商事仲裁监督机制研究论文

法经济学视角下看国际商事仲裁的性质分析论文

如何对国际商事仲裁进行定性，是一个基础性的重要问题，不仅能对实践产生的一定的指导作用，也会对一国的司法制度和仲裁制度产生重要影响。在满足“理性人”的前提下，面对各国学界对国际商事仲裁的性质的几种成熟的学说，本文试图从法经济学的角度来分析国际商事仲裁的性质。

一、国际商事仲裁的经济特征

(一)仲裁成本

国际商事仲裁的成本是指在国际商事仲裁过程所产生的费用，既包括仲裁双方当事人的私人成本，也包括仲裁机构或组织的公成本，本文主要分析私人成本。私人成本主要包含了当事人为使仲裁顺利进行而支付的、或为商事仲裁结果偏向有利于己方的成本，机会成本、信息成本，甚至包括了一定的沉没成本。

具体来说，一部分成本是仲裁双方当事人为仲裁进行而支付的仲裁费用，这部分费用除仲裁机构收取的仲裁费用外，还包括因仲裁当事人的跨国性而支付的工资费用、住宿费用、生活费用、差旅费用等。

在国际商事仲裁中，机会成本则是指仲裁双方当事人在选择商事仲裁来解决其间的争议纠纷时而放弃的其他解决争议的手段，如情形一，选择民事诉讼方式来解决;情形二，选择其他ADR方式，如调解、协商、斡旋、谈判等方式来解决，情形三，非法手段来解决;情形四，消极旁观，宁愿自己利益受损，不解决。国际商事仲裁是这几种情形的替换手段。

波斯纳认为信息成本是存在的，信息成本包括两种:取得信息的成本和吸收并处理信息的成本。在国际商事仲裁中，仲裁双方当事人为使利己的仲裁结果出现，会拼命收集有利于己方而不利于对方的信息，在最可能多和优的收集到这些预设信息后，还要整理归类提炼。

另外，在仲裁整个过程中，仲裁双方当事人投入的大量的时间、半青力，姑且把其归入己经发生的不可收回的支出一一沉没成本，不仅难以计量，而且不可能如金钱般得到救济补偿。

按照“最大化原则”，仲裁双方当事人都会为了利益“最大化”，或为得到赔偿，或为不予赔偿而不断投入仲裁成本，但边际成本在仲裁中同样适用，随着成本的追加，当事人所获得的利益会不断扩大，但是其总的利益是一定的，当事人追加再多的成本，总的利益不会增长。因此，遵循成本的边际效应原理，决定了当事人投入仲裁成本的量是有上限的，特别是当达到相对少的成本换回相对最大的利益或成本开始高于利益时，都决定了当事人不会再投入成本。

(二)重视效率

按照波斯纳的观点，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系，用以表示使价值最大化的资源配置。在国际商事法律关系中，仲裁双方当事人所追求的资源无非是时间和金钱，这也是国际商事仲裁的优势。

仲裁的高效取决于以下几点:第一，仲裁员素质的专业性。当事人选择的国际商事仲裁员一般不仅精通法律，而且其具有的专业知识会与所涉案件紧密联系，因此在信息资料的收集整理上更高效，更有针对性。另外，由于争议的有效解决，当事人处于在仲裁解决争议未果转而又寻求其他救济手段的困境的机率得到控制。这就如同针对某专门品牌车型的汽车4S店和普通的汽车修理店在对处理某专门品牌车型的汽车故障时，其不同的处理能力在面对相同的汽车故障，差异是存在的`。第二，仲裁员、仲裁地、仲裁的准据法、仲裁程序的自由性。自由选择并不仅仅是当事人意思自治的表现，同样它事关争议解决效率的高低。仲裁员就不再赘述，而仲裁地的自由选择意味着当事人除考虑差旅费用可以就近选择外，也可以基于安全等其他因素进行选择。仲裁的准据法同样如此，即使与本国并无关系。而仲裁程序也可以基于当事人的意愿进行简化或省略。第三，仲裁裁决的承认与执行的简易性。以《承认与执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)为例，该条约在第5条具体罗列了拒绝承认与执行的几种类型，除此以外，凡是《纽约公约》的成员国做出的仲裁裁决应较容易在其他成员国得到承认与执行。仲裁的高效率为当事人节约了宝贵的时间。当事人可以利用节约下来的时间去获取更多的利益。

