文化遗产保护近年来已经成为热点话题。《中华人民共和国非物质文化遗产法》（中华人民共和国主席令第四十二号）已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过并公布，自2011年6月1日起施行。立法保护，可以说是非物质文化遗产保护的一大进步。然而，对比《文物保护法》，不难知道这是又一部倾向于“文物保护”而非“文化保护”的法律文本。这部《文化遗产法》（简称）作为一部关于一类特殊遗产——非物质文化遗产的法律文件，还远远不能涉及真正需要保护的文化母体。众所周知，非物质文化遗产相比于物质文化遗产，更需要以文化为依托（其实物质文化的保护也一样需要以文化为依托），更需要对文化母体的保护。因为一旦丧失了文化母体，那些非物质文化遗产很容易沦为“文物”，沦为丧失了文化母体的文化空壳。须知，没有文化的文化遗产徒有其表，保护的意义将会大大丧失，例如丽江古城，已经成为一种文化空壳。这种立法中的“见物不见人”，不仅反映出法律这一社会形态本身对无形文化的难以把握和界定，更反映出文化遗产保护中把文化当文物的“文物化”困境。这一困境的产生，主要在于对“文化”的乏知和误解，包括对文化权利、文化自由、文化多样性的乏知，因而产生了对“文化遗产”的“去文化（de－culture）”现象，形成了文化遗产的“文物化”，即走向“文物遗产（relic heritage）”而不是“文化遗产（culture heritage）”。
这就提出了—个问题：保护文化遗产，首要者是保护其遗产依托的文化母体。人们当然不能奢求一部法律能够保护“文化”，在这个意义上，《非物质文化遗产法》虽然是文化遗产保护的一大进步，却远不能对需要保护的“文化”负责，难以对遗产依托的文化母体进行保护。本文将从笔者参与世界银行《贵州文化遗产保护和乡村旅游》贷款项目，担负其项目的前期社会影响评估的工作入手，根据完成的《贵州文化遗产保护和乡村旅游贷款项目社会影响评估报告》，讨论如何将“文化保护”而非“遗产保护”作为文化遗产保护的核心，从而减少和避免文化遗产保护中的“文物化”困境，防止陷入“越保护越破坏”的保护悖论。
下面重新依据上述报告整理归纳出民族地区文化遗产保护的一些基本原则，这些原则来自于人类发展的理念和文化母体保护的一系列基本理念，它们在《非物质文化遗产法》中基本上没有得到体现，却是非物质文化遗产保护中不可或缺的基础。
一、文化自由与文化多样性保护原则
非物质文化遗产保护应当以文化自由为首要基础。并以此促进文化权利平等和文化多样性的保护。
文化自由的扩展是可行能力的扩展，自由是获得人权和人类发展的基本标识。今天，在一些尚没有失去自己文化的民族地区，那里的人民正在遭受着经济发展给他们带来的对他们文化和自由的剥夺。自由的发展观反对单纯经济增长的发展观，1998年诺贝尔经济学奖得主阿玛蒂亚·森（A. Sen）在《以自由看待发展》（1999）中，反对狭隘的经济增长的发展观，他说：“发展可以看做是扩展人们享有的真实自由的一个过程。聚焦于人类自由的发展观与狭隘的发展观形成了鲜明对照。狭隘发展观的发展就是国民生产总值增长、或个人收入提高、或工业化、或技术进步、或社会现代化等等的观点。”森认为，以人为中心，最高的价值标准就是自由[1]。
2004年的UNDP《人类发展报告》的主题，是“多样性世界中的文化自由”，文化自由是遗产的重要品质之一，而文化全球化破坏了文化自由和多样性，例如旅游消费将遗产制作成适应“他者”眼光的文化消费品，使得遗产非但得不到保护，反而更加剧了其死亡。在2004年UNDP的《人类发展报告》中，明确指出：“人类必须有在不受歧视的情况下发表文化认同的自由。文化自由是一种人权，也是人类发展的一个重要方面。”《保护非物质文化遗产公约》指出：“2001年的《教科文组织世界文化多样性宣言》和2002年第三次文化部长圆桌会议通过的《伊斯坦布尔宣言》强调非物质文化遗产的重要性，它是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证，……承认各群体，尤其是土著群体，各团体，有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献。”