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希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。
法律分析：合同效力是指合同对双方当事人的法律约束力。合同可以分为有效合同、无效合同、效力待定合同。
(1)有效合同，一般来讲合同双方当事人肯定希望签订的合同是有效合同，有效的合同，对合同签订方都具有法律约束力。(2)无效合同。无效合同自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。(3)效力待定合同是合同因存在瑕疵致使合同约定的权利义务对当事人是否具有法律约束力处于不确定状态。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。
如果想了解合同的效力的法律规定，《中华人民共和国合同法》中有专门的章节对合同的效力进行了规定。如果是想要一篇关于合同的效力的论文，我建议你去百度文库、豆丁或者其他的法律论述的文章里去查找可借鉴的参考内容。 此外，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中，对对人民法院适用合同法的有关问题作出解释。其中关于合同的效力的内容是：二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。
合同的效力是合同对当事人所具有的法律约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本最重要的要求。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致，这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。《合同法》的一个主要目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。所谓合同效力，指的是合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据《合同法》理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价
1.论法治原则在宪法中的体现 2.论我国宪法监督机制的完善 3.论依法治国与坚持党的领导 4.关于完善我国人民代表大会制度的思考 5.论法与正义 6.论法律移植 7.论法的功能 8.论法律信仰 9.人格权的法律保护 10.论隐私及其立法保护 11.论依法治国与建设社会主义政治文明 12.完善法律监督机制的几点思考 13.论国家司法豁免权 14.论人权的国际保护与国家主权 15.论中国的领海制度 16.论契约自由原则 17.论精神损害赔偿问题 18.论无权代理 19.论知识产权法律特征 20。关于完善我国监护制度的讨论 21.论无效合同的确认和处理 22.论合同的违约责任 23.论罪刑法定原则 24.论国家工作人员范围的界定 25.诉讼成本论 26.计算机犯罪的认定与处理 27.论虚假广告罪的构成 28.论非法传销与刑事犯罪 29.论我国毒品犯罪的立法完善 30.论我国关于环境犯罪的立法 31.论权利质押 32.论医疗事故损害赔偿的法律运用 33.论民法中的善意取得制度 34.论民法的基本原则 35.关于完善私有财产法律保护的思考 36.论国家赔偿制度的完善 37.加入WTO对我国行政法制建设的影响 38.论行政审批制度改革 39.完善我国行政诉讼制度的思考 40.论我国社会保障体系的构建 41.论我国失业保险制度的完善 42.论我国养老保险制度的完善 43.论我国医疗保险制度的完善 44.网络立法研究 45.网络中的知识产权保护 46.网络隐私权的立法保护 47.论刑法中的单位犯罪及其处罚 48.论正当防卫 49.试论侵权著作权的犯罪 50.论刑法中间接故意与过于自信过时的关系 51.论刑法的效力 52.论数罪并罚 53.论刑诉法“无罪推定”原则的确立 54.论对被害人诉讼地位的诉讼权利的保障 55.论刑事审判方式的改革 56。论诉讼代理人在民事诉讼中的主体地位 57.论行政处罚中的“一事不再罚”原则 58。论公司的法律人格 59.论律师的诉讼地位 60.反垄断立法的几个问题 61.论律师在刑事辩护中的职责 62.论我国的物权体系 63.制定民法典若干问题浅论 64.我国反倾销制度评析 65.论悬赏广告的法律效力 66.执行难原因探析与对策研究 67.论刑事科技手段在刑事侦查中的作用 68.论夫妻共同财产制度的完善 69.论夫妻忠诚义务与我国婚姻法完善 70.司法体制改革与政治文明建设 71.关于新时期我国军事法体系建构的设想 72.中国军事法的历史演进 73.论我国军事法治的现代化 74.中国近代军事法文化的若干特征 75.我国军事法律文化现代化 76.中外军事法律文化比较 77.论军事法的价值构造 78.维护军事秩序与军人合法权益 79.论我国军事刑法体系的构造 80.我国军事法的本土资源探析 81.试论军队律师队伍制度的特点及其体系构造 82.论新《立法法》对军事立法秩序的优化 83论军事检察机关的监督权 84.国防动员立法研究 85.论我国军事行政执法的特点 86.新时期完善军事司法制度的思考 87.论军事执法中武装冲突法的地位和作用 88.对台军事斗争中的国际法问题研究 89.现代战争与战争法若干问题的思考 90.论对台使用武力的法理依据 91.从国际法看台湾的主权归属 92.论战时军事刑事诉讼制度 93.论战时军事审判制度 94.国际惩治战争犯罪研究 95.提高依法治军水平的法理思考 96.关于军事行政诉讼制度的探讨 97.国防监查法律制度研究 98.论法制教育与依法治军 99.军事法人才培养与改革 100.论我国军事法制人才培养机制的完善 (5050)
