股东代位诉讼制度研究论文

股东代表诉讼案件主要发生在股份有限公司和责任有限公司中，主要是针对于股东、公司董事会和责任人三者之间的游戏规则，在“游戏”的直接后果是获得的收益归公司，并使公司和全体股东受益或最大限度地减损。股东代表诉讼，相对应于以股东私益权为目的的直接诉讼而言，它是基于股东共益权而产生的间接诉讼。其最终目的是为了公司、社团或全体股东、全体社团成员的利益，但间接也维护了该股东或该社团成员的自身权益，具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。股东代表诉讼股东代表诉讼的作用有两个：一是损害赔偿作用，二是违法行为抑止作用。从长远的角度看，股东代表诉讼不仅在于使公司的损害能够得到补偿或追偿，更重要的是鞭策和警戒潜在的或可能的责任人，发挥违法行为抑止作用。直接诉讼的有益补充在海外，证券市场投资者提起的直接诉讼和股东代表诉讼是相辅相成的，两种诉讼制度也是相互配套的。在中国，随着以单独诉讼和共同诉讼为特征的证券民事赔偿直接诉讼案件的深入，必然会催生股东代表诉讼制度。对于虚假陈述，股东代表诉讼只有一种情况，即上市公司赔偿后怠于追索，故股东行使公司利益归入权，虚假陈述案件必须先直接诉讼后才有股东代表诉讼，否则，便存在一个损失的或然性问题。在虚假陈述民事赔偿案件中，直接诉讼结束后，根据判决或和解协议，上市公司财产被强制执行或其主动向投资者履行赔偿义务后，必然会出现最终赔偿者应当是违法违规者的问题，于是，建立股东代表诉讼制度成为必要，善意的现股东有权要求公司或公司怠于行使职权时代表公司向违法违规者追索公司支付的赔偿款，结果是“谁违规、谁掏钱”。 在内幕交易或操纵市场案件中，有三种情况，其中，涉及到股东代表诉讼的有一种情况：1）若上市公司没有参与违法违规行为、且公司利益没有因此受损，受损失的股东只能有关违法违规者提起直接诉讼；2）若上市公司没有参与违法违规行为、但公司董事会明知公司利益因此受损、却怠于行使职权却不向违法违规者追索的，股东可以行使公司利益归入权而提起股东代表诉讼；3）若上市公司参与了违法违规行为、无论公司利益因此受损与否，但由于公司自身是违法违规者，故向其他违法违规者追偿损失或股东提起股东代表诉讼都比较难，较多得体现为受损失的股东以直接诉讼方式起诉公司要求赔偿。1993年后中国证监会的处罚决定情况，内幕交易的处罚对象主要为上市公司以外的机构或个人，少数情况下有上市公司。从法理上来说，上市公司作为内幕交易者似乎不恰当，但如果出于和大股东之间关联交易、资产重组的需要，应当还是可能的，若投资者在内幕交易行为发生前后买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼；若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施内幕交易，则股东向违法违规者提起直接诉讼；实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人内幕交易而上市公司因此遭受损失或内幕交易者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。同样，在中国证监会的处罚决定中，操纵市场的处罚对象中，只有少数是上市公司。若上市公司出于自身利益的考虑，未经批准实施违法的安定股价操作、拉升/压降股价、股权大宗交易等时，又逢投资者买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼；若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施操纵市场，则股东向违法违规者提起直接诉讼；实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人操纵市场而上市公司因此遭受损失或操纵市场者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。 实践上，2001年5月31日，浙江嘉兴市中级人民法院在朱传林（公司股东）诉赵建平（公司董事长）案中，作出嘉经初字（2001）第53号《民事判决书》，判决认可了股东代表诉讼的必要性，成为中国股东代表诉讼的重要案例。该案中，原告认为，被告以公司名义为大股东提供债务保证，造成公司295万元损失，故请求法院判决被告赔偿公司损失。