许霆案论文开题报告

有点难度 不是很好找切入点 一 定罪与量刑的有关概念 （涉及自由裁量权问题）二 已许霆案为例 （值得司法司考的地方）三 如何防止自由裁量权的扩张（如何定罪及量刑 危害及意义）

许霆案简介： 2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计万元；郭安山则取款万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆案涉及电子代理人这个新兴的法律角色。但是电子代理人又有什么权利和责任呢？ 许霆一案虽属个案，但是暴露出的问题却不容忽视，金融机构应从中得到启示。 一是法律、法规应具有前瞻性。 《银行卡业务管理办法》是 1999 年 1 月 5 日颁布， 从时间和内容上对此案来说已经过将近 9 年，而且当初对 ATM 是等同于金融机构，还是属 于金融机构的一部分，在《银行卡业务管理办法》中都没有做出定义，从而没能够为法院断 案提供有力的法律依据。因而在出台法律与法规的时候，必须做到具有前瞻性，同时定期修 订和完善，保证法律的深度和广度，与时俱进。 二是应及时出台有关大型器具(尤其是 IT 系统外包)风险管理办法。现在金融机构的 IT 应用系统由于自身开发能力有限，许多大型的 IT 应用系统都实行外包，而其中包括外包 企业的资质和能力，及开发出的 IT 系统总是存在各种各样的问题，如系统漏洞、程序不完 善、病毒破坏等。如果没有 IT 系统外包风险管理的法律与法规出台，一旦 IT 系统出现问 题时，责任将很难划分，且 IT 系统出现问题时就不是许霆案所能比，造成的损失可能会造 成金融机构的破产和倒闭。 三是金融机构管理 ATM 上存在问题。许霆在 ATM 上作案的时间达 23 小时，作案次 数多达 171 次。 在这个案件上， 被盗金融机构在管理 ATM 上存在相当大的漏洞和安全问题。 当 ATM 出现问题时，未能及时发现，并做出快速的响应。如果被盗金融机构及时发现了问 题，也许就没有“许霆案”的发生。张信用卡、一张判决书、一个年轻人的命运牵动了众人的眼球。“可怜之人必有可恨之 处”，一名罪犯必定要为自己的行为承担相应的法律责任。但是与此同时，“许霆案”不但 暴露出某些司法层面在涉及信用卡等新型电子支付手段方面存在模糊之处， 也暴露出国家金 融机构在 IT 管理方面还有很多需要完善的地方。 电子代理人按照我国合同法的规定，可以作为订立合同的有效形式。但从维护交易安全出发，电子代理人应具备一定的条件，方能代表其最终支配权人的意思表示。在传统的交易方式中，拟订立合同的当事人包括其代理人需要以面对面洽谈的方式进行缔约，随着电报、传真、无线通讯技术在商业领域的应用，人们缔结合同的效率得到了很大提高，交易成本降低，但是无论通信技术如何发展，人们仍然需要直接参与每一次交易。人文杂志 2000 年第 4 期 书的内容”中, 也使用了电子“代理人”一 词。联合国贸法会对该词的使用, 很可能使 之成为一个普遍接受的术语。 也没有自身独立的利益, 以及承担义务的财 产基础, 所以不可能具有法律人格。 申言之, 电子 “代理人” 不可能具有独立的缔约能力。 然而, 从电 子“代理人” 日益被广泛应用的 势态来看, 却又不能不承认其辅助当事人订 立、履行合同的能力。毕竟这类电子设施中 包含了一些物化了的人工智能。因此, 联合 国贸法会、美国统一州法会等, 对电子“代 理人” 在合同订立中的地位问题, 都作了专 门规定。 国外有些法学家提出, 可将电子“代理 人”的自动应答功能, 等同于自动售卖机。 而关于自动售卖机能否代表设置人的订约 意愿, 已经产生过一些判例。在自动售卖交 易中, 当顾客投入货币或插人磁卡时, 售卖 机会自动作出回应。在这些交易中, 机器不 能像人一样表达意愿, 谈不上有关于要约与 承诺的交流过程。 法院在这些案例中通常认 为自动售卖机的售卖行为, 是设计人先行设 置的意愿的结果, 机器的加入, 并没有改变 这一预设的意思①。所以, 通过自动售卖机 的要约与承诺是有效的。 依此类推, 电子 “代理人”的程序是由人所编制的, 当事人 要通过电子邮件、ED I、因特网址等方式订 立合同时, 都会预先设置好电子 “代理人” 自动应答程序。 如商家可以设定当库存货物 低于某数量时, 电子“代理人”自动向供货 商发出订单的程序。尽管电了“代理人”的 信息自动交流和处理, 都是遵从用户预先设 定好的程序而作出的反应, 当事人也可以在 程序运行过程中随时予以介入。实质上, 这 正说明当事人的意思表示, 正是通过事先编 制或认可的程序而得到了全面反映。 因而, 一般而言, 电子“代理人”订立的合同, 与 自然人之间直接信息交流订立的合同一样, 但是 无论根据大陆法系国家的法律，还是根据英美法系国家的法律，均不承认电子代理人是民法上的代理人。电子代理人不具有独立的人格和财产，不能独立地承担民事责任。它只是合同当事人预先设定的程序，该程序涵养了当事人预先设定的要约、承诺条件、订立和履行合同的方式等。国外有些法学家认为，电子代理人在功能上等同于自动售卖机。联合国《电子商务示范法》第11条规定：“（1）就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由，而否定该合同的有效性或可执行性。”1992年，欧共体委员会在其（通过EDI订立合同的研究报告》中指出，可以把对计算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为计算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人。