坚持上述文化自由的根本原则，是一切非物质文化保护的必要前提。贵州在民族文化上十分富有，呈现出文化多样性，被誉为“文化千岛”。其少数民族包括苗族、瑶族、侗族、壮族、水族、布依族等，丰富的民族民间文化和手工技艺散落在贵州乡村中，保留着各种信仰、习俗、节庆、仪典、织绣等手工艺、酿酒等传统技艺、音乐歌舞、语言、文字、建筑、雕塑等。2005年，贵州省有44项民族民间非物质文化遗产列入国家级第一批重点保护名录，并确定了90项省级重点保护名录。然而，随着全球化、过度城市化和过度商业化，文化母体中的文化多样性及其文化创造和保护的能力正在面临危境。因此，必须坚持文化自由和文化多样性的原则，才能防止过度商业化的侵袭。
二、民族非物质文化遗产的天赋权力和不可侵占原则
民族文化遗产是当地人民几千年积累的财富。任何政府、企业和个人都无权从外部强行占有文化遗产；或不经过与当事人协商和同意就对文化遗产进行修改和拆建。民族文化遗产为群体或者个体的传承人的天赋财产，他们优先享有民族文化遗产的相关权益。
文化遗产的英文是“culture heritage”，按照《英汉辞海》，遗产heritage有三个主要意思：（1）［法律］传给继承人的不动产和其他财产；（2）遗产、传统，由祖先传下来或从祖先处获得的事物；（3）BIRTHRIGHT[2]。不难得知，一般的非物质文化遗产，取的是第（2）义。有些国家如日本翻译成“文化财”，偏向第（1）义。然而，都忽略了非常重要的第（3）义：天赋权利。
民族文化遗产为群体或者个体传承人的天赋财产，因而他们对其非物质文化遗产具有天赋的权利。这种权利尤其体现在反对任何企业
、政府和个人从外部占有文化遗产，或者不经过协商就对文化遗产进行修改和拆建。对文化遗产的赋权，即对文化遗产赋予本来应有的权利，包括当地人民的所有权、经营权、使用权、收益权和控制权等，为的是使当地人民能够按照《中华人民共和国宪法》，成为他们自己资源和财富的真正主人。
文化遗产的破坏，与其产权的缺失有关。就村寨文化遗产而言，就是要反对圈寨和圈村行为。如果当地人民没有真正成为文化遗产的主人，就会导致政府的包揽和企业的圈地与圈寨行为，以及强行的拆迁与商业化等行为的发生。
非物质文化遗产不仅属于当地人民，还是人类文明的文化符号和资源。文化遗产不分疆界，属于世界，贡献世界。文化遗产因此需要共同的保护，遵循共同的保护原则。无论对任何国家和任何地域的人民，都对各国各民族的文化遗产负有保护的责任。要实现这一目标，必须采取全球共同的联合行动。总体战略就是要促进全人类之间及人与自然之间的和谐。因此，保护自然遗产必须加强国际合作，充分利用国内外的资源、技术、资金、人才来进行保护和开发。
三、非物质文化遗产保护与人类发展相结合的原则
非物质文化遗产保护必须与人类发展相结合，特别重视改善文化遗产地的人民生活。文化遗产保护不是孤立的、消极的、静止的，而是应该与人类发展基础上的文化创造结合起来。
人类发展是非物质文化遗产保护的基础。人类发展包括了一些基本的理念（参见张小军，2009）：
UNDP在2003年的“千年发展目标”中，有如下一段重要的话①：“‘千年发展目标’是衡量实现《联合国千年宣言》（2000年）所描绘前景的尺度，其根本的指导价值是自由、平等、团结、宽容、尊重自然以及共担责任。这些价值与人类发展概念中的人类福祉有很多共同之处。它们也反映了人权的根本动力。因此，‘千年发展目标’、人类发展以及人权三者享有共同的动力。”在上述人权实现的意义上，让人们生活的比较丰裕、健康和幸福，享受多样的文化自由，成为人类发展的基本关注。“千年发展目标”有一个重要的转变：联合国前三个“发展的十年”（20世纪60年代、70年代和80年代）的主要目标是关注经济增长，与之不同，“千年发展目标”把人类福祉和减少贫困放在全球发展目标的中心位置。”
