关于德国的论文主题

论德国经济崛起的科技因素及对中国的启示德国，1871年方才立国，这个欧洲大陆民族国家中的姗姗来者却在极短的时间爆发出巨大的能量，一举站在巨人的行列中，原因何在？统一与分裂，这个痛苦的命题，又对这个国家的命运产生了怎样的影响本文将试图以历史的眼光和全球的视野，展示德国——这片饱受古典音乐的浸润滋养，散发着古典哲学的理性光芒土地，在在近两百年来追求国家统一崛起的曲折历程中，曾经上演的的悲喜剧。同时也为讨论国家发展问题提供了可资借鉴的历史资源和文明资源，为当下中国的现代化发展寻找镜鉴，为人类共同的进步提供思考。莱茵河滔滔北去，它见证过的光辉岁月和折戟沉沙都已汇入历史的深处，笼罩德国上空的硝烟更是早已散尽，但是历史的记忆并没有泛黄，也没有褪色。这个在20世纪的世界历史中扮演了重要角色的国家，曾经是欧洲大陆上一个姗姗来迟者。对德意志来说，过去的500年是荣耀与屈辱、富强与衰落并存的五百年，战马剑盾铸成的刚性社会使它迅速进入现代化。然而第二帝国的现代化则是背负着军国主义和封建主义的现代化，纳粹则是极端暴力的现代化，他们把德国推向了征服与扩张的道路，给世界和德国带来了两次浩劫。当欧洲各国纷纷建立民族国家之际，欧洲大陆中部的一片国土始终处于四分五裂的状态。对分裂有着痛苦记忆的德意志人在思索中呼唤着一个统一的国家。 通过不懈努力，经济学家李斯特提出的通过经济统一实现政治统一的方式得以实施，关税同盟的建立使贸易壁垒被打破，德意志经济快速发展。 铁血宰相俾斯麦则在欧洲列强环饲的夹缝中求生存，在外交上作足准备后，最终以三场对外的战争在1871年完成了德国统一。他遵循欧洲大国的均衡原则，为德国带了宝贵的和平发展空间。 一直以来高度重视教育、科技的德意志，迅速站在了第二次工业革命的前沿，用30多年的时间超过英国，成为欧洲第一、世界第二大经济强国。但是，随后德国却很快成为两次世界大战的策源地。 第二次世界大战后，德国再次分裂。通过对战争的深刻反省，德国最终以和平的方式完成了国家的再次统一。 德意志联邦共和国，欧洲中部最大的国家，这片土地饱受古典音乐的浸润滋养，散发着古典哲学的理性光芒。这里曾经是第二次工业革命的发祥地，以现代大学和科技发明闻名于世，也曾经是两次世界大战的策源地，以惊人的破坏力，伤害了世界，也伤害了自己。而这一切，都源于这个民族对长期分裂和战乱的集体记忆。统一和强大，成为德意志发展的最大动力。在近两百年来追求国家统一的曲折历程中，在这片一再让世人惊叹的土地上，曾经上演了怎样的悲喜剧？ 2005年10月3日，德国国庆日。柏林市没有举行大型的庆典，市民们自发地聚拢在勃兰登堡门前，用自己的方式来庆祝国家的生日。 勃兰登堡门，德国的国门，它见证了德国跌宕起伏的坎坷命运。 守护着这扇国家命运之门的女神，德国人称她为和平女神。 但是，两百年前，攻陷勃兰登堡门的征服者却从这里抢走了和平女神。 1806年的10月27日，以征服者的身份进入勃兰登堡门的，是法兰西帝国的皇帝拿破仑•波拿巴。 拿破仑率领强大的法国军队飓风般地席卷了欧洲，轻而易举地征服了这片位于欧洲中部的土地。 和平女神被当作战利品从勃兰登堡门上拆下，运回了法国。 屈辱再一次降临，它唤醒了深藏在德意志人心灵中的沉痛记忆。 在过去的几百年间，这块被称为欧洲走廊的土地，一直就是整个欧洲的战场。德意志人经常成为环伺在周围的欧洲列强的雇佣军，在自己的土地上自相残杀。 1648年，在进行了争夺霸权的“三十年战争”之后，欧洲各国签署了《威斯特伐利亚和约》，最终以法律的形式确定了德意志的分裂局面，这一年，这片土地分裂为314个大大小小的邦国，虽然它们还共同拥有“德意志神圣罗马帝国”这样一个名称，但邦国各自为政，中央权力几乎不存在。 当拿破仑的军队在1806年悍然入侵时，这个所谓的帝国根本无力抵挡，帝国中两个最大的邦国：普鲁士和奥地利遭遇惨败，普鲁士还被迫割让了一半的国土，支付亿法郎战争赔款。德意志神圣罗马帝国轰然解体。 当这片土地上连一个名义上的国家都不复存在时，人们想起了德意志诗人席勒的一声感叹：“德意志？它在哪里？我找不到那块地方。” 席勒的朋友歌德则干脆地说道，没有一个城市，甚至没有一块地方，使我们坚定地指出，这就是德国。如果我们在维也纳这样问，答案是，这里是奥地利；如果我们在柏林提出这个问题，答案是，这里是普鲁士。德意志在哪里？这个历史性的问题，拷问着每一颗德意志的心灵。 德意志的诗人们用诗句探寻民族的未来；德意志的音乐家们用音符抒发抗争的激情；德意志的哲学家们，用理念激发至高无上的国家崇拜。 采访： 德国柏林洪堡大学现代史 教授 奥古斯特•温克勒 德国19世纪历史的主要题目就是统一和自由，那时，德国还不是像法国和英国那样统一的民族国家。19世纪德意志统一的运动始终在追求建立一个民族国家和立宪国家。 1814年，拿破仑被欧洲各国组成的反法同盟击败，在英国和俄国主导下，由38个邦国组成的“德意志邦联”成立了，但各邦依然拥有着独立的主权。因为，欧洲列强们始终不愿意看到一个统一的德意志在欧洲的中部崛起。 战败后的法国交还了和平女神，但是，回到了勃兰登堡门的和平女神面对的依然是一个分裂的德意志。 历史之所以耐人寻味，也许就在于它的复杂和微妙。征服者拿破仑虽然加重了这片土地的屈辱，但是拿破仑却成为德意志统一的推动者。他用武力扫荡了这片土地上存在了几百年的封建秩序，并在所到之处广泛传播法国大革命所倡导的自由和平等的原则。 德意志人在法国大革命思想的引导下，开始寻求建立一个统一与自由的国家。 罗伊特林根是德国南部一座美丽安静的小城，两百多年来，小城一直享受着弗里德里希•李斯特带来的荣耀。在德国实现统一的过程中，李斯特被认为是最活跃和最具影响力的人物。 采访：德国罗伊特林根大学 教授 奥伊根•文德勒 李斯特认为德国只有实现政治上的统一才能够与英国和法国相抗衡。这种统一不能靠革命来实现，而应该通过和平的方法来实现，而且李斯特非常清楚，这种统一不是一蹴而就的，应该通过渐进的方式来实现，也就是说，他认为应该先实现德国经济上的联盟。 在人们还习惯于用战争来解决国家问题的19世纪，李斯特的想法显然有些超前。