中外刑法自首制度比较研究论文

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取法制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。一、中国古代自首制度的萌芽和发展中国古代自首制度源远流长。早在奴隶制的西周时期，《尚书·康诰》就有“适尔既道极厥辜时，乃不可杀”的记载。《蔡传》对此解释曰：犯罪以后“既自称道，不敢隐匿，罪虽大时，乃不可杀。”即犯罪以后投案自首，把犯罪事实全部说出来，罪过虽大，亦不可处死。明代学者丘浚认为：“此后世律文自首者免罪之条所出自也。”故而，有不少学者认为，《康浩》中类似自首的记载是中国古代自首制度的萌芽，并推断古代自首制度始于西周时期。但也有学者认为，古代自首始见于《禹刑》之《洪范》。《尚书·洪范》云：“凡厥（撅，意为处罚）庶民，有猷、有为、有守（首，意为自首）。”即处罚犯罪的庶民，应根据其是否为预谋犯罪、实行犯罪及犯罪后是否自首等不同情形而有所区别。秦朝时期，自首制度正式确立于秦律之中，且秦律称之为“自出”。云梦秦简中有诸多有关秦律自首的记载。如秦简《法律答问》载：“把其段（假）以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐臧（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论。”“把其段（假）”是指携带所借官家的财物。“问：携带所借官家的财物逃亡，若被捕获或者自首，应否作为盗窃？答：若为自首，则应以逃亡论罪。若被捕获，则按赃数以盗窃论罪；若盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡论罪。”法律答问》又载：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”秦简《封诊式》爱书亦载：“男子甲缚诣男子丙，辞曰：‘甲故士五（伍）居某里，乃四月中盗牛，去亡以命。丙坐贼人□命。自昼甲见丙阴市庸中，而捕以来自出。甲毋（无）它坐。’”{2}秦时自首亦称“自告”。《法律答问》曰：“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。”秦因严于法治，自出只能减刑而不能免除刑罚。汉承秦制，汉律对秦律自首有所继承和发展。汉律称自首为“自告”，明确规定了“先自告除其罪”的原则。即犯罪未被发觉时，先自告发。对于自告者，不仅可以减刑，也可以免罪。但是，汉律自告免罪原则不适用于共同犯罪的“首恶”及“造意”者，即使先自告也不能除其罪。如《孙宝传》载：“宝到部，亲人山谷，谕告群盗，非本造意，渠率皆得悔过自出。”若自告不实不尽，则对不实不尽之罪仍依律科罚。若杀人造成伤亡后果的，对自告者只能减轻处罚，但不能免除处罚。对于一人犯有数罪，只能减免其自告之罪，未自告之罪不得减免。显然，汉律在继承秦律的基础上对自首制度的规定已较完备。汉代以后，自首制度得到进一步的发展和完善。魏、晋、南北朝及隋律皆改“自出”、“自告”为自首，并为后世所沿用。如《武帝纪》载：“所讨逋叛，巧籍隐年，暗丁匿口，开恩百日，各令自首，不问往罪。”《周书·柳庆传》载：“有胡家被劫，郡县按察，莫知贼所。庆乃作匿名书，多牓官门曰：我等共劫胡家，今欲首，惧不免诛；若听先首免罪，便欲来告。庆乃复施免罪之牓。居二日，广阳王欣家奴面缚自告，因此推穷，尽获党与。”《周书·韩褒传》亦载：“褒乃取盗名簿藏之，因大牓州门曰，自知行盗者可急来首，即除其罪。尽今月不首者，显戮其身。旬日之间，诸盗咸悉首尽，并原其罪。”这一时期自首制度的发展和完善，为隋唐律典详备的自首制度的形成奠定了基础。二、唐律关于自首制度的完备规定唐朝是中国的封建盛世，也是中国古代立法成果最为辉煌的时期。作为中国古代法典巅峰之作的《唐律疏议》，吸取了历代封建王朝的立法、司法经验和律学成就，继承了以往历代律典自首减免刑罚的原则，采取一般原则和具体规定相结合的立法体例，对自首制度作了十分详细而全面的规定，形成了完备的自首制度，成为后世封建王朝自首制度的立法典范。