回答：论律师职业道德的非和谐因素及其对策 摘 要：律师作为一个行业，其职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。但当前我国律师的职业道德存在很多非和谐因素。欲促进律师职业道德的和谐，我国必须完善律师职业道德规范体系、强化律师内部管理监督作用以及建立完备的外部监督体系。 关键词：职业道德 律师职业道德 职业道德弱化 律师职业是近现代法治文明的产物。毋庸置疑，在现代法治社会的舞台上，律师必然是不可或缺的重要角色。在构建我国和谐社会的过程中，人们将更加关注律师，因为这一职业角色的兴衰和荣辱将直接关系到公民的权利和国家的法治，关系到广大公民正当的权利诉求能否得以实现，关系到社会主义和谐社会的实现。基于此，强调律师的职业道德就尤为显得重要了。 一、律师职业道德的界定 （一）律师职业道德的涵义 在探讨律师职业道德涵义之前，有必要研究一下职业道德的涵义。所谓职业道德是指各行各业在自己的业务活动中形成的道德观念，行为规范的总和。不同职业有各自不同的职业道德，正如恩格斯所说:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[①]职业道德是社会道德的重要组成部分，是社会道德在社会职业中的特殊体现。职业道德与一般的社会道德相比，有明显的职业规范性。这些职业规范是在长期的历史过程中形成的，并不断的纳新除旧，形成若干条“戒律”，成为从事这一职业的人们从事有关业务活动所遵循的规则或纪律。职业道德的另一特征，是职业道德规范的内容与本职业的本质属性有密切联系，体现了从事职业所必须遵循的一些规律。律师作为一个行业，在其发展过程中也形成了本行业的职业道德(有的国家将律师职业道德又称为律师执业行为操守)，称之为律师职业道德。具体的讲，它是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。它是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映。 （二）律师职业道德的特征 1、律师职业道德具有阶级性。在有阶级的社会里，道德具有鲜明的阶级性，恩格斯曾经说过:“一切以往的道德论归根到底都是当时社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”[②]道德是建立和维护社会公共秩序，使人们生活在正常、健全的社会环境中最必须、最有效的手段.统治阶级要维护自己的统治秩序，除了靠法律调节以外，还有不可缺少的手段——道德调节，这两者的共同作用，使一个国家的秩序得以良性运行。在一个国家里，有统治阶级的道德，也有被统治阶级道德，但占主导地位的是统治阶级道德，统治阶级按照他们的意志来要求被统治阶级，来保证本阶级的利益的实现。就律师职业道德来讲，其阶级性更为明显。步入21世纪的中国，将迎来法治时代的春天，而律师则是法治的使者，是法制的守护者。维护法律的正义与尊严，维护法律的正确实施，是律师的神圣职责.作为一名律师必须竭尽忠诚的对国家负责、对社会负责、对人民负责。作为一名律师应当敢于爱恨情仇，敢于同贪官污吏作斗争，敢于同人民的敌人作斗争。《律师职业道德和执业纪律规范》中，明确了制定目的是“……保障律师切实履行对国家法制建设，对社会和公众所承担的责任和使命……”从以上看出，律师职业道德的阶级性，是非常明显的。 2、律师职业道德具有职业性。律师职业道德有明显的职业属性，它只为律师这个职业群体所遵守，并且只有律师把它作为自己的一种本行业的公德加以遵守。律师职业道德的制定或形成是以社会公德为基础，以律师的职业性质和职务活动的特点为根据，以律师的职业行为为调整对象。律师职业道德的适用范围是特定的，只对从事律师职业的人产生约束力。 3、律师职业道德具有继承性。任何事物都是相互联系的，不同时代的社会经济形态之间不是截然分开的，与之相适应具有相对稳定性质的道德意识也就会具有一定的连续继承性.律师职业道德作为一种社会道德意识，继承性是非常明显的。比如律师职业道德内容之一“忠于法律和事实”，在我国古代就有之。不过，在我国清朝之前，没有律师的称呼，那时叫“讼师”。作为“讼师”如不忠于法律和事实，将会受到严惩。如《唐律疏议·斗颂》规定，“诸如人作词赚，加增其状(将罪情夸大)，不如所告者(与事实不符)答十五，若加增罪重，减诬告一等(按诬告罪减一等)。”[③]唐、宋、明、清都有类似规定。到现在，我国律师职业道德更加强调这一点。如《律师法》第3条规定:“律师执业，必须以事实为根据，以法律为准绳。”如果律师歪曲事实，为当事人伪造证据，将负刑事责任。从以上可以看出，律师职业道德，是对以往历史上遗留下的道德思想资料进行批判的吸收，把其中尚有生命力的道德观念范畴等用来不断地丰富自己职业道德内容的。 二、律师职业道德的非和谐因素 (一)“拜金主义”思潮的影响 拜金主义是商品拜物教的变种。在发展市场化商品经济条件下，商品价值是依靠货币这一特殊商品作纽带，通过市场而实现的。货币在社会生活中的功能和作用的提高，必然会引起相当一部分社会成员崇拜金钱，向往金钱，“一切向钱看”的拜金主义思想。当前为数不少的律师“唯钱是图”，甚至还有些律师为了赚钱，不惜以身试法，利用律师的便利条件，为当事人通风报信，向法庭提供虚假的证据，引诱当事人规避法律。因而，我国的一些律师职业道德低下，拜金主义思潮的影响是一个重要原因。 (二)社会不良风气的作用 由于种种原因，我们的党风和社会风气曾一度恶化，虽然党和国家采取各种措施努力纠正，但并未得到根本好转，不正之风仍然在各地区各部门盛行。“拉关系”“走后门”“请客送礼”“党政干部经商”“吃回扣”等不良风气相继出现。我国一些意志不坚的司法工作人员在这种不正之风的熏染之下，其心理失去平衡，产生一种从众心理，为适应社会不正之风的现状而改变了自己信念和行动，忘记了党和人民赋予了自己的神圣职责，迷失了正确的政治方向，反而认识了手中权力的力量，致使手中的权力发生了病变，成了谋取私利的手段。有些法官、检察官直接或间接的启发当事人，要想胜诉，你必须给我“意思意思”一下。因而很多律师深谙此道，在出庭前，频频和法官相约在宾馆、夜总会、酒楼、洗脚城诸如此类的地方。现在我国一些法官执法素质不高，这在一定程度上也是我国律师职业道德存在诸多问题的一个重要原故。 (三) 对律师执业规范体系不完备、不健全 总体上来讲，我国对律师执业行为的规范立法，是一个循序渐近的过程。中国律师制度的建立和发展，前前后后经历了近三十年时间，党的十一届三中全会后，律师制度得以恢复。1980年8月份我国通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，全文4章21条，构成了我国律师制度的整体，标志着我国律师制度建设进入了一个新阶段。最高人民法院，最高人民检察院、公安部、司法部分别于1981年和1986年先后发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》。