摘 要： 行政合同特权责任是行政主体在契约行政过程中因违法或不当行使行政合同特权而引起的兼具行政属性与契约内涵的特殊行政责任形式。其基本构成要件为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。这一责任形态在行政合同的缔结阶段、履行阶段以及后契约阶段均可存在。其主要责任形式为继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊补充责任形式的违约金，但违约金责任的适用应作严格规则控制。
关键词： 行政合同； 特权； 法律责任中国论文联盟
中图分类号：d922.1 文献标识码：a 文章编号：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契约行政方式的出现对行政法理论的发展提出了诸多新课题。wWW.lw881.com行政主体在行政契约关系中因违法或不当行使行政合同特权所应承担的责任即因兼具行政属性与契约内涵而存在诸多尚待澄清的问题。作为一种特殊行政责任形式，行政合同特权责任（下称特权责任）究竟具有哪些为其责任形成基础所决定而不同于一般行政责任或合同责任的个性特征？其责任构成须具备哪些基本要件？其是否亦存在缔约过失及后契约责任形态？其责任承担有何具体形式及特点？无疑，这些问题的澄清，对于准确认识行政合同特权运作规律，正确构筑特权责任制控体系有着重要意义。笔者拟就这些问题进行探讨，以与同仁共商。
一、特权责任性质与特征
特权责任的本质是行政责任。行政责任从内容考察，指“行政法律规范要求行政法主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务”。[1]这种义务由两部分构成：一是行政法律规范直接规定行政法主体应当履行的法律义务；二是行政法主体不履行直接义务所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律关系的主体实施了合乎或违反法律规定的行为所导致的相应的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律义务无论是否履行，均会产生相应法律后果，不履行法律义务所引起的法律后果无疑是否定的，因而在行政责任层面，以否定性法律后果为体现的法律义务是指因“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[4]这种第二性义务即终极意义的行政责任，其因违反原始的或初先的未受侵害的第一性义务而产生，并因此由内潜和不完全的责任状态转化为外显和完全的责任状态。
特权责任是行政责任的特殊类型，是行政主体在契约行政法律关系中因“违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应依法承担的否定性法律后果”。[5]作为第二性义务，特权责任赖以存在的第一性义务是行政合同法律义务，这种义务无论是以法律规范形式存在，还是以约定条款形式设定，其作为特权责任形成基础的法律意义均无不同。应当明确，作为特权责任形成基础的行政合同义务包括依约定形式产生的义务，对此，应作基于契约行政本质的理解：一方面，契约行政的最高原则不是意思自治而是法治原则，因而设于行政主体承担的约定义务于终极意义上并非基于约定，而是先定存在于行政职权的权限与权责系统之内，总体遵循的仍是义务法定原则；另一方面，契约行政方式容许法定限度内的义务约定，而合意设定的约定义务具有根植于契约逻辑的约束力，它是保障行政契约之能够作为一种有效促进行政和谐的弹性行政行为的重要因素。违背约定义务所产生的责任仍具有行政属性，但其内涵则因契约理念的渗入而发生变化，使作为公法责任形态而得以借鉴私法规则进行调整。因此，作为特权责任形成基础的约定义务可理解为依法行政原则下以约定形式明确和固化的第一性义务。
行政合同法律义务作为特权责任形成基础，决定着特权责任的内在属性与外在形态，使其形成不同于一般行政特权责任与一般合同特权责任的个性特征：
（一）存在于外部行政管理关系中的行政法律责任