（一）唐律自首制度成立的一般条件唐律中自首制度的律文较多，与自首制度有关的律文主要规定于《名例律》和《斗讼律》，其基本律文规定于《名例律》。从律文规定看，唐律自首成立的条件主要有以下几个方面：1．自首成立的前提须“犯罪未发”唐律规定自首制度的目的在于鼓励犯罪分子改过自新，即“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”因此，只有“诸犯罪未发而自首者”，才能“原其罪”。即自首必须在罪案未被发觉的情况下进行。可见，“犯罪未发”是唐律自首成立的前提条件。如果“犯罪已发”，则“虽首不原”。即如果犯罪事实已被发现，则不能成立自首。“犯罪未发”有两种基本情况：(1)是指官府未发现犯罪事实。如果官方发现了犯罪并进行追究，则属于“犯罪已发”；(2)是指未有人向官府告发。若有人向官府告发犯罪，不论状子文书是否送达官府，都属于“犯罪已发”。律疏解释云：“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，既是其事已彰，虽欲自新，不得成首。”2．须向有管辖权的官府自首依据唐律规定，接受自首的官府是犯罪人所在地的非军事衙门。《斗讼律》“犯罪皆经所在官司首”条规定：“诸犯罪欲自陈首者，皆经所在官司申牒，军府之官不得辄受。”即罪犯自首必须向其所在地的非军事官府以词状陈诉，军府之官不得随便接受自首。但是，该条又规定：“其谋叛以上及盗者，听受，即送随近官司。”即谋叛以上的犯罪及盗窃罪，军府可以接受自首，但应立即移送至附近的非军事官府。这是因为“其谋叛以上事是‘重害’，及盗贼之辈，并即须追掩，故听于军府陈首，军府受得，即送附近官司。”并且，唐律规定了军府违反法定的移送期限应承担的法律责任。即“其受首谋反、逆、叛者，若有支党，必须追掩，不得半日。及首盗者，受经一日，不送随近州县及越览余事者，减本罪三等。假有告人脱户，合徒三年，军府受而为推者，合徒一年半之类。其谋反、逆、叛，为有支党，事须掩捕……谋大逆、谋叛，不告者流。”3．须向官府如实陈述其罪自首须据实尽首，不得隐瞒遗漏。若自首不实、不彻底，则以“不实、不尽之罪罪之。”《名例律》“犯罪未发自首”条规定：“自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等。”律疏说：“自首不实，谓强盗得赃，首云窃盗赃，虽首尽，仍以强盗不得财科罪之类。及不尽者，谓枉法取财十五匹，虽首十四匹，余一匹，是为不尽之罪。”注文云：“自首赃数不尽者，止计不尽之数科之。”所谓自首不实，是指所犯为重罪，而以轻罪自首，如强盗得赃，自首为窃盗得赃，虽赃物已首尽，但仍以强盗不得赃论罪；所谓自首不尽，是指交待不彻底，自首情节、赃数等与事实不符，如枉法取财十五匹，仅自首十四匹，隐瞒了一匹，为不尽之罪。若仅少交代了赃数，则只计不尽之数科之。若以“不实、不尽之罪罪之”后，仍要处死的，可减刑一等。4．须愿意接受法律的惩罚依据唐律规定，罪犯自首后须愿意接受惩罚。罪犯遣人代首或者知道亲属代首或告发后，在官府追传而不亲自到案的，则不得以自首论。即“其闻首告，被追不赴者，不得原罪。”律疏曰：“谓犯罪之人，闻有代首、为首及得相容隐者告言，于法虽复合原，追身不赴，不得免罪。”代首及告发的亲属如有缘坐，可以自首免罪。（二）唐律规定自首制度的特殊情况唐律除了对自首成立的条件作出一般规定之外，还规定了几种特殊的自首情况。1．犯有数罪的自首。(1)犯有轻重不同的数罪，轻罪已发而自首重罪的，免其重罪。《名例律》“犯罪未发自首”条规定：“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。”律疏曰：“假有盗牛事发，因首铸钱，铸钱之罪得原，盗牛之犯仍坐之类。”(2)犯有数罪，在推问已发现之罪时，又主动交代了其他未发现之罪，则未发现之罪，依自首免除。即“因问所劾之事而别言余罪者，亦如之。”2．犯罪后共同逃亡的罪犯，捕获共亡犯的自首，即“捕首”。《名例律》“犯罪共亡捕首”条规定：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪首，及轻重等，获半以上首者，皆除其罪。”

