[摘要]公证文书功能的扩张是公证制度变迁的主要表现，这种变迁的直接后果便是对传统诉权理论的冲击。以新制度主义变迁理论为视角，重新诠释公证文书制度的供给与均衡，并阐释公证债权文书在法律上的功能扩张，已突破其原有的证明力功效。在公证文书中，债权人是以公证的成本换取债务人放弃诉权的承诺，立法应当尊重当事人的真实意思表示。在社会资源稀缺性的前提下，需要对具有强制执行力的公证债权文书制度进行科学合理的设计，将一定限度内的法律关系纳入到该制度中。应承认强制执行公正债权文书的可诉性，但新制度主义的从均衡到非均衡再到均衡的机制又要求其应有一定的限度。
[关键词]债权文书；公证；新制度主义；强制执行力；可诉性
[中图分类号]D926.6[文献标识码]A[文章编号]1002－2007(2011)04－00056－06
[收稿日期]2011－06－23
[基金项目]山东理工大学人文社会科学发展基金项目，项目批准号：2010ZDGGTD03。
[作者简介]1.朱伯玉，男，山东理工大学法学院教授，研究方向为民商法与经济法研究。2.徐德臣，男，山东理工大学法学院讲师，研究方向为民商法与民事诉讼法研究。(淄博255049)
强制执行公证债权文书制度在我国已有几十年的发展历程。该制度在稳定民事法律关系和及时保护债权人利益(亦有保护债务人或保证人之功能以及预防纠纷方面具有重要价值。然而迄今为止，该制度的一些基本法律问题仍未得到明确。新制度主义认为，制度是一系列被制定出来的规则、程序和行为道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为，而制度供给、制度需求、制度均衡与非均衡构成了整个制度变迁的过程。本文基于新制度主义变迁理论，从公证制度的供给源动力人手，探讨公证债权文书的相关问题。
一、制度供给，强制执行公证债权文书的价值
人类社会的各种社会制度构成了社会进步和经济发展的基础。以诺斯为代表的新制度主义学者认为，制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为了决定人们的相互关系而设定的一些制约。作为一种制度，公证文书制度的运行规则是由法律界定的，该界定实际上决定了与之相关的人们的权利义务关系。公证文书制度从产生以来的演进，反映了法律市场与社会资源整合的要求，这也正是该制度存在的价值体现。公证制度的供给是基于这样一种感性认识，即一旦拥有了新的制度功能，就能得到在现存制定安排下所得不到的利益。供给建立在一种假设的前提下，因此，行为者的供给能力和意愿就取决于人们对现状的认识和对未来的合理估计。
公证文书是由依法设立的公证机关根据当事人的申请，依法定的程序作出的，证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明文书。公证债权文书作为广义上的公证书的一种，是一种记载经由公证机关证明的债权债务关系的法律文件。它在许多国家特别是大陆法系国家广为应用，而且伴随着社会的发展与经济行为的复杂化，该文件在法律上的功能亦不断扩张，已经突破了其原有证明力的功效。
一般的公证文书本身可能仅涉及两种法律关系，其一是债权人与债务人之间的基础法律关系；其二是公证机关与当事人之间的既存法律关系的证明与被证明关系。当公证文书的功能由证明、依据扩张到执行力时，这种具有强制执行力的公证债权文书便至少会涉及三种法律关系，即实体关系、证明关系和执行关系。亦即从功能角度分析，这种文书至少已具备三个功能：证明力(德国法称之为检验力)、执行依据及强制执行力。证明力指的是公证文书在民事程序中提供了充分的验证证据，即其中所含陈述为双方当事人所作，因此便没有使法院确信其正确的必要。唯一能够抗辩此真实性的是对其文书自身真实性的内在怀疑。也就是说，只有在该文书出现诸如删除或残缺等表面瑕疵时，它的验证力才可被破坏。在这种情况下，需要由法院来判断其验证力被该种瑕疵破坏的程度。执行依据指的是，一般来说，具有执行力的前提要存在一个根据法律规定不可上诉的判决或裁定，但是这种判决或裁定可以被提交一份包含立即执行的公证文书替代。此时，公证文书本身就是执行措施的基础，它使得当事人避免了冗长的审判程序。强制执行力则是该文书突破原有效力的关键所在。避免冗长和昂贵的审判程序的一个方法，便是通过一份公证声明来使得解决协议可强制执行。在此种情况下，所谓的“强制执行协议”便可替代法院的判决或裁定，从而成为强制执行措施的依据。