特权责任是行政主体在契约行政这一国家行政管理活动中因违法或不当行使特权行为所导致的否定性法律后果，表现为行政主体向行政相对人的责任负担，因而是一种发生在行政主体与相对人之间并由行政主体承担的外部行政关系责任。至于行政主体特权行为违法或不当而应向国家承担的责任，以及行政主体内部工作人员应就此承担的内部行政关系责任性质上虽亦为行政责任，但却并非契约行政关系意义上的特权责任。
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中国论文联盟（二）行政主体对非行政主体承担的行政法律责任
尽管行政法理论上并不排斥居于对等地位的行政机关之间可通过协商成立行政合同，[6]但其各向国家负责的法律地位平等性不容许在其相互间存在特权，因而行政合同特权只能存在于得以契约方式达成行政目的的行政主体与非行政主体之间的行政管理关系中，由特权行使而产生的法律责任亦只能由拥有特权的行政主体一方承担。
（三）可容意定设立的行政法律责任
“行政契约的存在，是以行政管理有可约定事项的存在为前提的”，[7]特权责任是行政合同责任，而行政合同成立本身即“体现了行政法律制度与合同法律制度的相互融合和渗透，体现了行政公法目的和合同私法形式的统一，即公共利益借助于私法合意形式得以实现。”[8]合意作为行政契约关系得以建立的基本要素，①亦为包括特权责任在内的行政合同特权制度体系构筑的基本要素。作为特权责任形成基础的第一性义务——特权行使规则所设义务便无理由完全排除在“可约定事项”的范围之外；相反，既已将行政职权纳入权力契约化制控轨道，②则对法律容许限度内的约定特权约束规则给予有条件承认，不仅符合契约行政之民主行政宗旨，更可强化特权责任控制的针对性与可操作性。当然，这种约定责任的设定须受到行政法原则与规则的严格限制，以避免构成对公益的不当损害，其范围主要限于继续履行责任中的补救责任形式的择定以及特定情形下违约金责任约定。
（四）融合契约责任机理的行政法律责任③
特权责任以契约行政为发生基础，违法或不当行使特权致契约伦理及其逻辑准则遭受破坏是此类责任的成立前提，因而特权责任于机理构成存在着与普通契约责任的内在相通性——其责任形成基础涵括契约关系得以成立的合意因素；其责任承担所指向的对象须遵循“合同之债相对性”的一般原则；其责任设定不排斥为一般行政责任无以容许的约定方式；其责任承担形式亦参照一般合同责任的基本形式与规则。
二、特权责任的构成要件
“法律责任的构成要件是法律规定的，决定某一行为承担法律责任所必须具备的主、客观条件。它是行为人承担法律责任的归责要素，也是判断行为人是否应当承担法律责任的标准和尺度。”[9]254法律责任构成要件须通过国家的法律加以设定，它为国家行使法律责任追究权提供了一般模式，既限制了任意科处法律责任的可能性，又提高了法律责任的可预测性和可计算性，使法律责任的认定和归结更具有社会接受性。根据学界关于法律责任原理的一般认识，法律责任构成要件可大致概括为主体、心理状态（主观方面）、行为、损害事实、因果关系等五个方面。[9]254-258但这是根据法律责任的普遍共性所作归纳，就某些特殊法律责任而言，其责任构成并不需要上述要件均具备。特权责任是一种既受行政法调整，又在相当程度上受包括合同法在内的私法规范调整的特殊法律责任形式，其责任构成要件具有典型的责任契约化特征。试析如下：
（一）责任主体
责任主体也即法律责任的承担者。没有责任主体，也就失去了归结法律责任的必要性和可能性。特权责任是建于行政合同法律关系基础上的行政责任形式，根据合同之债相对性原理，特权责任只能产生于行政合同当事人之间，而且只能由拥有特权的行政机关承担。相对人作为契约关系另一方当事人因不拥有行政职权而不存在构成特权责任的根据；而并非契约关系当事人的其他行政机关虽可实施作用于该项行政契约的行政职权行为，但因不具备契约当事人身份而亦不能成为该项行政契约关系的特权责任主体。
（二）主观方面（心理状态）