法院审理后认为，公司董事会给公司造成了损失，经股东和公司诉前交涉无果，公司也没有在合理时间内提起诉讼，股东为了公司的利益以自己的名义对被告提起诉讼，这类诉讼可以认为是“股东代表诉讼”；董事会作出决议，以公司的名义为大股东提供债务保证，所有投票赞成该决议的董事对公司损失承担连带责任，原告有权选择董事之一作为被告。作为保护中小股东权益的重要措施，有必要借鉴海外有关股东代表诉讼制度的规定的同时，积极推进中国股东代表诉讼制度法制化建设进程。建议：在修改《公司法》时应增加股东代表诉讼的规定；同时，还需要修订《民事诉讼法》，从程序上对股东代表诉讼加以规定，在《民事诉讼法》修订前，作为过渡性措施，可以先由最高人民法院颁布司法解释。 我国股东派生诉讼制度确立于2005年10月27日，其法律精神主要体现在《公司法》第一百五十二条。该条规定了提起诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”；被告为董事、监事、高级管理人员和他人；原告提起诉讼的条件为以下两点：第一，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼”；第二，“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

法律分析：开办公司需要下列流程：1、编写公司章程；2、刻私章；3、到会计师事务所领取“银行询证函”；4、到银行开立公司验资户；5、办理验资报告；6、注册公司；7、办理营业执照；8、办理企业组织机构代码证；9、办理税务登记；10、到银行开立基本账户。法律依据：《中华人民共和国公司法》第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。第九条有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第十七条公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。第十八条公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。第十九条在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

0、《对我国商个人立法的分析与反思》，《政法论坛》2009年第5期，独著，万字。1、《制度建构：两大法系公司检查人选人制度及其借鉴》，《法商研究》2009年第4期，第一作者，万字。2、《论公司决议可撤销的适用事由——基于司法适用立场的立法解释》，《浙江社会科学》2009年第8期，独著，万字。3、《论股东知情权的权利结构及其立法命题》，《暨南学报》2009年第3期，第一作者，万字。4、《股东查阅权行使机制的司法政策选择》，《法律科学》2009年第3期，独著，万字。5、《论法律在公司治理中的角色与作用定位》，《中国海洋大学学报》（社科版），2009年第5期，独著，万字。6、《论人格信息财产权——附着于人格要素的经济利益的定位与保护》，《河南社会科学》，2009年第4期，第一作者，万字。7、《公司法人格否认规则在一人公司的适用——以《公司法》第64条为中心》，《求是学刊》2009年第2期。8、《从严格限制到有节制的宽容：规制董事关联交易的制度演进——中国的经验与实践》，《庆熙大学法学研究》（韩国法学季刊），独著，万字。9、《正确发挥司法考试对本科法学教育的导向性作用》，《中国司法》2009年第1期，第一作者，万字。10、《马明哲天价年薪事件的法律命题：公司高管薪酬市场与法律的有限干预》，《证券市场法治评论》第1卷，万字，法律出版社2008年11月版。11、《美国证券私募发行豁免规则的修正及其启示》，《证券市场导报》2008年第9期，第一作者，万字。12、《瑕疵出资股东的资本充实责任》，《人民司法·应用》，2008年第17期，独著，万字。13、《论有限公司强制分配股利之诉》，《法律应用》2008年第8期，第一作者，万字。14、《高管薪酬规范与法律的有限干预》，《政法论坛》2008年第3期，独著，万字，《中国学术期刊》（英文）全文刊载。15、《公司治理中法律作用的局限性及其破解》，《商业经济与管理》2008年第7期，独著，万字。16、《公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心”，载王保树主编，《商事法论集》2008年第2卷（总第15卷），法律出版社2009年版。