从公证制度设立以来，公证书就有法律上的证据力，只是各国对其证据力的安排不同而已。公正文书变化的影响之一便是改变了公证文书的证据效力。根据传统学说，公证文书的证据效力可分为两类：一种是诉讼证据效力，另一种是诉讼外证据效力。前者指的是法院在确认案件事实时，对公证证明的法律事实、法律行为和具有法律意义的文书直接确认其证明效力，并在判决时作为证据使用；后者则是指公证文书所确认的法律事实、法律行为和具有法律意义的文书不在诉讼中也具有真实性、合法性的证明力，这种证明力如同判决书、裁定书一样不可质疑，因而只要公证符合一般社会规则，就具备了检验力(证明力)从而可被执行。
这两种证据效力最本质的区别并不在于存在的时空环境(诉讼内与诉讼外)不同，而在于其证明“力”(证明强度)的区别。在公证文书仅仅具有基本功能的情况下，无论其处于诉讼阶段还是诉讼之外，其证据效力都是初步的，仅为表面证据。换言之，当事人提交作为证据的公证文书或法院依职权主动调取公证文书作为证据使用时，对方都可以提出相反证据对文书的证明力予以否认，法院一般不会拒绝对这种相反证据的审查。关键问题在于，当公证文书的功能扩张到强制执行力之后，它是否能够成为一份最终证据呢？对这个问题的回答将会直接影响到强制执行公证债权文书的可诉性。两者之间的逻辑关系是，若此时该文书能够成为最终证据，其效力便等同于判决书或裁定书，鉴于其本身的强制执行功能，法院只能按照文书的表面记载执行，而不能接受当事人或利害关系的异议，也就不存在诉讼的问题；相反，若此时仍视该文书为初步证据，就意味着承认该文书被其他相反证据推翻的可能性，因而不能拒绝司法救济的请求权。
从我国目前的法律规定来看，当公证债权文书的功能扩张到前所述及的第二、三个功能时，我们便把它统一纳入到赋予债权文书具有强制执行效力的公证债权文书制度之中。
这三种关系实际上是强制执行公证债权文书制度内部运行的三个阶段，也是立法者设定的运行状态。但是，如果在第三个阶段当事人或利害关系人主张司法最终解决的权利，这种理想的运行状态便受到了现实的挑战。这样一来，该制度赖以存在的论据，诸如诉讼经济原则、效率原则等看起来就变得不再充分，需要寻求新的论据来阐释该制度的价值与演进。
二、制度契合：新制度主义变迁理论对强制执行公证文书制度的解读
制度变迁理论是新制度主义理论的重要组成部分。新制度主义的核心观点之一是，制度变迁不是泛指制度的任何一种变化，而是特指一种效率更高的制度替代原有的制度。制度变迁的动力来源于作为制度变迁的主体――“经济人”的“成本一收益”计算。主体只要能从变迁预期中获益或避免损失，就会去尝试变革制度。制度供给、制度需求、制度均衡与非均衡形成了整个制度变迁的过程。制度的供给是创造和维持一种制度的能力，一种制度供给的实现也就是一次制度变迁的过程；制度的需求是指当行为者的利益要求在现有制度下得不到满足时产生的对新的制度的需要。制度的变迁首先是从制度的非均衡开始的。由于公证制度从设立至今发生了重大变化，这种演进需要我们对整个制度的价值予以重新审视，并对该制度产生的表象的及潜在的社会福利提供论据。
(一)强制执行公证债权文书的制度成本
首先，强制执行公证债权文书制度应当被定性为一种预防纠纷及解决机制。而机制的运行都需要花费一定的成本，这种成本是指纠纷预防或解决机制运作的全部的经济性支出，不但包括当事人为通过具体的纠纷预防或解决机制实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源的总和，也可能包括行政资源、司法资源以及其他社会资源的投入。从更为宏观的角度来说，不仅包括物质方面的投入，也包括精神方面的投入；不仅包括经济方面的成本，而且包括政治、伦理等大量的社会方面的代价；不仅包括直接投入，而且包括间接投入。通常来说，人们在试图避免某种纠纷或者面临某种纠纷的同时，也会面临多重预防及解决机制的选择。在这种情况下，或基于当事人的意志自治，或基于法律的强行规定，人们只能从众多解决方式中选择一种。这样一来，人们必须就自身所处的法律关系是否可采用法律手段或者采用何种法律手段来加以调整来作出一系列的衡量。而这样做的结果，就是当事人一定会因为他的选择而不得不放弃另外一种本可采取的纠纷避免及解决方式，从经济学的角度来看，这本身是一种机会成本。