为了进一步健全律师执业行为的规范体系，1996年第1届全国人大常务委员会第19次会议通过并颁布了《中华人民人和国律师法》，这标志着我国律师制度进入了一个更新的阶段。对律师执业行为的规范体系比过去更加健全、成熟，但同时，我们也应看到，纵观对律师执业行为规范的立法，发现该规范体系存在不少的缺陷和不足，有待进一步完善。比如与《律师法》配套实施的《律师资格考试办法》第五条将“品行良好”作为报名条件之一，这说明国家从一开始已将考生的道德水准作为进入律师行业的门槛。但是，在该《办法》第七条关于报名应提交的证明中却没有要求考生提交品行状况证明，这使得“品行良好”的条件要求流于形式。同时在每年的律师资格考试中，关于律师职业道德和执业纪律考试内容的分值低且形式呆板，不能使考生在考前引起足够重视，也难以对其日后的执业形成深刻影响。这说明我国对律师的道德素质，从一开始就没有从严要求，让一些品行不正的人混进律师队伍，影响律师执业的神圣性，玷污律师队伍的纯洁性.另外，我国没有针对律师业务广告宣传的专门立法，这方面的规定散见于一些关于律师不正当竞争的法律和规章中。如《律师法》第24条规定:“律师事务所和律师不得以低毁其他律师或支付介绍费等不正当手段争揽业务.”司法部1995年发布的《关于反对律师行业不正当竞争的若千规定》第4条列举了8种不正当竞争行为，其中第一种是:“通过招聘启事，律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式对律师事务所进行不符合实际的宣传”；第二种是:“在律师名片上印有律师经历、专业技术职务和其他头衔”。这两条规定均可看作是对律师广告宣传的限制。此外，作为我国律师的行业管理规章，1900 年中华全国律师协会常务理事会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第37条第3款规定:律师不得“利用新闻媒介或其他手段炫耀自己，招揽业务，排斥同行”。稍加分析，我们就可发现上述规定存在下面几个问题:一是没有对律师业务广告宜传作出明确、肯定的规定。在社会主义市场经济条件下，律师业务广告宣传具有必然性，我国立法对此采取回避态度，这种做法欠妥。二是上述规定在内容上缺乏完备性。由于立法者的回避态度，使有关规定仅仅局限在对某些特定的不当广告行为的禁止上，而没有形成对一般的律师业务广告行为进行规制的完整体系。如在广告的内容方式、审批、非法广告的惩戒等方面均缺少明确、具体的规范。三是某些条文存在明显的不妥之处。比如，一切“不符合实际的宣传”都是应该禁止的不正当行为。但司法部的规定都单把“招聘启事”“简介”“领导人题写名称”列举出来，是因为这几种方式更具普遍性，还是危害更大呢?显然都不是，相比较而言，通过媒介的广告宜传更为普遍，引响也更大，但该条款对此却避而不谈等等不容赘述。还有其它一些规范存在很多漏洞，比如对律师惩罚规定过于原则、笼统、不易操作等等。 由此可见 ，对律师行为规范体系不完备，也是我国一些律师的职业道德水准下降的重要原因。 三、促进律师职业道德和谐的基本对策 (一) 完善律师职业道德规范体系 随着市场经济的发展，我国律师职业道德规范体系存在很多问题，需要完善。如果不完善的话，会大大影响我国律师执业道德素质的提高。具体说来我国律师职业道德规范和执业法律规范存在下列一些问题: 1、把为无能力交纳费用的当事人提供法律援助作为律师的义务，那么律师心理不平衡，市场经济体制下，如果尽接一些法律援助案，自己的生活保障问题谁来解决?这又不是计划经济体制下的法律帮助。有些律师便问:律师为无能力缴纳费用的当事人提供法律援助，那么国家应当为他们承担什么责任呢?所以，笔者建议，在市场体制下，应当建立法律援助基金制度，鼓励广大律师多办法律援助案。特别是对于那些在办理这类案件过程中，兢兢业业，不求回报的律师，要给予高度的表扬和适当的物质奖励，给其他律师树立榜样。促进整个律师业职业道德的进步与发展。 2、我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》规定“律师在执业活动中不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员，不得向上述人员及有关工作人员请客、送礼或行贿，也不得指使，诱导当事人行贿。”这条规范不完备。一是“礼”一词有点用词不妥。我国新华字典将礼解释为三种含义:①由一定的社会道德观念和风俗习惯形成的为大家共同遵行的仪节。②表示尊敬的态度或动作。③礼物，用来表示庆贺或敬意.向法官等司法人员送礼物是礼节性的行为，表示庆贺之类，似无违法和道德原则，反而符合我国礼仪之邦的道德规则，再加上该规范当中请客送礼和行贿是不是有点重复之嫌?规范中的“不得指使诱导当事人行贿。”这一规定也有缺憾。影响执法部门和人员的不正当手段难道只有行贿一种吗?远不止，比如律师暗示当事人走后门，走关系等即是.所以规范不完备，有些律师便就对自己的约束不严，开始走歪门邪道，律师职业道德水准下降。 3、在律师业务收费方面，尽管中国已有这方面规定，但缺乏职业特色，以致在实践中很难起规范作用。我国律师收费制度存在问题:一是收费标准不合理。比如统一定价收费，将不同能力和律师收费标准限制在同一水平线上，无法体现“优质优价”公平原则，影响了律师的服务质量。二是收费标准过低，西方国家律师收费比较高。所以他们在办案之时全力以赴，尽心尽力。我国收费比较低，影响了律师办案的积极性。所以应予以改律师收费制度，要尽快制定合理的收费制度，提高律师的积极性，更好的遵守职业道德规范。 (二)改革律师管理体制，强化律师内部管理监督作用 我国对律师的管理监督模式仍就是计划经济体制下的那一套。目前，虽然我国建立了律师协会，确立了律师协会对律师进行管理的制度，但从各地的做法看，律师协会大多设在司法行政部门之下，直接隶属司法行政部门，其领导主要由司法行政机关的领导兼任，律师的行政管理和业务管理实际上是“两块牌子，一班人马”。这种管理是计划经济体制下的产物。 作为特定历史条件的产物，在当时符合我国的实际情况，但随着我国社会政治、经济各方面的巨大发展，市场体制的建立和完善，这种对律师的管理体制不再适应现时的要求。因而必须建立适应形势需要的律师管理体制，要冲破政府直接控制律师工作的传统管理模式，切实发挥律师协会的管理、监督作用。然而律师协会要真正能履行这一职责，必须赋予律师协会一定的权限。但令人感到遗憾的是，我国的法律并未赋予律师协会在律师管理方面实质性权力。