从经济统一走向政治统一，这既是一个经济学家的独到眼光，更是一个大胆的设想。提出这个设想的现实原因是：德意志的经济发展受阻于分裂。 在汉堡的关税博物馆中，陈列着当年德意志各邦国使用的一些货币。最多的时候，这片土地上使用的货币种类达到过6000种。 除了混乱的货币，邦国之间还设立了重重关卡，收取繁重的关税，从柏林到瑞士，现在不过几个小时的车程，但在19世纪初，却要经过10个邦国，办10次手续，换10次货币，交10次关税，沿途缴纳的关税，甚至超过了所运货物的价值。 这些关税一方面严重的阻碍了内部贸易，另外一方面也阻碍着德国经济的发展和德国产品的竞争力。正是出于这一原因，李斯特认为如果当时落后的德国要发展，要达到当时发达工业国家的水平，就必须消除这些内部关税，为德国经济的发展和提高国际竞争力创造可能。 李斯特呼吁各邦国建立全德关税同盟，为此，他四处游说。但是很多小邦国都将他驱逐出境，德意志邦联的第二大邦国奥地利，称他为“最危险的煽动者”。因为，各个邦国都不想取消关税这一最重要的收入来源。 李斯特身体虚弱，在很长的时间里，他没有固定的职业和收入，也没有一个正式的助手。但这一切都没有阻止他的脚步。十多年的时间，李斯特几乎跑遍了所有邦国，最终，德意志邦联中最大的邦国普鲁士接受了李斯特的建议。 经济融合仿佛坚冰下的细流，缓缓汇聚。破冰的一天不可阻挡地到来了。 1834年1月1日零点，在德意志18个邦国的边界上，满载着货物的四轮马车，像潮水一般汹涌而过，几百年来第一次，无须在边界停下来交纳过境税。德意志关税同盟建立了。它的主导者是普鲁士。在不同的时期，只有那些根据自己的国情和时代的需要做出了正确战略判断的国家，才能获得历史的青睐。他山之石，可以攻玉，“世界性大国”，不是人口和面积意义上的大国，而是在历史“成为全世界的历史”之后出现的具有全球性影响的国家。本来西方大国还应该包括加拿大、澳大利亚、意大利和奥地利等，可能这些国家的历史还不够典型；而像荷兰那样的小国，却被列入大国行列，显然该片对大国的定义，并没有以国土和人口的大小或多少来衡量。那么，该片所定义的大国，有什么共同点呢？一、曾经有过（或正在经历）对外扩张的历史或现行；二、曾经或正在称霸世界、或进行殖民统治；三、曾经经历推翻封建王权或殖民统治的资产阶级革命；四、在工业、科技、教育、文化、军事和社会改革方面有过突出表现。五、对世界近代历史的发展曾经发生过重大影响（包括正反两方面）。大国的兴衰风云变换，也让人感慨万千。但真正感动我的却是一些细节。荷兰载物船出海，遇大风暴被困，在生命垂危之际也坚决不动用客户的商品，拼死把客户的商品安全送到了指定地点，树立了良好的信誉每一个经历过风风雨雨的大国，都可以当作我们的老师。西班牙与葡萄牙告诉我们：要有勇于探索未知世界的勇气和好奇心才能使我们拥有别人不会拥有的东西；荷兰告诉我们，无穷无尽的资本力量可以创造奇迹；英格兰告诉我们：一个国家的崛起还得需要科学与文化思想的支持；法兰西告诉我们：以武力征服世界不能使征服者长时间地站在王者的位置上；德意志则用第一次与第二次世界大战的失败更加深刻地证实了法兰西的教训；德意志还告诉我们只有统一完整的国家才能走上强国之路；日本告诉了我们：要使国家崛起就需要不停地学习，不停地完善自己；前苏联的兴衰告诉我们：伟大的社会变革不仅需要勇气还需要智慧；美利坚合众国告诉我们：要寻找最适合自己的前进道路遗憾的是，我们今天距离成为大国的目标还很遥远。我们庞大的躯体里是空洞的，缺少先进的思想和文化基础，反而充斥着许多封建的、腐败的、落后的、愚昧的东西，也包括来自西方的垃圾。随着对“文革”的“全盘否定”（包括对“计划经济和苏式社会主义”的否定），人们的思想好像出现了“真空”。老的东西被否定了，新的东西还没有建立起来，甚至出现了“信仰危机”、“文化空白”。除了金钱以外，人们似乎什么都不相信了。不管是伏尔泰的启蒙思想，还是马克思的“资本论”；不管是过去的孔孟之道，还是今天的市场法规，人们似乎都不感兴趣。实用主义、钱权交易、急功近利、损人利己，却成为了不少人遵循的“潜规则”。连刚毕业的大学生，也迅速滑入了“传销”的团伙之中。德国的崛起告诉人们，只有统一才能强大。当席勒还在痛苦哀叹德意志在哪里，当英法已经走上世界的舞台，德国还始终是一些分散的邦国。拿破仑的横扫欧洲为这个民族带来无尽的屈辱，却在客观上扫清了封建的旧秩序，带来法国自由平等的新思想。李斯特从经济统一到政治统一的创造性构想，为德国带来统一的希望。关税同盟，让德意志在经济上走向强大，也为政治的统一奠定了统一。但是议会制的失败说明了，一个后发国家想要强大就必须走上一天全新的发展之路。俾斯麦的铁血政策，最终统一了德国，推动了的德国发展，而全民教育，全体国民素质的提高，铸就了德国经济的腾飞，在电气化的革命中迎头赶上。

两次世界大战也不能完全怪德国，英法把德国往死里整，他能不发动战争吗

一、引言考察十九、二十世纪的德国民法学说史，需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见，19世纪开始以后的德国民法学说史，大致可以分为四个时期，即第一个时期：19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。二、法典论争与历史法学（一）法典论争在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者蒂堡（AntonFriedrichJustusThibaut，1772—1840）发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文，号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张，萨维尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779—1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早，另一方面呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种截然对立的不同主张。