对纠纷预防及解决机制进行效益分析的核心在于，具有强制执行力的公证债权文书制度产生的基础是满足利益调节的需求，这种制度的内部变化和发展也根源于不同时期我们对各种利益或价值要求的变化与发展。随着经济生活节奏的加快，人们越来越注重提高经济活动的效率。这种价值追求的变化反映到公证文书制度当中，便是人们企图通过具有相当权威性的中间机构(公证机关)的作为对当事人之间的权利、义务、责任等进行了及时、合法、有效的确认甚至一定程度上的配置，这样以诉讼之外的手段来调整当事人的权利义务关系格局，从而给人们减少诉累。从本质上说，当事人之间的既存法律关系是该制度运行的源头，该制度恰恰是基于当事人既存的法律关系而进行的诉权的交易。权利之不行使，或当事人约定不行使某种权利，足以构成有效合同的约因。因为一方在放弃诉讼请求权后，他方可以免除金钱及精神时间之花费；而另一方本有权主张其权利，现在放弃诉讼，自会受法律之损害，因此诉权的放弃构成双方交易的有效条款。在公证文书中，债权人正是以公证的成本换取债务人放弃诉权的承诺，立法应当尊重当事人的真实意思表示。对该制度的效益进行实证分析的目的在于，努力实现一种使个人的理性选择行为既与其预期效益相吻合，又和整个社会资源的有效配置并行不悖的状态。
(二)公证债权文书制度的市场和供求关系
法律制度和经济是密切相关的。法律制度的设立与运行都需要占用一定的社会资源。纠纷解决的社会资源总是有限的，有限的资源需要合理的配置。在对法律关系进行设定、确认和实现的过程中，必须面临资源稀缺性的考验。这种考验构成了强制执行公证债权文书制度存在的合理性基础。在法律领域存在着数目繁多、性质不一的法律关系，每一种法律关系耗费的资源又不甚一致，而且在同一种制度下实现同一种法律关系需要花费的资源也不完全一样，因而在社会资源稀缺性的前提下，需要对具有强制执行力的公证债权文书制度进行科学合理的设计，将一定限度内的法律关系纳入到该制度中来，这种“限度”是该制度能够发挥其核心价值的基础所在。具有强制执行力的公证债权文书制度也存在程序、制度的市场。因此，我们可以把经济学中的市场分析方法移植到对强制执行公证债权文书法律制度的研究中。假定权利、义务关系的当事人是理性人，那么，在该制度的运行过程中，作为法律消费者的当事人总是追求用最小的代价来实现其预定目标，因此，他们在进入该制度之前势必要进行种种考量。该制度作为一种法律市场必然意味着供给和需求的对应。供给与需求理论是分析一系列法律问题的有效工具，也是法律制度成本收益分析的基础。这里所指的强制执行公证债权文书制度供给是指公证机关和司法机关(特指法院)愿意或者基于法律的规定不得不进行的公证和司法活动；而强制执行公证债权文书制度需求是指当事人选择进入该制度运行内部程序来确认和实现权利、义务关系的主观愿望和客观能力，是人们对于该制度的肯定性要求和现实期望。经济学认为，需求决定供给，当人们在经济生活中认识到强制执行公正债权文书法律制度的价值并产生对该制度的迫切需要时，这种制度供给就必然发生。相对于其他法律关系确认和调整机制而言，强制执行公证债权文书制度的产生、发展和变化与在市场经济前提下当事人所追求的效率价值是密切相关的，当然这种追求须建立在强制执行公证债权文书制度的公平价值基础之上。
三、制度需求：承认强制执行公证债权文书的可诉性