按照《律师法》第4条的规定，司法行政部门对律师工作的管理体现在“监督”和“指导”这两个方面，这与司法部《关于深化律师工作改革的方案》提出的“宏观管理”是吻合的。“监督”“指加强制度建设，全国的地方律师协会，要制定出一套切实可行的规章制度，让协会会员自觉的遵照执行。对于遵守比较好的律师，大家都赞扬他，通过道德评价这个杠杆转化成为律师的内心品质，逐渐提高律师业道德素质的整体水平。 (三) 建立完备的外部监督体系 对律师执业行为要进行强有力的外部监督.给律师以外在的力量，让律师在执业中更好的约束自己。所谓外部监督体系指的是国家机关、社会组织和公民依法对律师的各种执业活动进行监督所构成的多层次的系统或网络。目前，我国对律师执业行为的监督体系还没有形成。笔者认为，在市场体制的新形势下，应当尽快建立起对律师执业行为的外部监督体系，该体系所包括如下四大系统:国家监督、社会舆论监督、人民群众监督、当事人监督。 1、国家机关应当对律师执业行为监督。国家机关监督，具体又分权力机关监督、行政机关监督和司法机关的监督。国家权力机关监督的主要内容是对法的实施活动的监督，具体来说，主要包括对实施《律师法》等规范律师行为的法律制度的活动监督，司法行政机关执行《律师法》活动监督，并监督国家机关、社会组织和律师遵守《宪法》《律师法》的情况。权力机关对《律师法》的实施活动的监督，主要目的是为了保证现行的律师制度得到真正的贯彻执行，从而推动我国法制建设、和谐社会建设的历程。一旦发砚律师在执业活动中有违法行为，要及时的处理。而且要采取相应措施，防患于未然。时常应组织各种形式的活动，对律师进行道德规范教育，更好的督促律师自觉遵守律业的道德规范.三是司法机关的监督。司法机关如果发现律师在执业中有严重违法行为，触犯国家刑律，应当及时立案、审判，绝不手软，以树立社会正气。 2、社会舆论监督、人民群众监督。社会舆论监督，主要是指通过报刊、杂志、广播、电话等新闻媒介，将律师在执业过程不遵守职业道德规范的行为和违法现象公之于众。这种监督具有反映快、影响广、震动大的特点。这种监督虽然不具有法律效力，但对促进律师遵守道德规范却起着有力的作用。这种监督体系的存在，让律师就有了更强的约束力。如果在执业中职业道德差或有违法行为，报纸、电台一曝光，那么律师形象无疑会大打折扣，这就损害了自己在律师路上的发展前景。一个品德好的律师，一个极有“口碑”的律师，才能赢得社会各界的尊重，其业务的发展才会拥有广大的空间。要想使律师在执业中遵守道德规范，还需要人民群众的监督。人民群众有对律师活动进行监督的权利。人民群众可以采取多种形式对律师执业行为进行监督。当某律师有向司法人员或行政领导行贿行为时，可向国家机关的信访机关写信或面谈;也可以向有关国家机关设立的举报中心举报；或者直接向司法机关和有关机关控告等。人民群众的监督是有力的，这样就督促律师在执业活动中自觉遵守律师业的道德规范。 3、当事人的监督。笔者认为应建立当事人监督体系。当事人对律师的执业活动最为了解。如果律师在执业中有向司法人员行贿之行为，当事人可以举报；如果律师乱收费用，当事人可以投诉；如律师在案件的代理过程中有伪造证据行为，当事人可以向司法机关控告。但当事人是否愿意承担监督的责任，是我国有关部门应予以考虑的。笔者建议，国家设立一项奖励基金制度。当事人对律师的违法犯罪行为，如果加以检举、揭发，可以给予奖励；或者国家免除应承担的有关诉讼费用，甚至可以代为交付聘请律师所需费用。这样就可以大大提高当事人监督的积极性，这就更好的规范律师的执业行为。 总之 ，只有对律师建立比较完备的外部监督体系，才能更好的约束律师执业行为，促进律师业道德水平的整体提高。 注释： [①]《马克思恩格斯选集》第4卷第236页。 [②]《马克思恩格斯选集》第3卷第134页。 [③]柴发邦主编:《民事诉讼法教程》，法律出版社1991年版，第4页。
1、依据合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、关于建设工程施工合同纠纷，可以参阅最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）（法释〔2004〕14号）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。二○○四年十月二十五日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：�一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；�二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；�三不履行合同约定的协助义务的。第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
从百度上输入“法学论文”一搜就可以了，选择那些资料多的写，把四篇拼成一篇就行了！论律师职业道德的非和谐因素及其对策 律师职业是近现代法治文明的产物。毋庸置疑，在现代法治社会的舞台上，值是依靠货币这还有些律师为了赚钱，不惜以身试法，利用律师的便利条件，为当事人通风报信(二)社会不良风气的作用 由于种种原因，我们的党风和社会风气曾一度恶化，虽然党和国家采取各种措施努力纠正，但并未得到根本好转，不正之风仍然在各地区各部门盛行。“拉关系”“走后门”“请客送礼”“党政干部经商”“吃回扣”等不良风气相继出现。我国一些意志不坚的司法工作人员在这种不正之风的熏染之下，其心理失去平衡，产生一种从众心理，为适应社会不正之风的现状而改变了自己信念和行动，忘记了党和人民赋予了自己的神圣职责，迷失了正确的政治方向，反而认识了手中权力的力量，致使手中的权力发生了病变，成了谋取私利的手段。有些法官、检察官直接或间接的启发当事人，要想胜诉，你必须给我“意思意思”一下。因而很多律师深谙此道，在出庭前，频频和法官相约在宾馆、夜总会、酒楼、洗脚城诸如此类的地方。现在我国一些法官执法素质不高，这在一定程度上也是我国律师职业道德存在诸多问题的一个重要原故。 (三) 对律师执业规范体系不完备、不健全 总体上来讲，我国对律师执业行为的规范立法，是一个循序渐近的过程。中国律师制度的建立和发展，前前后后经历了近三十年时间，党的十一届三中全会后，律师制度得以恢复。1980年8月份我国通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，全文4章21条，构成了我国律师制度的整体，标志着我国律师制度建设进入了一个新阶段。