一、古代自首制度 早在西周《尚书.康诰》中就有记载：“……乃有大罪、非终，及惟眚灾，适尔，即道极厥辜，时乃不可杀。”[1]意思是，如果犯罪人如实交代犯罪事实，那么，尽管罪行很严重，也可以不杀他。秦汉是我国自首制度的确立时期。三国两晋南北朝时期，《魏律》改秦汉的“自出”、“自告”为“自首”，从此，“自首”一词为中国历代封建王朝所采用，沿用至今。 唐律对历代法律进行总结，对自首制度作出了更加细致的规定。由于唐律体现了中国封建立法的最高成就，且此后各个朝代的自首制度基本沿袭唐朝的规定，因此，本文主要介绍唐律的自首制度。 《唐律疏议·名例》对自首作了一般性规定：“犯罪未发而自首者，原其罪。”[2]意思是，在犯罪行为未被发觉前主动到官府认罪的，构成自首，可以减轻或者免除处罚。 自首原则上必须由犯罪人亲自实施，然而，为了充分发挥自首的作用，唐律又规定了自首的其他形式： （一）代首 《名例》曰：“即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法；缘坐之罪及谋叛以上本服期，虽捕告，俱同自首例。”[3]根据《疏议》的解释，“遣人代首”是指罪犯派人代为自首，并且被派之人不受亲疏关系的限制；按照法律规定属于可以容隐犯罪者的亲属去自首或者告发的，都听由依犯罪者本人自首的法律处理；被缘坐的人以及犯谋叛罪以上不被缘坐的有服丧期的亲属，将罪犯捕捉到官府，即“捕告”的，也将产生与犯罪人亲自自首相同的效果。 （二）共同犯罪者之自首 《唐律疏议》规定：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪及轻重等，获半数以上首者，皆除其罪。”[4]意思是，共同犯罪人逃亡，罪行轻的人可以抓捕罪行重的人自首，罪行相当的人可以抓捕一半以上的人至官府自首，以减免刑罚。 （三）首露 对于盗窃、等财产性犯罪，唐律亦规定了自首制度，称之为“首露”。即凡是盗取、他人财物的，如能向财物的主人自首交代，同到官府自首的性质一样，可以免除处罚；如果知道有人将要告发而向财物主人首露的，可获减罪二等的处理；犯盗窃、罪之外的罪，虽然不是向官府自首，能悔过还主的，则可获减罪三等的处理。[5] （四）职务犯罪的自首 《唐律疏议》规定：“诸公事失错，自觉举者，原其罪；应连坐者，一人自觉举，余人亦得原之。其断罪失错，己行决者，不用此律。其文书稽程，应连坐者，一人自觉举，余人亦原之，主典不免；若主典自举，并减二等。”[6] 唐律也规定了不能自首的罪行。已对他人造成损伤，损坏财物无法赔偿的，如毁弃官印、官文书等私人不能赔偿之物，事发在逃的，私越度关及实施了强奸的，私习天文的都不得自首。[7] 自首者，得以减轻或者免除处罚。自首不实不尽者，以不实不尽之罪罪之。 二、现行自首制度及其与古代自首制度之差异 刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”此为一般自首。第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”此为特别自首。 古代自首制度与现行自首制度均重视犯罪人投案的主动性，均强调成立自首必须在犯罪事实或犯罪行为被司法机关或官府掌握之前，且要求犯罪人如实供述自己的罪行。若成立自首，犯罪人得享减轻或免除处罚的待遇。然而，所处历史时期的不同决定了二者在成立范围及限制方面的差异。 （一）自首形式之差异 唐律的自首包括各种不同的形式，如代为自首。而现行自首制度则不予承认。2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如数供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，因此，不成立自首。然而，如果犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的，视为自动投案。