突出的表现。不过以“其所自断，则轻重取舍，有法外之意焉”，又招致了“变乱旧章”的恶果。其二是法律保持绝对的稳定，则以例文来弥补律文不能应变的不足或缺陷。查“例”，最早见之于《尚书??吕刑》：“上下比罪”和《礼记??王制》： “必察小大之比以成之”，但都未形成例文。而清朝则定例修文，附于律文之后。这是清朝立法上的一个创举，制定了一部不同于往古的法例：《大清律集解附例》。它规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，议定罪名，议定奏闻。”他们在办案中“引律比附”，形成案例，根据案例，制定例文，形成《见（现）行则例》。以后，又把《则例》并入《清律》，成为《大清律例》。清朝刑法制度中的律和例的区别是：“律一成不变，例则逐年增删。五年一小修，又五年一大修”。其理由是：“律犹日星然，县（悬）诸天壤，而不易。例则如踌躔度次舍之运行。或日易焉，或岁改焉。故天道五岁而一旋，星家于是有置闰之法；律例亦五岁而一辑，法家于是有增修之文”。其审判机关在具体办案中，就可以遵照 “盖法者一成不易之矩，而情则有曲折轻重，非可以概论者也。是故断法有律，而准情有例；律守一定，而例则因时而变通” 的精神，结合当时当地具体情况的需要，对具体案犯论罪科刑。律和例区别既定，例文随时应变以适合同犯罪作斗争的实际需要，执行的结果则势必出现：有例文不用律文，律就渐成空文，而例则越来越繁杂、紊乱。其中有前后抵牾的，有律外加重的；也有因例破律的，甚至还有因此例而生彼例的。这样就不是“刑罚世轻世重”，而成时轻时重和忽轻忽重了。结果是：一片混乱，法制荡然。正如恩格斯所说，“法令与条例彼此矛盾，结果让完全不法的状态代替了‘法制状态’”。 这是清朝统治者所未能逆料到的一颗苦果。总上史实说明，“刑罚世轻世重”是符合同犯罪作斗争的客观要求的。只有根据当时当地的具体历史条件，有区别地制定和适用轻重不同的刑罚，才能有效地发挥刑罚作为社会自卫手段的积极作用，推动社会前进，保障国家和社会安宁。如果刑罚不能随时应变，以过时之法治新形势下之世，不仅无效，往往适得其反，这在我国历史上是不乏其例的。晋朝明法掾张斐就曾说：“夫奉圣典者，若操刀执绳。刀妄加则伤物，绳妄弹则侵直。”故在办案中必依“律者，幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪，或化略不循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之便……然后乃可以理直刑正” .这些历史经验的总结，都是值得重视的。但同时也要注意，象宋朝王安石所正确指出的那样，“刑法有三十年一变者，‘刑罚世轻世重’是也”，不能把它理解为 “时轻时重”，朝令夕改，那也于治理不利。可见，刑罚世轻世重，古今历来如此。其规律是：法随时变，刑与势宜。其方式：或以地别，或以罪异。其方法：或时移法变，用敕令、谕旨以节制刑罚；或律守一定，而例则随时变通，使刑罚的适用，同犯罪情况和形势需要相适宜。就是说，刑罚的轻重要适应同犯罪作斗争的形势需要，从时代的差异上表现出轻重不同的刑罚。这是斗争的需要，用刑的规律。运用得好，国家则治；运用不当，社会则乱。它是我们从中国四千多年的阶级斗争史中可以看到的一个治与乱的变化脉络。此乃“自古有天下者，是圣明王，不能去刑法以为治” 这是阶级社会的历史规律所决定的。古今中外，概莫能外。