最高人民法院，最高人民检察院、公安部、司法部分别于1981年和1986年先后发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》。为了进一步健全律师执业行为的规范体系，1996年第1届全国人大常务委员会第19次会议通过并颁布了《中华人民人和国律师法》，这标志着我国律师制度进入了一个更新的阶段。对律师执业行为的规范体系比过去更加健全、成熟，但同时，我们也应看到，纵观对律师执业行为规范的立法，发现该规范体系存在不少的缺陷和不足，有待进一步完善。比如与《律师法》配套实施的《律师资格考试办法》第五条将“品行良好”作为报名条件之一，这说明国家从一开始已将考生的道德水准作为进入律师行业的门槛。但是，在该《办法》第七条关于报名应提交的证明中却没有要求考生提交品行状况证明，这使得“品行良好”的条件要求流于形式。同时在每年的律师资格考试中，关于律师职业道德和执业纪律考试内容的分值低且形式呆板，不能使考生在考前引起足够重视，也难以对其日后的执业形成深刻影响。这说明我国对律师的道德素质，从一开始就没有从严要求，让一些品行不正的人混进律师队伍，影响律师执业的神圣性，玷污律师队伍的纯洁性.另外，我国没有针对律师业务广告宣传的专门立法，这方面的规定散见于一些关于律师不正当竞争的法律和规章中。如《律师法》第24条规定:“律师事务所和律师不得以低毁其他律师或支付介绍费等不正当手段争揽业务.”司法部1995年发布的《关于反对律师行业不正当竞争的若千规定》第4条列举了8种不正当竞争行为，其中第一种是:“通过招聘启事，律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式对律师事务所进行不符合实际的宣传”；第二种是:“在律师名片上印有律师经历、专业技术职务和其他头衔”。这两条规定均可看作是对律师广告宣传的限制。此外，作为我国律师的行业管理规章，1900 年中华全国律师协会常务理事会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第37条第3款规定:律师不得“利用新闻媒介或其他手段炫耀自己，招揽业务，排斥同行”。稍加分析，我们就可发现上述规定存在下面几个问题:一是没有对律师业务广告宜传作出明确、肯定的规定。在社会主义市场经济条件下，律师业务广告宣传具有必然性，我国立法对此采取回避态度，这种做法欠妥。二是上述规定在内容上缺乏完备性。由于立法者的回避态度，使有关规定仅仅局限在对某些特定的不当广告行为的禁止上，而没有形成对一般的律师业务广告行为进行规制的完整体系。如在广告的内容方式、审批、非法广告的惩戒等方面均缺少明确、具体的规范。三是某些条文存在明显的不妥之处。比如，一切“不符合实际的宣传”都是应该禁止的不正当行为。但司法部的规定都单把“招聘启事”“简介”“领导人题写名称”列举出来，是因为这几种方式更具普遍性，还是危害更大呢?显然都不是，相比较而言，通过媒介的广告宜传更为普遍，引响也更大，但该条款对此却避而不谈等等不容赘述。还有其它一些规范存在很多漏洞，比如对律师惩罚规定过于原则、笼统、不易操作等等。 由此可见 ，对律师行为规范体系不完备，也是我国一些律师的职业道德水准下降的重要原因。 三、促进律师职业道德和谐的基本对策 (一) 完善律师职业道德规范体系 随着市场经济的发展，我国律师职业道德规范体系存在很多问题，需要完善。如果不完善的话，会大大影响我国律师执业道德素质的提高。具体说来我国律师职业道德规范和执业法律规范存在下列一些问题: 1、把为无能力交纳费用的当事人提供法律援助作为律师的义务，那么律师心理不平衡，市场经济体制下，如果尽接一些法律援助案，自己的生活保障问题谁来解决?这又不是计划经济体制下的法律帮助。有些律师便问:律师为无能力缴纳费用的当事人提供法律援助，那么国家应当为他们承担什么责任呢?所以，笔者建议，在市场体制下，应当建立法律援助基金制度，鼓励广大律师多办法律援助案。特别是对于那些在办理这类案件过程中，兢兢业业，不求回报的律师，要给予高度的表扬和适当的物质奖励，给其他律师树立榜样。促进整个律师业职业道德的进步与发展。 2、我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》规定“律师在执业活动中不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员，不得向上述人员及有关工作人员请客、送礼或行贿，也不得指使，诱导当事人行贿。”这条规范不完备。一是“礼”一词有点用词不妥。我国新华字典将礼解释为三种含义:①由一定的社会道德观念和风俗习惯形成的为大家共同遵行的仪节。②表示尊敬的态度或动作。③礼物，用来表示庆贺或敬意.向法官等司法人员送礼物是礼节性的行为，表示庆贺之类，似无违法和道德原则，反而符合我国礼仪之邦的道德规则，再加上该规范当中请客送礼和行贿是不是有点重复之嫌?规范中的“不得指使诱导当事人行贿。”这一规定也有缺憾。影响执法部门和人员的不正当手段难道只有行贿一种吗?远不止，比如律师暗示当事人走后门，走关系等即是.所以规范不完备，有些律师便就对自己的约束不严，开始走歪门邪道，律师职业道德水准下降。 3、在律师业务收费方面，尽管中国已有这方面规定，但缺乏职业特色，以致在实践中很难起规范作用。我国律师收费制度存在问题:一是收费标准不合理。比如统一定价收费，将不同能力和律师收费标准限制在同一水平线上，无法体现“优质优价”公平原则，影响了律师的服务质量。二是收费标准过低，西方国家律师收费比较高。所以他们在办案之时全力以赴，尽心尽力。我国收费比较低，影响了律师办案的积极性。所以应予以改律师收费制度，要尽快制定合理的收费制度，提高律师的积极性，更好的遵守职业道德规范。 (二)改革律师管理体制，强化律师内部管理监督作用 我国对律师的管理监督模式仍就是计划经济体制下的那一套。目前，虽然我国建立了律师协会，确立了律师协会对律师进行管理的制度，但从各地的做法看，律师协会大多设在司法行政部门之下，直接隶属司法行政部门，其领导主要由司法行政机关的领导兼任，律师的行政管理和业务管理实际上是“两块牌子，一班人马”。这种管理是计划经济体制下的产物。 作为特定历史条件的产物，在当时符合我国的实际情况，但随着我国社会政治、经济各方面的巨大发展，市场体制的建立和完善，这种对律师的管理体制不再适应现时的要求。