17、《法律在公司治理中作用的一般理论及其政策意义》，《证券法苑》（创刊号），2009年9月。18、《本科法学教育对司法考试的影响》，《人民法院报》2007年9月12日。19、独著：《私募股权投资基金的中国发展路径与有限合伙制度》，《证券市场导报》2007年8月号。20、独著：《分清民营企业家的犯罪与原罪》，《公司法评论》第8辑，人民法院出版社2007年5月版。21、独著：《公司关联担保规制的制度变迁与政策选择》，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年12月。22、独著：《尊重规则，敬畏法律》，《公司法评论》第3辑，人民法院出版社2006，01。23、独著：《论母子公司战略管理与控制机制的关系》，《山西财经大学学报》总第163期，2005，11。24、独著：《论上市公司股东的质询权及其行驶》，《证券市场导报》总第164期，2006，03，人大书报资料中心《投资与证券》2006，06转载。25、《有限公司制度的发展趋势及我国的立法选择》，《公司法评论》第2辑，人民法院出版社2005，09。26、独著：《公司制度异化的消解与公司自治 ——兼论公司法规范规定性与选择性的平衡》，《法大民商经济法评论》第2辑，中国政法大学出版社2006年8月。27、独著：《论董事会的职能定位与职权配置——理论、制度设计与运行》，“中国与世界：公司法改革国际峰会”提交论文。28、独著：《论限制公司对外担保能力及其合理性——以公司法第60条第3款为中心》，《法大民商经济法评论》第1辑，中国政法大学出版社2005年6月。29、独著：《论我国独立董事职能的定位》，《法大评论》第4卷，中国政法大学出版社2005年6月版。30、独著：《论法律在公司管理中作用的有限性》，《民商法理论与实践——祝贺赵中孚教授从教五十五周年文集》 ，中国法制出版社2006年1月，31、独著：《论公司对外担保能力的限制及其合理性》，《证券市场导报》总第138期，2004年1月。32、独著：《论我国独立董事产生机制的重构》，《法律科学》2004年2期。33、合著：《公司对外担保行为的效力》，《现代法学》2004年1期。34、独著：《论我国上市公司监事会的完善——兼及独立董事与监事会的关系》，《法学》2004年2期。35、独著：《选择独立董事的正确人选》，《现代管理科学》2004年4期。36、独著：《论我国公司对外担保制度的完善》，《会计之友》2004年4期。37、独著：《影响我国独立董事的“独立性”的因素研究》，《中国法律评论》2004年3期。38、独著：《论国有独资公司治理结构的缺陷及其完善》，载《中国软科学》2000年第11期。39、合著：《商业银行金融风险的法律防范机制》，载《社会科学战线》2001年12月。40、独著：《论我国一人公司立法问题》，载《中央政法管理干部学院学报》，2002年第1期。41、合著：《论民事诉讼中的诚实信用原则》，《中国律师》2001年12月。42、独著：《德、美、英固定转售价格的法律规制》，《经济与法》2000年第2期。43、独著：《法国标准合同制度对消费者权益的保护》，《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期。44、独著：《公平诉讼观与诚实信用原则》，《国家检察官学院学报》2000年第3期。45、合著：《海峡两岸公司法关于公司监督的比较研究》，《台湾法研究学刊》1998年第5期。46、合著：《论我国确认公司人格否认制度的可行性》，《中国软科学》1998，09。47、合著：《论建立我国律师继续教育制度》，《司法研究》1998年6期。48、合著：《裁判与规范——对司法审判基本矛盾的法哲学分析》，《中央政法管理干部学院学报》1998年5期。49、独著：《不动产善意取得制度初探》，《中央政法管理干部学院学报》2000年3期。50、独著：《论公司在股东代位诉讼中的地位》，《中央政法管理干部学院学报》1998年6期。51、合著：《解决争议条款的独立性刍议》，《现代法学》1998年3期。52、合著，《建设工程合同中的任意第三人利益保护问题》，《法论》1998年2期。53、独著，《民事诉讼的目的论纲——从宪法基础的角度》，《研究生时代》1999年1期。54、独著：《〈建筑法〉对建设工程承包合同承包形式的立法完善》，《法苑》1998年1期。55．第一作者：《股东大会决议不成立研究》，《民商法论丛》第39卷，法律出版社2008年3月版