(三)仲裁机构的竞争

与民商事诉讼不同，仲裁市场具有自愿、开放、统一、可选择等特性，案件的管辖和法院相比不具有法定性、强制性和专属性，加之商事仲裁服务领域数量级的常设和临时仲裁机构，甚至包括临时仲裁方式，仲裁机构在受理仲裁案件时不受地域的限制。这些因素决定了国际商事仲裁机构面临着巨大的竞争。撇开机构仲裁和临时仲裁间的竞争不谈，新近设立和老牌的仲裁泪L构间、国内的和国际性的仲裁机构间都面临着日愈加剧的竞争。并且越来越多的仲裁机构不断更新机构自身的服务、仲裁理念，提高服务质量的同时调整收费水平，减轻当事人的费用负担，采取询问式程序管理来为当事人节约宝贵的时间，并将仲裁与调解这两种纠纷解决方式结合起来，以达到吸引当事人的目的。

二、对国际商事仲裁性质的经济方法论分析

(一)关于国际商事仲裁性质的四种成熟的理论

各国学界关于国际商事仲裁的性质的四种较为成熟的理论主要包括:司法权论、契约论、混合论、自治论四平中。

司法权理论又称国家授权说，认为国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权力，审判权是一种国家主权职权，只有国家才能行使审判权，仲裁裁决就像法院判决一样具有强制执行力，如果没有仲裁地国家法律的授权，仲裁员是不能行使通常只有由法院或法官才能行使的权力。

契约论也称合同授权说，认为国际商事仲裁基于当事人合意达成的仲裁协议而产生，否认国家强制力对仲裁的影响。根据“合约必须遵守”，仲裁员做出的裁决当事人应自动执行，否则当事人可依合同之债向法院申请强制执行。

混合论认为，尽管司法权论和契约论是相互对立的理论，但在仲裁实践上，这两种理论是可以协调的，国际商事仲裁应兼具司法和契约双重性质，并且这两种性质不可分割。但是混合论者在正面论证司法权论与契约论的有机混合上较为困难。

自治论认为仲裁“仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，是一种超国家的自治制度。”既反对将仲裁制度归结为为司法性或纯契约性，也反对混合论的观点，而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来，判断仲裁的性质，仲裁实际上是超越司法权或契约的，具有自治性。

(二)对国际商事仲裁性质的经济分析

上述四种理论分歧的关键点在于:国家司法权与仲裁当事人自治权之争。

根据纳什均衡状态，每个参与者在纳均衡状态下所采取的策略都是对于其他参与人的策略的最优反应。该博弈结构的显著特点是，博弈有两个均衡，博弈双方各自会偏爱一个均衡。如组织中上下级的博弈。所有在层级组织中工作的人们都知道，组织中的上下级关系是很微妙的。有些组织中上级对待下属非常强硬，被称为铁腕上司;有些组织里下级对待上级毫不买账，被称为鹰派下属。这类似于国家对仲裁当事人，假设国家对当事人进行博弈，就国际商事仲裁的性质各自都可以选择到底是主张国家权力还是主张个人权利。

观察这个博弈可以发现:这个博弈中的纳什均衡是(主张自治权，主张自治权)和(主张司法权，主张司法权)。这个博弈的典型特征是，如果对方一意坚持，则顺从对方比与对方抗争要好。一方坚决主张己方权力(利)时，顺从至少可以得到2单位效用，而抗争则只能得到0单位效用。

这产生什么样的启示呢?若放在国家司法权与仲裁当事人自治权关系上，这给我们带来两个极端，若国家对仲裁主张完全司法权，仲裁当事人完全无意思自治权，国家获利;反过来，若仲裁当事人主张完全意思自治权，国家完全无司法权，当事人获利。这两种情况都完全排除掉对方的权力(利)，这在现实中是不可能存在的，也就是说司法权论和契约论的理论假设都是建立在一种极端理想的假设之上。而混合论力图在国家司法权和仲裁当事人自治权间找一个主次关系或是一种平衡状态，人为地割裂了国际仲裁性质的整体性。况且，即使混合论找到了二者的平衡点，能不能达到利益的最大化是一个很大的问题。反观自治论，不提国家司法权，也不提仲裁当事人的自治权，而是在此之外另起炉灶，提出了“仲裁权”，国家法院享有有限的对国际商事仲裁监督与审查的“仲裁权”，仲裁当事人享有缔结仲裁协议、解决争议的“仲裁权”，在充分有效地利用社会资源的前提下，达到产出最大化。