因而必须建立适应形势需要的律师管理体制，要冲破政府直接控制律师工作的传统管理模式，切实发挥律师协会的管理、监督作用。然而律师协会要真正能履行这一职责，必须赋予律师协会一定的权限。但令人感到遗憾的是，我国的法律并未赋予律师协会在律师管理方面实质性权力。按照《律师法》第4条的规定，司法行政部门对律师工作的管理体现在“监督”和“指导”这两个方面，这与司法部《关于深化律师工作改革的方案》提出的“宏观管理”是吻合的。“监督”“指加强制度建设，全国的地方律师协会，要制定出一套切实可行的规章制度，让协会会员自觉的遵照执行。对于遵守比较好的律师，大家都赞扬他，通过道德评价这个杠杆转化成为律师的内心品质，逐渐提高律师业道德素质的整体水平。 (三) 建立完备的外部监督体系 对律师执业行为要进行强有力的外部监督.给律师以外在的力量，让律师在执业中更好的约束自己。所谓外部监督体系指的是国家机关、社会组织和公民依法对律师的各种执业活动进行监督所构成的多层次的系统或网络。目前，我国对律师执业行为的监督体系还没有形成。笔者认为，在市场体制的新形势下，应当尽快建立起对律师执业行为的外部监督体系，该体系所包括如下四大系统:国家监督、社会舆论监督、人民群众监督、当事人监督。 1、国家机关应当对律师执业行为监督。国家机关监督，具体又分权力机关监督、行政机关监督和司法机关的监督。国家权力机关监督的主要内容是对法的实施活动的监督，具体来说，主要包括对实施《律师法》等规范律师行为的法律制度的活动监督，司法行政机关执行《律师法》活动监督，并监督国家机关、社会组织和律师遵守《宪法》《律师法》的情况。权力机关对《律师法》的实施活动的监督，主要目的是为了保证现行的律师制度得到真正的贯彻执行，从而推动我国法制建设、和谐社会建设的历程。一旦发砚律师在执业活动中有违法行为，要及时的处理。而且要采取相应措施，防患于未然。时常应组织各种形式的活动，对律师进行道德规范教育，更好的督促律师自觉遵守律业的道德规范.三是司法机关的监督。司法机关如果发现律师在执业中有严重违法行为，触犯国家刑律，应当及时立案、审判，绝不手软，以树立社会正气。 2、社会舆论监督、人民群众监督。社会舆论监督，主要是指通过报刊、杂志、广播、电话等新闻媒介，将律师在执业过程不遵守职业道德规范的行为和违法现象公之于众。这种监督具有反映快、影响广、震动大的特点。这种监督虽然不具有法律效力，但对促进律师遵守道德规范却起着有力的作用。这种监督体系的存在，让律师就有了更强的约束力。如果在执业中职业道德差或有违法行为，报纸、电台一曝光，那么律师形象无疑会大打折扣，这就损害了自己在律师路上的发展前景。一个品德好的律师，一个极有“口碑”的律师，才能赢得社会各界的尊重，其业务的发展才会拥有广大的空间。要想使律师在执业中遵守道德规范，还需要人民群众的监督。人民群众有对律师活动进行监督的权利。人民群众可以采取多种形式对律师执业行为进行监督。当某律师有向司法人员或行政领导行贿行为时，可向国家机关的信访机关写信或面谈;也可以向有关国家机关设立的举报中心举报；或者直接向司法机关和有关机关控告等。人民群众的监督是有力的，这样就督促律师在执业活动中自觉遵守律师业的道德规范。 3、当事人的监督。笔者认为应建立当事人监督体系。当事人对律师的执业活动最为了解。如果律师在执业中有向司法人员行贿之行为，当事人可以举报；如果律师乱收费用，当事人可以投诉；如律师在案件的代理过程中有伪造证据行为，当事人可以向司法机关控告。但当事人是否愿意承担监督的责任，是我国有关部门应予以考虑的。笔者建议，国家设立一项奖励基金制度。当事人对律师的违法犯罪行为，如果加以检举、揭发，可以给予奖励；或者国家免除应承担的有关诉讼费用，甚至可以代为交付聘请律师所需费用。这样就可以大大提高当事人监督的积极性，这就更好的规范律师的执业行为。 总之 ，只有对律师建立比较完备的外部监督体系，才能更好的约束律师执业行为，促进律师业道德水平的整体提高。 注释： [①]《马克思恩格斯选集》第4卷第236页。 [②]《马克思恩格斯选集》第3卷第134页。 [③]柴发邦主编:《民事诉讼法教程》，法律出版社1991年版，第4页。 仅供参考，请自借鉴 希望对您有帮助 补充： 您说的脚注是结尾注释的一种，而脚注为每页的结尾注释，你可以把每页的脚注统计到文章结尾处，则为注释即可。 如需其他范文，请直接联系百度HI。 回答者： 冰凌妮妮 - 试用期 一级 3-26 13:07回答： 论律师职业道德的非和谐因素及其对策 摘 要：律师作为一个行业，其职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。但当前我国律师的职业道德存在很多非和谐因素。欲促进律师职业道德的和谐，我国必须完善律师职业道德规范体系、强化律师内部管理监督作用以及建立完备的外部监督体系。 关键词：职业道德 律师职业道德 职业道德弱化 律师职业是近现代法治文明的产物。毋庸置疑，在现代法治社会的舞台上，律师必然是不可或缺的重要角色。在构建我国和谐社会的过程中，人们将更加关注律师，因为这一职业角色的兴衰和荣辱将直接关系到公民的权利和国家的法治，关系到广大公民正当的权利诉求能否得以实现，关系到社会主义和谐社会的实现。基于此，强调律师的职业道德就尤为显得重要了。 一、律师职业道德的界定 （一）律师职业道德的涵义 在探讨律师职业道德涵义之前，有必要研究一下职业道德的涵义。所谓职业道德是指各行各业在自己的业务活动中形成的道德观念，行为规范的总和。不同职业有各自不同的职业道德，正如恩格斯所说:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[①]职业道德是社会道德的重要组成部分，是社会道德在社会职业中的特殊体现。职业道德与一般的社会道德相比，有明显的职业规范性。这些职业规范是在长期的历史过程中形成的，并不断的纳新除旧，形成若干条“戒律”，成为从事这一职业的人们从事有关业务活动所遵循的规则或纪律。职业道德的另一特征，是职业道德规范的内容与本职业的本质属性有密切联系，体现了从事职业所必须遵循的一些规律。律师作为一个行业，在其发展过程中也形成了本行业的职业道德(有的国家将律师职业道德又称为律师执业行为操守)，称之为律师职业道德。具体的讲，它是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。它是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映。 （二）律师职业道德的特征 1、律师职业道德具有阶级性。