特权责任并非契约行政过程中行政主体可能涉及的惟一责任形式。特权责任系因违法或不当行使特权行为而引起，因而行政主体与特权行为无关的其他未履行或未适当履行行政合同义务的行为，以及非以行政合同当事人身份实施的其他违法或不当行使行政职权行为均不构成特权责任，由这些行为所引起的责任仍适用合同责任及行政责任归责原则。在我国法律责任制度体系中，合同责任是采取过错责任与无过错责任并存的二元化归责原则；[10]行政责任则因其“责任的发生可能存在三种情形：一是违反法律的行政行为；二是行政不当或合法行政损害相对人权益；三是行政行为事实上造成相对人权益损害。对其中任何一种情形，行政主体均应承担行政责任。”[11]201因而行政责任发生原因的多样性亦决定其归责原则的多元化。[12]但在契约行政域内，特权责任是因“违法或不当行使特权”——故意或过失违反特权约束规则（包括特权适用应遵循的善后规则）④而引起，其行为性质本身即意味着必然蕴含过错因素。因此，过错是特权责任构成的主观要件。应澄清的是，行政主体无过错行使特权而承担对相对人的补偿义务并非特权责任形式，此义务若正常履行，则无责任可言；若不履行或不适当履行，则存在违背特权善后规则的主观过错，构成特权责任。
（三）客观行为
特权责任须由违法或不当行使特权行为构成，因而客观行为是特权责任普遍和基本的构成要件。其中，违法行使特权是指直接违背行政法律法规明定承担的义务；不当行使特权是指违背在行政法原则指导下依契约伦理及其逻辑准则确定承担的义务（包括法律容许界限内经合意成立的约定义务）。
（四）损害事实
特权责任是契约行政条件下行政主体向相对人单方承担的行政责任形式，是违法或不当行使特权行为损害相对人合法权益所产生的法律后果（特权责任不是行政主体内部责任，违法或不当行使特权可导致国家利益损害，但却并不必然构成特权责任）。应澄清的是，法律后果意义上的损害是指违法或不当行为所施于对象承受的不利状态，这种不利状态并非均以具体、有形和可以测定或计算的物质性形态——损害事实为体现（如对公民人格、名誉的侵害及对政府形象、法律权威的侵害即为非物质性、无形和难以测定与计算的损害形态），但对于法律关系客体的损害却是客观实在地存在。特权责任皆因违法或不当特权行为使行政合同法律关系客体受到损害而构成，但此损害亦并非均以物质性损害事实为形态体现（如“继续履行”及“违约金”责任形式即并不必须以实际损害事实的存在为发生前提），因而对于特权责任客观方面要件的考察当以违法或不当特权行为为主要对象，而损害事实则并非特权责任普遍和必备的构成要件。
（五）因果关系
“行为与损害之间的因果关系是一种客观化的连接方式，它表现为行为与结果之间的必然性联系以及两者之间的关联性。”[9]258特权责任系违法或不当行使特权行为使相对人合法权益受到损害而构成，行为是原因，损害是后果，两者存在着不以人的意志为转移的内在联系，这种联系是特权责任认定与追究过程中运用证据及案件材料证实特权责任存在并确定特权责任承担的基础。
综上，特权责任基本构成要件应为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。转贴于中国论文联盟 http://
中国论文联盟三、特权责任形态的合同阶段性
特权责任的成立须以行政合同法律关系的存在为前提，而此法律关系自酝酿、建立、履行直至终结，其主体权利义务范围所及并非仅止于合同有效成立后的履行阶段。因为，“按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。”[10]23基于这一认识，对行政合同责任的考察即不应局限于行政合同有效成立后的履行阶段，而应将缔约阶段及后契约阶段亦涵括于内。特权责任作为行政主体单方承担的行政合同责任形式，亦当存在与合同阶段性对应的缔约过失、违约责任以及后契约责任等相应责任形态。这种责任形态的合同阶段性特点同时亦是其原权——行政职权自身系统规定性的体现。①作为由特定行政机关管理某一社会事务的权力，行政职权的结构系统存在两个层次，即“管理的事项”和“管理的方法”。在契约行政条件下，这一结构系统中的“管理的事项”（行政目标）并无变化，变化的仅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的变化并不能任意，须受制于行政职权的权限与权责规定性，既不能越权，也不能违反程序启动与运行。在行政合同法律关系建立、运行、终止（包括终止以后）的各阶段中，行政职权的权限与权责规定性各有其不同内涵，因而不同合同阶段的特权责任亦呈现不同的阶段性特点。