假如公证制度的安排是对一切无表面瑕疵的公证文书一律予以执行，那么，人们极有可能得不到潜在的社会公平与正义，导致社会福利一部分存在净损失。因此，如果通过改变现有的公证制度安排可以获得在原有制度安排下所得不到的利益，那么，社会的福利的分配便更趋合理。一旦人们发现公证制度的安排在实现其设置之初的价值道路上愈行愈远，以至于背叛了另外一种价值时，对该制度加以修正就成了新的需求。对于公证制度变化的需求取决于现有制度安排的利用程度和适应性，这是影响制度效果的一个重要因素。考查公证制度的利用程度可以从两个角度进行：首先，人们是主动放弃了诉权，以效率与经济为追求来确认相互之间的权利、义务关系。其次，由于客观情况的不可预知，导致公证制度在程序与实体上无法达到人们的期望值，主要表现为某种程度上实体正义的缺失。越来越多的制度主义论者认识到制度与其作用主体之间不只是单线联系这么简单，制度本身与主体之间其实是相互影响和相互促进的关系。因此，从公证制度的价值基础和制度需求来看，只有承认其可诉性才能维持其生命。
纠纷的可诉性即纠纷的可司法性。它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。事实上，可诉性是一个相对的概念。一种纠纷是否具有可诉性可以就其性质而言，但又不限于此，在某些时候，亦可就其可量化的因素而言。影响纠纷可诉性的因素众多，主要包括司法固有属性的影响、特定国家宪政机构的影响等。
在强制执行公证债权文书的过程中，当事人或者其他利害关系人可能就该文书涉及到的三种法律关系中的任何一种提出异议，这是公证文书执行中无法回避的现实问题。不能否认，这些异议当中的一部分具有民事纠纷的一般属性，其可能没有被明确排除在司法救济之外，甚至可能存在只有通过司法途径方能得以救济的情形。因此，笔者认为在我国目前的法治环境下，其可诉性并未受到根本性的动摇。
学界对该问题存在“是与非”两种截然不同的意见。姑且不论哪种观点是正确的，这种严重的分歧至少表明该类债权文书的制度价值与其可诉性的确存在着一定的冲突(至少目前还没有找到有效的协调方式)。进一步讲，无论是从债权人的权益保护角度来看，还是从债务人的权益保护来看，允许其直接另行提起诉讼都利弊兼存。就债务人而言，在办理具有强制执行效力的公证债权文书时，其已经承诺在不履行或者不完全履行义务时愿意接受依法强制执行，因此，债务人便不得事后违反其承诺而径直另行提起诉讼，否则无异于鼓励债务人借此拖延履行时间、浪费司法资源，也无助于社会风气的正态化；就债权人而言，虽然根据具有强制执行效力的公证债权文书申请签发执行证书以强制债务人履行义务乃其权利，依据处分原则债权人可以放弃申请签发执行证书的权利或者签发执行证书后放弃申请执行的权利，但无论如何，其直接另行提起诉讼必将增加成本、耗费时间，债务人也必然会因之而承担一定的不利益。因此，在债权人可径行申请强制执行的情况下，无论从其欠缺权利保护的要件来看，还是从制度设计的公正性来看，都不应允许债权人直接另行提起诉讼。综上所述，对于具有强制执行效力的公证债权文书，债权人或者债务人均应受到径予诉讼的限制是有正当性的。从司法实践的效果来看，不得径予诉讼不仅能够有效防止债务人借另行提起诉讼之机拖延时间、转移财产、逃避债务，也能够有效避免同一份公证债权文书在一个法院予以强制执行，却在另一个法院诉诸诉讼而产生的冲突。
但是，无论赋予该文书可诉性会产生何种不良反应，我们都不能回避一个事实：彻底地否定可诉性亦无法扩大该机制的市场，相反，对于该机制运行导致的诉讼消极风险可能会吓跑一部分消费者，进而导致该市场的萎缩。由于追求效率与经济价值是该制度的生命线，因而否认其可诉性应当成为立法首要考虑的选择。但是，该种文书并非与判决书、裁定书等法律文件一样出自公权力机关，“先天不足”导致其存在程序与实体瑕疵的可能性极大，因而诉讼之门不可完全对其关闭，当然它的可诉性也必须要接受某种程度的制约。这样一来，既能够发挥该制度提高效率降低纠纷预防与解决成本之功效，又能够让当事人在适当的时机回归到司法最终解决的途径。
四、制度均衡：强制执行公证债权文书可诉性的限度