在有阶级的社会里，道德具有鲜明的阶级性，恩格斯曾经说过:“一切以往的道德论归根到底都是当时社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”[②]道德是建立和维护社会公共秩序，使人们生活在正常、健全的社会环境中最必须、最有效的手段.统治阶级要维护自己的统治秩序，除了靠法律调节以外，还有不可缺少的手段——道德调节，这两者的共同作用，使一个国家的秩序得以良性运行。在一个国家里，有统治阶级的道德，也有被统治阶级道德，但占主导地位的是统治阶级道德，统治阶级按照他们的意志来要求被统治阶级，来保证本阶级的利益的实现。就律师职业道德来讲，其阶级性更为明显。步入21世纪的中国，将迎来法治时代的春天，而律师则是法治的使者，是法制的守护者。维护法律的正义与尊严，维护法律的正确实施，是律师的神圣职责.作为一名律师必须竭尽忠诚的对国家负责、对社会负责、对人民负责。作为一名律师应当敢于爱恨情仇，敢于同贪官污吏作斗争，敢于同人民的敌人作斗争。《律师职业道德和执业纪律规范》中，明确了制定目的是“……保障律师切实履行对国家法制建设，对社会和公众所承担的责任和使命……”从以上看出，律师职业道德的阶级性，是非常明显的。 2、律师职业道德具有职业性。律师职业道德有明显的职业属性，它只为律师这个职业群体所遵守，并且只有律师把它作为自己的一种本行业的公德加以遵守。律师职业道德的制定或形成是以社会公德为基础，以律师的职业性质和职务活动的特点为根据，以律师的职业行为为调整对象。律师职业道德的适用范围是特定的，只对从事律师职业的人产生约束力。 3、律师职业道德具有继承性。任何事物都是相互联系的，不同时代的社会经济形态之间不是截然分开的，与之相适应具有相对稳定性质的道德意识也就会具有一定的连续继承性.律师职业道德作为一种社会道德意识，继承性是非常明显的。比如律师职业道德内容之一“忠于法律和事实”，在我国古代就有之。不过，在我国清朝之前，没有律师的称呼，那时叫“讼师”。作为“讼师”如不忠于法律和事实，将会受到严惩。如《唐律疏议·斗颂》规定，“诸如人作词赚，加增其状(将罪情夸大)，不如所告者(与事实不符)答十五，若加增罪重，减诬告一等(按诬告罪减一等)。”[③]唐、宋、明、清都有类似规定。到现在，我国律师职业道德更加强调这一点。如《律师法》第3条规定:“律师执业，必须以事实为根据，以法律为准绳。”如果律师歪曲事实，为当事人伪造证据，将负刑事责任。从以上可以看出，律师职业道德，是对以往历史上遗留下的道德思想资料进行批判的吸收，把其中尚有生命力的道德观念范畴等用来不断地丰富自己职业道德内容的。 二、律师职业道德的非和谐因素 (一)“拜金主义”思潮的影响 拜金主义是商品拜物教的变种。在发展市场化商品经济条件下，商品价值是依靠货币这一特殊商品作纽带，通过市场而实现的。货币在社会生活中的功能和作用的提高，必然会引起相当一部分社会成员崇拜金钱，向往金钱，“一切向钱看”的拜金主义思想。当前为数不少的律师“唯钱是图”，甚至还有些律师为了赚钱，不惜以身试法，利用律师的便利条件，为当事人通风报信，向法庭提供虚假的证据，引诱当事人规避法律。因而，我国的一些律师职业道德低下，拜金主义思潮的影响是一个重要原因。 (二)社会不良风气的作用 由于种种原因，我们的党风和社会风气曾一度恶化，虽然党和国家采取各种措施努力纠正，但并未得到根本好转，不正之风仍然在各地区各部门盛行。“拉关系”“走后门”“请客送礼”“党政干部经商”“吃回扣”等不良风气相继出现。我国一些意志不坚的司法工作人员在这种不正之风的熏染之下，其心理失去平衡，产生一种从众心理，为适应社会不正之风的现状而改变了自己信念和行动，忘记了党和人民赋予了自己的神圣职责，迷失了正确的政治方向，反而认识了手中权力的力量，致使手中的权力发生了病变，成了谋取私利的手段。有些法官、检察官直接或间接的启发当事人，要想胜诉，你必须给我“意思意思”一下。因而很多律师深谙此道，在出庭前，频频和法官相约在宾馆、夜总会、酒楼、洗脚城诸如此类的地方。现在我国一些法官执法素质不高，这在一定程度上也是我国律师职业道德存在诸多问题的一个重要原故。 (三) 对律师执业规范体系不完备、不健全 总体上来讲，我国对律师执业行为的规范立法，是一个循序渐近的过程。中国律师制度的建立和发展，前前后后经历了近三十年时间，党的十一届三中全会后，律师制度得以恢复。1980年8月份我国通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，全文4章21条，构成了我国律师制度的整体，标志着我国律师制度建设进入了一个新阶段。最高人民法院，最高人民检察院、公安部、司法部分别于1981年和1986年先后发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》。为了进一步健全律师执业行为的规范体系，1996年第1届全国人大常务委员会第19次会议通过并颁布了《中华人民人和国律师法》，这标志着我国律师制度进入了一个更新的阶段。对律师执业行为的规范体系比过去更加健全、成熟，但同时，我们也应看到，纵观对律师执业行为规范的立法，发现该规范体系存在不少的缺陷和不足，有待进一步完善。比如与《律师法》配套实施的《律师资格考试办法》第五条将“品行良好”作为报名条件之一，这说明国家从一开始已将考生的道德水准作为进入律师行业的门槛。但是，在该《办法》第七条关于报名应提交的证明中却没有要求考生提交品行状况证明，这使得“品行良好”的条件要求流于形式。同时在每年的律师资格考试中，关于律师职业道德和执业纪律考试内容的分值低且形式呆板，不能使考生在考前引起足够重视，也难以对其日后的执业形成深刻影响。这说明我国对律师的道德素质，从一开始就没有从严要求，让一些品行不正的人混进律师队伍，影响律师执业的神圣性，玷污律师队伍的纯洁性.另外，我国没有针对律师业务广告宣传的专门立法，这方面的规定散见于一些关于律师不正当竞争的法律和规章中。如《律师法》第24条规定:“律师事务所和律师不得以低毁其他律师或支付介绍费等不正当手段争揽业务.”司法部1995年发布的《关于反对律师行业不正当竞争的若千规定》第4条列举了8种不正当竞争行为，其中第一种是:“通过招聘启事，律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式对律师事务所进行不符合实际的宣传”；第二种是:“在律师名片上印有律师经历、专业技术职务和其他42.