《仲裁公平合理原则不排斥法律》因为只允许写两千字。我把地址给你，你去参考了。。。内容提要:在国际仲裁中存在一种排斥任何法律通用的“友好仲裁”。我国仲裁法明确规定仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷,即仲裁公平合理原则不排除法律。如何认识公平合理原则与直接适用法律之不同,本文从正面予以论述。关键词:仲裁法仲裁公平合理原则友好仲裁《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理”加以判断?抑或有须遵守一定之规则或基准?此乃异常之根本问题”。在大陆,有人称这一问题为“仲裁的法律适用”,但该称谓不易与法院审判中的法律适用问题区别开来,且“法律适用”有专门的含义,一般是指“国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力,把法律规范创造性地运用到具体情况、具体人的法律活动”。即国家机关及其工作人员行使国家权力的强制性活动。而仲裁并没有上述机关及人员的强制性活动内容。故我们一般将这一问题称作“仲裁判断标准”或“仲裁判断原则”。如果将仲裁判断标准的公平合理原则置于与法律同等的地位上,甚至理解为在仲裁中不考虑法律的适用,那么,在国内仲裁中就会出现这样几个逻辑后果:1 仲裁既然只适用公平合理原则,那么必然排斥法律。2 法律不适用于仲裁。3 当公平合理原则与法律发生冲突时,仲裁与诉讼就会形成两个互相独立的解决纠纷的判断标准。但这显然违背在一个国家内部的法律统一适用原则与法律的最高地位。在国际仲裁中确实存在一种排斥任何法律适用的友好仲裁,或称“友谊仲裁”(ＡｍｉａｂｌｅＣｏｍｐｏｓｉｔｉｏｎ),在这种仲裁形式下,允许仲裁人依公平和善意原则(ｔｈｅｍａｘｉｍｅｘａｅｑｕｏｅｔｂｏｎａ或称公平交易和诚实信用原则、公约与善良原则),对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。但是这种只适用公平和善意原则而不适用任何法律的情况,也不是当事人和仲裁员可以随意选择的。是否可以进行友好仲裁取于当事人的意愿。如果未经当事人授权,就不得进行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(ｌｅｘＡｒｂｉｔｒｉ)的公共政策和强制性规定的限制,在国际仲裁中,一般把仲裁地法作为仲裁法,如果按照仲裁地的法律规定,友好仲裁违反公共政策的要求,则不能进行友好仲裁。大陆法系国家一般承认友好仲裁制度,法国是承认友好仲裁制度的最具代表性的国家,而英美法系国家则一般不承认友好仲裁,美国甚好至不使用ＡｍｉａｂｌｅＣｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒ(友好仲裁中的仲裁员)这一用语。可见,友好仲裁一般是在国际商事仲裁中,由于仲裁当事人分属不同的国家,从而经当事人约定不适用任何国家的法律,而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁判的一种仲裁方式。但是也有例外,比利时的仲裁法规定,国内仲裁中经当事人约定,仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决,但当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员进行友好仲裁。这样规定的目的是防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性之前就盲目地协议进行友好仲裁。按比利时的规定,在国际仲裁中必须依法仲裁,不能进行友好仲裁。各国的规定虽然不同,但都从主权至上的原则出发,根据自己的国情规定了是否实行友好仲裁。我国是单一制国家,立法权和立法解释权由全国人民代表大会及常务委员会行使,必须保证法律的统一制定和适用。如果在纠纷处理过程中出现诉讼和仲裁两个判断标准,是与法律统一适用的原则相违背的。从仲裁制度、仲裁机构的性质来说,虽然目前还有争论,但一般认为仲裁是一种民间的、专家解决争议的方式,仲裁机构不是国家司法机关,不能将其理解为“第二法院”,不能撇开法律而另立一套解决纠纷的判断标准。如何理解我国仲裁法规定的公平合理原则,又如何认识公平合理原则与直接适用法律的不同?首先,应区分涉外仲裁和国内仲裁在判断标准方面的不同。在涉外仲裁中,由于外国当事人对于中国法律不熟悉,有些法律事实发生在国外,当事人选择适用有一定联结因素的外国法律、国际惯例、国际公约是允许的。我国尚未规定在涉外仲裁中可以实行“友好仲裁”。