由此可见，现行刑法不承认代为自首，但承认一定条件下的委托自首。 笔者认为，在古代，家族观念很强，个体独立性较差，且与连坐等刑罚相关，因此，采取代为自首的方式具有合理性。一方面，促使家族对每个成员的行为进行管控，形成严密的互相监督的网络；另一方面，为了维护家族利益，避免家族因家族成员的严重犯罪而遭致严重的损害，知情者往往愿意揭发其他成员的犯罪，以获得整体减轻处罚的效果，这不仅有利于整个家族的繁衍，也有利于快速打击犯罪。而现代社会更加强调个体的独立性和罪责自负原则，每个人均要对自己的犯罪行为负责，犯罪人以外的其他人都不应该因此而遭受刑罚株连。决定刑罚时，还要考虑犯罪分子的主观恶性和人身危险性，若代为自首，则很难判断其主观恶性和人身危险性是否降低，如此一来，便很难实现刑罚特殊预防的目的。反之，如果犯罪分子具有合理的理由，便可以委托他人代为投案，尤其是在犯罪分子为了减轻犯罪后果的场合，如交通肇事后及时将受害人送往医院救治，犯罪分子往往没有时间及时投案。然而，相对于那些不顾后果实施犯罪的人，该类犯罪人的人身危险性并不大，如果否认这种情况下的委托自首，则犯罪人丧失了自首这一从轻或者减轻处罚的量刑情节，对犯罪人而言也是不公平的。基于以上考虑，现行刑法不承认代为自首，但承认一定条件下的委托自首。 （二）自首范围之差异 对于那些已经造成损害且无法恢复原状的罪行，在唐律看来，没有成立自首的余地。现行刑法则没有限制成立自首的犯罪的范围，只要满足自首的条件，均可成立。由于古代具有很浓重的报应刑观念，且以国家为本位，因此，如果造成的损害无法弥补，或者犯罪侵犯封建国家的统治秩序，则应严惩犯罪人，以儆效尤。如果承认这种情况构成自首，那么不仅受害人的报复情绪难以平复，一般的正义情感得不到满足，封建国家受到侵犯的危险也将增大，因此，统治者不承认这种情况下的自首，有其政治利益上的考量。而现代社会，刑法不仅仅强调对犯罪人的报应，还重视对其进行教育、改造，因此，不限制可以成立自首的犯罪的范围。当然，并不是说犯罪人一旦自首，即使犯罪情节极其恶劣，也可以获得减轻处理。刑法仅规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”换言之，自首者是否获得从宽处罚以及从宽处罚的幅度，还要考虑犯罪事实、犯罪性质、情节、危害后果等因素。这也在一定程度上考虑了被害人的心理，避免自首成为罪行极其严重的犯罪分子逃避刑罚处罚的工具。 （三）自首内容之差异 古代自首要求犯罪人如实供述自己的全部罪行，自首不实或者不彻底的，以不实不尽之罪论处。而现行刑法不要求犯罪人如实供述全部犯罪事实而只要求犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 （四）共同犯罪情形下成立自首之差异 针对共同犯罪的自首，唐律规定，罪行轻的人抓捕罪行重的人得成立自首，罪行相当的人得抓捕一半以上的人至官府方成立自首。而现行刑法仅要求犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行及其所知的同案犯。笔者认为，出现上述差异的主要原因在于侦查手段的不同。在古代，侦查手段极其有限，即使犯罪人供述了其他的同案犯，也很难追捕成功。因此，古代官府要求自首者将其他同案犯抓获，以减轻官府的负担。而在现代，科技发达，侦查手段多样，只要知道犯罪嫌疑人的相关信息，便能对其进行定位，迅速将其抓获。因此，对于公安机关而言，更重要的是获取犯罪嫌疑人的相关信息。由此便出现了上述规定的差异。从这里也可以看出，法律制度的设计在一定程度上受到物质发展水平的制约。 三、结语 虽然古代和现代均有自首制度，但历史时代的不同决定了二者存在差异。我们很难得出哪种制度设计更优，因为它们的存在都有合理性，都推动了当时社会的发展。在比较的过程中，笔者也认识到，任何制度都不能孤立地予以考察，而应该联系其所处的历史背景加以分析，这样，或许更能了解制度的存在方式及意义，并在此基础上进行完善，更好地发挥其作用。

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