（一）缔约阶段特权责任
行政主体缔约过错责任是指行政主体无权或超越权限与相对人缔结行政合同而导致行政合同无效、②不成立或使相对人蒙受其他损失所应当承担的责任。关于缔约过错责任，我国合同法第42条对此作了规定，即当事人在订立合同过程中，如果假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为并因此给对方造成损失的，应当承担的损害赔偿责任。王泽鉴先生指出：“当事人为缔结契约而接触磋商之际，己由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”[13]行政合同缔约阶段合同尚未成立，不可能违反合同义务，但缔约行为已进入行政合同程序，应受行政合同制度约束。若因缔约瑕疵导致合同无效或不成立，使合同对方利益遭受损失，若不承担责任，则显然与公平正义原则相悖。
缔约阶段特权责任主体是拥有缔约特权的行政主体。虽然要约与承诺是缔结契约的基本程序要求，但与民事契约的缔结不同，行政契约的原始发动权(要约权)单方面地存在于行政主体。缔约权是契约行政方式中行政主体拥有的主导性权力之一，相对人既无条件，也无必要承担必须知道行政主体“内部参与”程序的义务。若行政主体根据对法律的认识而要求缔约，那么，相对人对此要约的合法性判断只能建立在对行政主体信任的基础上，要求相对人正确判断合同缔结是否存在违法或不当，实为强人所难。事实上，即便相对人对于行政主体缔约权的行使存在认识错误，行政主体也完全有条件并有义务直接运用法定权力加以识别、提示与矫正，而绝无放任自流之理，否则亦应承担缔约过程的失职之责。
（二）履约阶段特权责任
履约阶段特权责任须以行政合同有效成立为前提，属违约责任。违约是指合同当事人一方未履行合同义务，或虽履行了合同义务，但履行不符合约定要求。行政违约责任是指行政契约当事人在订立了合法有效的行政契约后，因未按约定履行契约义务，致使对方当事人合法权益受到损害，而应向受损害方承担的法律责任。其中，特权违约责任是行政合同成立后的履行过程中，因违法或不当行使行政合同特权而构成的违约责任。特权违约责任主体只能是拥有特权的行政机关，其依法定或约定而得以拥有的履约阶段特权包括：合同履行监督权；单方变更合同权；单方解除合同权；制裁权等。[14]
关于特权违约责任，有必要澄清以下两点认识：
1.约定责任形式是特权违约责任的重要设定方式。契约行政的生命力在于将行政法的原则性与契约理念的灵活性有机结合，其中即包括责任规则的结合，“在不违背法律的强行性规定的情况下，双方当事人可以约定责任的形式、幅度、范围、种类等。”[15]其不可逾越底限是行政主体的约定责任不能与其行政管理职责相悖，更不能以约定责任方式贩卖公权力或公共利益，因而约定责任形式是职权法定原则下容许相对人意志有限融入行政权力约束规则的行政责任设定方式的契约化形态转换。这种转换并未改变行政责任的自身性质，但却在行政责任领域融入了私法制衡理念。在此意义上，合法有效的约定特权责任实际是契约行政条件下行政责任的一种操作层面的细化，它首先是将行使特权所应遵守的法律规则以“第一性义务”形式具体化为合同条款；当违反该义务的特权行为发生时，即产生“第二性义务”——由行政主体依该约定条款载明的责任形式向相对人实际承担否定性法律后果。
2. 违法性并非特权违约责任的必备内涵。①行政合同特权是契约行政框架内的权力形态，应遵循最为基本的契约法则，因而特权责任有别于纯粹以违法性为构成要件的行政责任，其既可因违法并违约而引起，也可因合法并违约而引起。后者情形下，特权行为违反的并非法律规范明定的具体义务，而是违背依法律原则精神及契约伦理准则设定的约定义务，因而违约并不一定体现为违法，如基于合法目的行使解约权，程序亦无不当，但未履行或未适当履行约定承担的补偿义务（此义务与行政目的实现已无直接关联），将同样产生“第二性义务”意义上的特权责任。因此，契约行政框架内的特权责任不可简单上升至违法责任高度，其责任构成不能机械和僵化地以违法性为判断标准，不能将违约责任与侵权责任相混淆。应当看到，行政合同法律关系确立后，无论是法定还是约定义务，都已内化为行政合同义务，因而弱化“违法性”对于特权责任构成的绝对标定作用，对于将“违约性”设为特权责任构成基础，进而确立诚信守诺的特权责任观意义重大。