合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。
“劳动合同法”是一部法律，直接引用。用书名号括起来《中华人民共和国劳动合同法》（图书编号:2370201 ；出版社:民主法制出版社；ISBN:780219222出版日期:2007-06-01 ）
希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。
如果是合同法 内容就需要参考合同法作为参考文献，论文格式为题目 摘要 关键词 正文 参考文献 作者详细介绍（包括姓名 性别 年龄 学历 职称 单位）
对于阴阳民法典律效力，法律从两方面来调整，一方面从保护社会公序良俗的角度来加以限制，另一方面在不违反社会公序良俗的情况下鼓励交易各方按自己的真实意思交易。最终以真实合同为依据，在阴阳合同效力上形成了两条对立的规范—有全部无效和部分无效。相信你在生活工作中肯定听说过阴阳合同这个词，其实这是一种常见的用于逃避国家税收的行为。当事人双方一般会签订两份合同，一份是用来实际履行的，而另一份则是交到相关部门备案、纳税的。很多人都对阴阳合同的效力产生了质疑。下面，小编为大家介绍阴阳合同的法律效力是怎样的问题。一般因为“阴阳合同”中的“阳合同”因不体现当事人的真实意思而不发生效力，而“阴合同”是当事人的真实意思表示而认定为有效合同，“阴合同”只要内容合法，同样受到法律保护。然而，如果利用“阴阳合同”实施违法行为，或者以合法的形式掩盖违法的目的，则不仅伪装的 “阳合同”无效，被伪装的“阴合同”也因内容违法而无效。因此，对"阴阳合同"要慎之又慎。实践中，鉴于买卖双方签订“阴阳合同”的行为严重违反了中国税收管理规定，有关部门查实后，如果属于一般偷税行为，行政机关有权给予罚款、拘留等行政处罚;如果偷税数额较大、次数较多，则可能构成犯罪。法律限制对于一笔交易，法律从两方面来调整，一方面从保护社会公序良俗的角度来加以限制，另一方面在不违反社会公序良俗的情况下鼓励交易各方按自己的真实意思交易。最终以真实合同为依据，在阴阳合同效力上形成了两条对立的规范：1、为保护国家、社会公共利益，恶意串通损害国家利益的合同无效，即全部无效。2、为促成交易，即使现售合同上的价格条款无效，但其他条款与真实合同不抵触的仍有效，即部分无效。法院对阴阳合同效力的认定都是结合案情从这两条中拷量，最终确定一条，要么认定合同全部无效，要么仅避税价格条款无效其他条款仍有效。法院态度阴阳合同在相当长的时间里都是一种客观现象，短期内也不可能完全消除，因而，老百姓、政府机关、法院都是知道的，法院审判也相对比较宽松，除非差价太大，往往根据违约情形选择适用对违约方不利的规定。具体可分为以下几种情形：1、对于差价以装修名义并且差价较小的，一般认定合同有效。2、对于差价太大，一般会认定无效。3、对于卖方不想卖，主张中介与买方恶意串通以低价过户损害其利益的，一般认定合同有效但过户价格条款无效。4、对于买方不想买而主张卖方避税，或者签现售后只想以现售合同上的低价买，一般认定合同有效但过户价格条款无效。5、对于双方仍想交易但过户时一方主张以真实价过户，另一方拒绝的，会调解，调解不成则认定合同不成立。6、没签过户确认书，现售价变少的，视为双方意思变更，现售合同有效。中介责任首先，法律上要有证据证明中介参与了阴阳合同，才会有责任问题，证据主要指中介在过户价格确认书或补充协议上签字或盖章，或者同时在预约和现售上盖章但两份合同差价悬殊。其次，即便有证据证明中介参与阴阳合同，但现有民事、刑事法律对于中介这一行为并无明确规定，仅有行业规范和行政性处罚规范，故法院一般不会直接判决中介因协助避税而承担责任，最多是依职权建议有关机关追缴税款和进行行政处罚。最后，行政主管机关和行业协会有权对参与阴阳合同的中介进行行政处罚。根 据上文的表述，我们可以知道，对于阴阳合同的效力问题，首先“阳合同”因为不体现当事人双方的真实意愿，所以是不发生法律效力的。同时由于“阴合同”的内 容损害了国家利益，根据我国法律规定这种合同是自始、确定、当然无效的。要是你觉得小编介绍的内容还不够清楚的话，可以到律图网站进行详细咨询。 【法律依据】 《合同法》第五十二条规定，合同无效的法定情形 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法律分析：1、阴阳合同中的阳合同因不体现当事人的真实意思而不发生法律效力。2、阴合同是当事人的真实意思表示而认定为有效合同，只要内容合法，同样受到法律保护。3、如果利用阴阳合同实施违法行为，或者以合法的形式掩盖违法的目的，则不仅伪装的阳合同无效，被伪装的阴合同也因内容违法而无效。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百四十四条，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。