发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 .不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。（二）历史法学（派）历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule） .最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten） 大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten） 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，1815年—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：“这只是口头上的归依” ，可见是抱有疑问的 .在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，他倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备。这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林（JacobGrimm，1785—1863）。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如，他的《法的内在的魅力》（1816年出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作。雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” .（三）潘德克吞法学秉承罗马法继受的传统，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。潘德克吞法学，具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书，并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成。其中，可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔（GeorgFriedrichPuchta，1798—1846）的《潘德克吞教科书》（1838年）。此外，温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》（1862—1870）、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》（1884—1887）等等，也是这方面的重要著作。另外，作为历史法学派的论敌的蒂堡，也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》（1803年） .潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西 .三、概念法学与德国民法典（一）对概念法学的批判对于潘德克吞法学，耶林（RudolfvonJhering，1818—1892）斥之为概念法学而加以批判 .但耶林之直接发起攻击的，是普希塔的法学思想。普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置，并使罗马私法学得到了发展。不过，普希塔尽管是萨维尼的继承人，但他受到了他的老师的最大论敌的黑格尔的影响。如所周知，概念法学认为，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundErnstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！但遗憾的是，耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在四卷本的《罗马法的精神》（1852—1865年）里，尽管他说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”，但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术。不过，在1872年出版的《为权利而斗争》一书中，他却指出：权利是通过不断的斗争而实现的利益，将注意力由“法”移向“权利”，主张在法学中不是引入演绎的论理，而是引入归纳的论理 .在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系，截然不同 .耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言” .（二）德国民法典的编纂远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学（理论）。其后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一。这样，制定民法典的政治与学问的基础也就具备了，民法典的制定指日可待！在作了周到的准备并经过了一段较长的时期以后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会。该第一次委员会的实际上的领导人，便是后期历史法学派的重要人物温德沙特（BernhardWindscheid，1817—1892）。该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会公布 .1892年第二次委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会，1896年公布了该草案，是为德国民法典。