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（三）后契约阶段特权责任
后契约责任是指契约关系消灭后，因违反后契约义务而产生的责任。我国《合同法》第92条对后契约义务作了规定，但对于后契约责任则未作明确规定。有学者基于义务与责任的逻辑关联及《合同法》将后契约义务条款设于“违约责任”章节之前的立法体例，认为“应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分是有充分理由的。”[10]25从一国合同法律制度体系的系统性与完整性角度考量，似没有理由认为行政合同制度应存在不同于总体合同制度的规则的例外。行政契约解除或终止后，行政主体同样应遵循诚实信用原则，根据契约伦理及其逻辑准则履行通知、协助、保密等义务。违反此类义务，同样构成对于相对人的利益损害，从而成立契约终了后的责任。因此，后契约责任同样应纳入行政主体合同责任范围。中国论文联盟
需作探讨的是，行政主体后契约责任可否因特权行为构成，并进而产生后契约阶段特权责任？笔者以为，契约行政是行政职权的实现方式转换，在行政合同法律关系中，除以合同权利及其“例外”形式——行政合同特权实现行政职权固有权能外，行政主体不需要也不应拥有其他行政职权实现形式（否则，或者该项行政职权与该特定行政合同法律关系并无内在关联；或者该项合同根本不构成实质意义的行政合同法律关系）。因此，在具体行政目标确定后，若围绕这一目标建立行政合同法律关系，则行政合同特权便是行政职权权力属性得以保留的唯一存在形式。在依广义合同概念建立起的行政合同框架内，这一特权形式同样存在于行政合同解除或终止以后的后契约阶段，在此阶段，行政主体若因行政管理需要而须实施与根据契约伦理准则所负通知、协助、保密等义务相抵触的行政行为（如合同终止后强制披露行政合同履行过程中的相对人商业秘密），则应遵守相应规则与程序，并依约定（若有约定）履行善后义务，否则，即应对所造成相对人的损害承担“第二性义务”意义上的法律责任。此类责任既非缔约过错责任，也非违约责任，更非与该项行政合同法律关系无关的独立的行政侵权责任，而是后契约阶段特权责任。
四、特权责任的承担形式
行政法律责任与民事法律责任在责任形式上基本一致，主要由停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。[16]特权责任是行政责任的契约化形态转换，其外在形态具有与契约责任的一致性，即均是合同一方当事人向对方当事人承担的责任，因而那些应由行政机关向国家（而非行政相对人）承担的纯粹公法关系上的行政责任形式不宜笼统纳入特权责任范畴。但同时也应注意到，特权责任是一种行政主体单方承担公法关系责任，因而纯粹私法关系上的合同责任形式亦不能简单移入，而须作择定和改造。笔者认为，能够被纳为特权责任形式的应是契合行政合同特权行为特点的继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊责任形式的违约金。 （一）继续履行
“继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，而且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要的合同责任形式。其适用范围是违约责任”。[10]32因此，继续履行责任承担的前提是合同已生效且不存在无效因素。这一责任形式意义在于“借助于国家强制力使违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以其他责任形式代替履行。”[17]在行政契约关系中，继续履行责任形式是通过作出“停止违约的行政合同行为”、“纠正不适当的行政合同行为”、“撤销违约的行政合同行为”[18]等司法裁判形式得到确定。在具体适用时，应考虑行政主体订立行政契约的目的以及行政目的随时间、空间和社会、法制等因素的变化而改变这一因素，若继续履行契约有违法定行政目标时，不应要求继续履行契约，而应由违约方承担其他形式的违约责任，如损害赔偿。