新制度主义变迁理论认为，制度的变迁首先是从制度的非均衡开始的。从均衡到非均衡再到均衡，实际上是人们对同一制度的不同价值进行整合的程序反映。公证债权文书制度的初始，是人们基于效率和经济的考量对诉权的放弃，因而作为法院的执行根据之一的债权人并没有诉权；但是，当客观情况的出现使得对诉权的呼唤成为一种必须时，说明制度的运行又出现了不均衡，因此诉权必须适时回归。然而，基于对“滑坡理论”的恐惧，必须对何为“适时”作出界定，即找到一个阻止继续滑坡的阻点。从公证文书的角度来说，亦即可诉性的限度。
2008年12月26日起施行的最高人民法院法释[2008]17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》)规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
显而易见，依据《批复》强制执行公证债权文书具有相当的可诉性，此即为可诉性设置了阻点。具体如下：其一，公证债权文书确有错误；其二，该文书业经法院否定性裁定；其三，当事人仅可就“争议内容”部分提起诉讼。笔者认为，该批复的意义不在于使该制度既存问题得以明确化，而在于为我们提供了一个解决问题的方向和原则，即可诉性已经不是该制度的主要问题，问题在于如何确定诉的“门槛”高度。因而，若要从根本上解决该问题，有必要充分理解和领悟《批复》的三个可诉性限制条件。
首先，如何判断“确有错误”。对于公证债权文书确有错误可能存在的情形，批复并没有做进一步的解释，这大概缘于实践中的“错误”情形十分复杂，难以高度概括。笔者认为，从逻辑关系上讲，如何判断错误情形，只能从该文书的成立条件与产生程序这两个源头上去寻找依据。由此，这里的错误应该包括实体性错误和程序性错误两种(注意，漏掉任何一种性质的错误都可能发生该制度体系坍塌的恶果)。依照目前的法律规定，“确有错误”包括但不限于以下七种情况：(1)债权文书没有关于货币、物品或者有价证券给付内容的。需要强调，该给付具有极强的限定性，不能作任何扩张性的解释。(2)债权债务关系约定不明确，双方当事人对债权文书约定的给付内容有争议，如对数额、期限、方式等存在争议的。需要强调的是，有无债权、有无担保不能作为衡量是否明确的标准。(3)债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺的。债务人的真实意思表示构成对诉权的有效放弃，是该制度赖以生存的逻辑起点之一。这里的错误可能是双重的，即根本没有该意思表示或有该种意思表示，但债务人可提供有效证据以推翻其意思表示的真实自愿性。(4)利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益，恶意串通进行公证的。(5)公证员在办理公证时有受贿或舞弊行为的。笔者将此纳入程序性错误的范畴。(6)提交的证据足以推翻债权文书的。这进一步表明我国目前将ECIC视为初步证据的态度。(7)人民法院认为执行该债权文书违背公平原则、公序良俗或社会公共利益的。
其次，法院的否定性裁决。根据《批复》只有在审理法院对当事人据以申请强制执行的执行证书予以否定之后，才可能发生诉讼的问题。据此可以得出一个结论，对于该类公证文书是否能够进入到诉讼程序，法院有着决定性的影响。即如果法院通过审查发现文书涉及前所总结的“确有错误”的情形，便可以裁决不予执行，由此为启动诉讼程序提供先决性的条件。由此可以得出一个推论，法院对强制执行公正债权文书的审查应为实质性审查，这为法院可能承担的国家赔偿埋下了伏笔。
最后，如何界定“争议的内容”。对于具有强制执行效力的公证债权文书来说，可能产生的纠纷无非是如下三种情况：一是债权文书确定的债权人提出文书所载债权之瑕疵抗辩；二是债权文书确定的债务人否认文书确定之债务或者文书之强制执行力抗辩；三是利害关系人提出文书确认的执行标的之瑕疵。《批复》并没有对当事人可提出的争议范围做具体的限定，因此，当事人可就上述三种情形的任何一种提出异议。同时，根据《批复》的精神及不告不理的基本原则，法院在启动审判程序之后，并非对与强制执行公证债权文书所涉及的所有法律事实进行审查，而是仅对当事人存有争议的问题进行审理与判决
本文来自《中国公证》杂志