德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被说成是“潘德克吞模式”的典范 .其中，在法典之始便开宗明义地规定总则，更被说成是该法典的重要特色 .顺便提到，鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用（德国民法典第一草案是由他负责起草的），所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》，该书对于德国民法典的制定产生了重要影响，被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书，是对罗马法理论的总决算，为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照 .（三）对于德国民法典的批判德国民法典自1900年1月1日起施行。德国人民在庆贺这部20世纪的大法典问世的同时，也听到了对于这部法典的不绝于耳的批判之声。有人认为它是“德意志自由主义延期出生的温馨儿”，也有人斥之为“19世纪的遗产儿”，绝不是“20世纪的种子”等等。当然，这些批判的声音，远在民法典草案阶段，特别是对于温德沙特负责起草的第一草案提出批评之时便已出现了，其代表人物是著名学者基尔克（OttoFriedrichvonGierke，1841—1921）和奥地利的安东·门格（AntonMenger，1841—1906）。基尔克，是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》（1868—1913年出版）。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他指出，不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义，才是适合于德国传统的法制度。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》（1895—1917年出版）和《德意志私法概论》（1913年出版） .应当指出，团体主义理念及其法制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移，无论是从事资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公、私法的二元区分理论，为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克便发表了《民法典草案与德国法》（1888—1889年出版），站在日耳曼法的团体主义立场，对草案的非民族性、对德国固有法的轻视，以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判 .奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度，对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》 一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，得到了民法典第二次委员会的重视，民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”，结果使这部草案最终成为法律，并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解，作为20世纪的课题，被自由法运动所继承了下来 .四、自由法运动与法社会学（一）自由法运动上文谈到，19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept），正是概念法学的生动写照 .1896年德国民法典，正为概念法学的精华 .但是，从19世纪末、20世纪初开始，反对概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起，并由星星之火演成燎原之势，“自由法学”运动由此登场。其发起者是著名学者耶林。作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学 .自由法论（包括利益法学）的主张，可以归纳为以下五点：第一，国家的成文法，并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。第二，自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）是必然的事。第三，概念法学以“概念数学”（begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算，就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难，斥之为“法律的逻辑”（juristischeLogik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，端的在于促进人类社会的进步与发展。第四，概念法学禁止司法活动“造法”（Rechtsschopfung）。认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改其意义）等等。凡此种种，法官莫不需要凭借其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而又是什么？转贴于 中国论文下载中心

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