须申明的是，作为特权责任形式的继续履行应是一个广义的概念，范围上包括采取补救措施、停止妨害、返还权益及恢复原状等有助于排除合同继续履行障碍的责任承担形式。
（二）赔偿损失
赔偿损失是可适用于所有合同领域及合同阶段的责任形式。行政主体违法或不当行使特权而侵害相对人合法权益并造成损失，均应当承担赔偿责任。由于我国《国家赔偿法》是专门就国家机关违法的职权行为造成损失的赔偿问题制定的，对行政主体违约行为造成的损害即不存在直接适用《国家赔偿法》予以解决的法律依据；同时，因《国家赔偿法》的赔偿限制过于严格，不仅范围上仅限直接损失而对间接损失不予赔偿，即便直接损失赔偿亦数额偏小，与权利义务均衡的契约伦理准则极不适应。
笔者以为，行政合同乃行政法律关系之不平等性与私法之合同法律关系平等性相统一的契合机制，当行政机关以契约方式与相对人确立行政合同关系时，行政法上的不平等就转化为行政合同关系上的平等。尽管就合同内容而言，双方权利义务仍具有不对等性，但既然行政主体行政职权和相对人公法上的权利义务均以行政合同法律关系的权利义务形式确认和固定，则这种合同内容的不对等便不再构成合同约束规则适用的不对等，双方均须实际、全面和适当履行义务；若违背义务并造成对方损失，均应根据契约伦理准则按实际损失承担赔偿责任。因此，笔者认为特权责任赔偿标准应准用民法规则，惟此才能彰显契约行政之诚信，维护社会公道。
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中国论文联盟（三）补偿金
行政补偿是行政主体基于公益需要在行政管理过程中合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果致使相对人合法权益遭受特别损害，而依公平原则并通过正当程序对此损害给予补偿的法律制度。[19]在契约行政关系中，这一制度适用于正当特权行为或不可预见事由致相对人权益受损的情形，①但因后者情形并非特权行为所致，亦与特权责任无涉，故本文不将其列为讨论对象。
严格而论，正当行使特权所产生的补偿义务并非违法或违约所致否定性法律后果，而是基于利益均衡准则而对因公益所致损害的公平负担，因而补偿义务的承担并不必然意味着补偿责任的发生。前者作为第一性义务，若能得到正常履行，则后者作为第二性义务便无从形成；只有前者未得适当履行，后者形成条件才得成就，补偿义务才可能发生向着补偿责任的转化。因此，真正特权责任意义上的补偿责任是指因违反行使特权所应遵循的补偿义务规则而产生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般补偿义务，是补偿义务的强制负担形式。
（四）违约金
“违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[17]471违约金责任须以合同合法成立为前提，因而仅存在于合同履行阶段。一般认为，过错是违约金责任构成的必备要件；而物质性损害后果——损害事实，则并非其责任构成必备要件。由此，这一责任形式被视为具有明显的制裁性，而行政法学界通行观念认为“相对人因行政机关违约并未受到损失时，谈不上请求赔偿，并且不能对国家施行惩罚，让其承担惩罚性违约金。”[20]因而关于违约金责任应否成为行政契约责任形式，目前尚无统一认识。
笔者以为，契约行政本身即是对传统行政观念的修正与更新，决定某项法律规则是否能为契约行政借鉴或汲纳的关键并不在于其是否合乎传统行政观念，而在于其对现代行政效率提高与和谐运作能否产生积极作用。在恪守行政法基本原则前提下，不拘成规，对契约伦理及其逻辑准则作理性借鉴与汲纳是丰富与发展契约行政制度内涵的重要路径。依大陆法关于契约之债的一般原理，违约金不仅具有制裁作用，还是一种债的担保形式。[17]472其设定价值之一即在于其具有警诫和督促债的履行的保证作用。合同须依法成立，而依法成立的合同即为当事人之间的法律，守诺践约乃当然之理。但由于行政合同的特殊性，拥有特权的行政主体居于合同主导地位，得以维护公益之名直接行使包括变更、解除合同权在内的特权，并可直接强制相对人履行或对其进行制裁；而相对人则缺乏对等制约手段，既不得对抗特权的行使，也无以对行政主体代表的国家施以强制或制裁。