贵州在全国31个省、市、自治区中人均GDP处于最后一位。全省3 950多万人口中有85％居住在农村，拥有5万多个自然村寨，农村居民人均纯收入仅为1 877元，在全国排名最末。在贵州的广大农村和少数民族集中地区，仍有相当数量的人口尚未脱贫。贵州省文化及自然遗产地保护和发展正是需要在人类发展的原则基础上，通过村寨、古镇、景区等文化遗产保护项目的开展，改善少数民族地区的生活状况，增加当地社区和少数民族在文化遗产保护和旅游开发方面的能力，实现文化遗产保护、人类发展和乡村旅游三位一体的和谐共存。
虽然世界各地、各国的自然状况，历史、文化和发展水平是不同的，但是可持续发展作为全球发展的总目标，所体现的公平性和可持续性原则是共同的。可持续意味着文化遗产保护不是孤立的、消极的、静止的。
社区是人类生存繁衍之地，是文化的母体，既属于创造她的祖先，也属于当下的村民，还属于她的子孙。社区的可持续发展，就是既尊重传统，又满足当代人的需求，还保护了后代权利的一种发展方式和发展能力。社区民众是社区自然文化遗产的持有者，一方面天然地承担着传承保护自然文化遗产的责任，另一方面也自然地享有着自然文化遗产所承载和衍生出的各种权利。要通过一定的制度设计，拓宽社区民众参与项目的范围，提高参与的能力，协调利益相关者的关系，赋予社区民众主导发展的权力，从而保障社区民众的利益，激发社区的内在动力。
非物质文化遗产项目应使用以村寨为基础的方法来保证当地社区完全参与到对文化遗产的确定、优先排序、阐释和保护。应激发村民对传统遗产重要性和价值的认识，使其认识到非物质文化遗产是减轻贫困的一种潜在方式。发挥当地社区居民在非物质文化遗产保护上的主体性作用，使其对本民族文化建立起认同感、归属感和自豪感。鼓励年轻人继承和从事传统手工技艺，并参与到旅游开发的活动中。对于民族手工艺品等开发项目，应考虑市场获利的可能性和大规模商业化的风险。
四、非物质文化遗产不可买卖和适度商业化原则
任何民族非物质文化遗产原则上都不允许进行买卖。非物质文化遗产不是商品，其文化遗产的价值不能用货币衡量。
民族文化遗产的显化物态形式（而非文化遗产本身）可以适度商业化和市场化，但是必须在确保文化遗产得到有效保护且不被商业化和市场化破坏的前提下。
区别文化遗产和遗产产品十分重要。前者是一种传承下来的文化，后者是一种文化的产品。《专利法》可以保护文化遗产，在特殊情况下被给予专利的非物质文化遗产享受专利保护，但是不应进行买卖。《专利法》和《商标法》也可以保护遗产的产品及其注册商标。遗产产品可以进行买卖。
任何民族非物质文化遗产，例如造纸、酿酒等工艺，舞蹈和民族歌曲和音乐，纺织、印染和刺绣等技艺，凡进入非物质文化遗产名录的，均不允许进行定价买卖。因为非物质文化遗产本身不是商品，只有其具体的物态才可以作为商品。文化遗产的价值不能用货币衡量。例如茅台的酿造工艺、刺绣工艺作为非遗不可买卖，见表2。
凡可以进行买卖的遗产，都不再具有非物质文化遗产的性质。例如茅台酒的酿造工艺一旦可以出售给他人甚至其专利出售到国外，其非物质文化遗产的属性便丧失了。
在《非物质文化遗产法》中，既没有禁止对文化遗产的买卖，也没有允许遗产产品的商业化。而是使用了十分模糊的条款：
第四章 非物质文化遗产的传承与传播
第三十七条 国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。
开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。
上述的核心是“合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务”。这里，“项目开发
”“文化产品”“文化服务”究竟是什么界定？可能需要等待该法律的实施细则，但是这种模糊性对文化遗产保护却是致命的，因为这意味着茅台酒的酿造工艺可以视为“文物”进行买卖。前文已述，一旦被买卖，茅台酒的文化遗产性质就丧失了。