这种约束机制的实质不对等无疑增加了特权滥用的可能，对契约行政的行政信用体系构筑有着消极影响，甚至可导致合同沦为徒有其名的“空壳”。遏制这一消极影响策略之一即借鉴契约伦理及其逻辑准则对契约行政运行规则作必要改造，其中，将债的担保理念引入行政合同约束机制即不失为一种有效选择。债的担保是在先设定的合同义务，其本身即构成合同总体义务的“第一性义务”组成部分，当履行该义务的条件成就时，履行义务是对预计风险成本的正常付出，而并不是一种狭义的惩罚负担。在此意义上，将违约金设为行政主体可作承诺的特权责任形式，实为特权设计规则层面的义务强化。它既可消解相对人对于行政信用的顾虑以促其参与行政合同，更可成为警诫行政机关慎用特权的“达莫克利斯之剑”，使特权拥有者真正意识到：特权并非特别赋予其可随意践踏契约规则的工具，而是具有实质信用价值的权力制控形式；特权的拥有意味着对于行政法上自律义务的承诺，违背这一承诺将导致依契约伦理准则设定的“第二性义务”——债的担保负担的实际发生。
当然，特权责任违约金并不等同于私法合同中的同类责任形式，须受制于依法行政原则，而不完全适用当事人意思自治。为避免行政合同当事人恶意串通骗取公共财产，侵害公共利益，并防止行政主体利用优势地位以高额违约金侵害私人合法财产权，设于行政主体承担的这一债的担保形式应有严格而规范的规则控制。
1. 明确准用依据。有学者建议于《行政程序法》中明确：“合同法等其他法律与本法不相抵触的，可以适用。”[6]328作此规定，将建立行政契约与《合同法》相关规则之间的适用联结，使纳为行政合同责任形式的违约金责任有据可依。
2． 设定适用范围。《合同法》上的违约金责任有其适用对象与条件的限定，不可简单适用于行政合同领域。作为特权责任形式的违约金只能适用于具有明确给付内容的特定行政关系领域的违反行政契约义务的特权行为，如政府采购、政府特许经营、企业租赁承包经营、公共工程建设、粮食订购等行政合同关系中因行政机关违法或不当行使变更权或解约权，并导致合同相应部分的继续履行已成为不必要或不可能。而对于治安管理承包合同、科技协作合同、人事聘用合同、计划生育合同、环境保护合同等非以给付为主要内容的行政合同关系，以及行政属性明确而强烈的制裁权、强制履行权、强制执行权等特权行为，则不宜适用违约金责任。作此划分所考虑的因素主要有两方面：一是是否具有直接经济利益背景；二是是否存在违约金计算基础。
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3. 规范设定形式。特权违约金责任是一种不以实际损害事实为发生根据的责任形式，因而是对行政主体的责任强化。这种责任形式通常存在于行政命令性相对较弱，需以某种特殊的信用承诺方式吸引资质优秀的相对人参与的更具可磋商性的行政合同关系。此类行政合同关系对于行政诚信保障有着更高要求，相对人需要一种能够形成对于行政机关有效警诫的更为严谨的行政合同特权约束机制，以进一步防止行政信用风险；而行政主体一方则根据行政目的需要及对于成本风险的衡量，决定是否对此约束作出承诺。因此，特权违约金责任应是一种择定责任形式，其责任设定应以书面约定形式。无书面约定则不适用；约定不符合法定规则则无效。中国论文联盟
4． 限定负担额度。作为特权责任形成基础的行政合同法律义务在内容与范围上均须受制于行政职权的权限与权责系统规定性，不可超越法律的容许界限；同时，特权责任的物质性后果终需由国家承受，不能失控以致公益的不当负担。因此，特权责任违约金的确定应作下列因素的综合考虑：行政机关法定签约权限；合同标的额；合同对特定相对人的技术性依赖度；合同履行的客观难度与风险度。概以言之，特权责任违约金的约定应作适当额度限定,以既能有效消解相对人对于行政信用风险的顾虑，又不致破坏行政职权的权限与权责系统规定性造成公益的不当损害。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
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