过度商业化的冲击已经造成了对民族文化的严重破坏。民族文化是当地人民在长期与环境相适应和生存的文化生态协调下产生和积累的一套文化编码，并且形成了包括歌舞、仪式、编制、刺绣、酿造、银器、造纸等手工艺，以及建筑的一系列民族文化，其中大部分已经成为物质或者非物质文化遗产。商业文化的冲击严重破坏了原有的文化生态，让朴实的人们“一切向钱看”，使得上述文化的存在基础已经变得十分薄弱。过度商业化表现在：过度开发少数民族自然资源与文化资源，建造不适合当地文化的景观和设施、不注意进行知识产权与文化保护的培训引导，使少数民族的传统生活方式受到过度的商业化影响，或者形成了商业化导向心理。
过度商业化导致村民丧失参与积极性。主要表现为商业资本的强力进入剥夺了农民的话语权以及他们参与自己文化发展的权力，并使得宝贵的文化资源成为少数有钱人和有权人的获利空间，最终导致村民丧失了参与文化遗产保护的积极性。随着商业化和市场化的冲击，民族文化的破坏表现在：破坏少数民族社区的自然环境、建筑、艺术、文学、民间组织、生产方式、亲属关系等；破坏社区文化制度；不尊重少数民族的思维方式；在未征得原住民意见的情况下进行搬迁工程，或者重建设施。其中涉及所有权和经营权的最主要的表现之一是企业和政府的“圈地”“圈寨”行为。“圈地”“圈寨”行为主要表现为借旅游和发展为名，圈占村寨的土地或者经营权，一些公司和政府旅游部门还建设寨门，控制进村道路，收取门票。村落完全成为一个经营的场所。有的公司甚至不让农民经营，控制几十年的经营权，引起农民的不满。
国际、国内的经验教训告诉我们，文化，特别是民族传统文化在面对现代旅游业和现代社会时非常脆弱。随着旅游者的涌入，稍有不甚，就会造成传统文化的庸俗商品化，就会使地方传统知识和生活体系全面瓦解。这种开发也许短期内我们获得了巨大的经济利益，但长期的可持续发展却难以保障，绿色GDP增长也就无法实现。因此，如何在民族文化的保护、传承中实现乡村的可持续发展已经成为加快民族地区文化工作，建设社会主义新农村，构建和谐社会过程中一个必须面对的重要课题。
五、结语
本文依据《社会影响评估报告》中提出首次提出的一些原则，这些原则得到世界银行的充分肯定。这些原则的基础，是天赋与人伦，而非法理，然它们却是法理的合法性依据和基础。一部缺乏法理合法性基础的法律一定是蹩脚的和难以实施的。反之，以法律支持文化遗产保护中天赋与人化的合法性，促进首先是文化、继而是遗产的保护，才是立法的依据和真正的理由。目前的《非物质文化遗产法》中，唯一“有文化”的条款是总则中的第一条：
为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。
人类特别是中国这片土地上几千年积累下来的丰厚非物质文化遗产，难道仅仅和“中华民族优秀传统文化”、“社会主义精神文明建设”相联系？难道它们不是世界文化种的瑰宝？难道它们不属于当地人民？不具有天赋的权利？它们难道与人类发展无关？法律为什么如此缺少文化？为什么不保护这些文化母体和遗产少受过度商业化的冲击？
法律的难处是所有法律对象都需要清除的界定。另一困境是法律很难把一种文化现象作为财产来看待，赋予其财产的属性——也因此有了文化遗产的概念。诚然，文化现象通常是难以界定和清除划界的；并且要把文化形态从现有西方产权体系及私有产权体系的角度来界定，也是非常困难的。因为，“财产”的界定只适用于具体的产品，不适用于文化遗产。文化保护的核心是传承，而不是财产传承。即使这些文化遗产的产品，在原生态的意义上也不是财产或者“产”，而是一种生活状态和技能，例如歌舞，并没有任何财产的含义和属性。苗族刺绣服装从母亲传给女儿，有继承但是没有买卖。且继承的含义也不是西方的财产继承，而是文化继承。此外，文化遗产的产权带有很强的文化公共性，无法从“私人财产”的经济定义来界定。“让法律有文化”，这是一种对法理的挑战。然而依照目前的法律形态，单靠法律并不能解决文化遗产保护的深层次问题。不能因为有了法律就可以对文化保护高枕无忧。
上述原则在非物质文化遗产保护中是至关重要的，然而却难以体现在法律中，这意味着需要在法规的“总则”中补充文化遗产保护的文化伦理性规则，需要补充上述这些基础性的原则规条，以利于文化遗产的保护。
