本文选自《行政与法》2013年第1期，版权归作者和原杂志所有，仅供读者参考，请勿抄袭。 迄今为止，德国被认为是世界上行政法理论最为完备的国家之一。在德国行政诉讼中，法院对行政案件的审查几乎无所不至，行政权被司法权监督与制约的程度远高于“司法至上”的美国，以至于德国人开始公开批评行政法院过多地干预行政政策，批评行政法院卷入了那些属于政府其他部门的领域。因此，德国行政诉讼中司法权的边界是一个值得探讨的问题。本文从行政案件受理、审查、判决和执行等方面对其进行探讨，并分析其形成的原因。
一、法院受案范围的广泛性
德国行政案件受理中司法权的边界，主要通过受案范围来体现，与受案时机无涉。因为在德国，案件是否成熟、当事人是否穷尽了行政救济等属于法院审查实体裁判要件或诉的理由具备性时要考虑的问题，即是法院在受理案件之后所考虑的问题。换言之，德国行政案件受理中不存在受案时机问题，只有审判案件实体问题的时机问题。
德国行政诉讼的受案范围是非常广泛的，如果将其宪法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考虑，可以说，在德国，没有什么行政案件被排除在法院的受案范围之外。各类法院对行政案件的受案范围划分大致如下：宪法法院——主管关于公民基本权利被剥夺、权利义务争议涉及基本法解释的宪法性质的行政案件。普通法院——主管关于为公共福祉而牺牲个人利益和因公法上管理所产生的财产请求权以及因违反公法契约以外的公法上义务所产生的损害赔偿请求权等方面的行政案件（主要是国家赔偿、补偿类案件）。财政法院——主管关于租、税事务方面的行政案件。社会法院——主管关于实施社会保险（疾病保险、劳工和雇用职员的退休金保险、意外伤害保险和矿工保险等）、提供就业机会和失业金等方面的行政案件。普通行政法院——主管其他未被联邦法律、邦法律明文规定为其他法院管辖的行政案件。①
由上可知，就受案范围而言，德国法院对行政机关的监督与制约是全面的、无漏洞的。而就行政诉讼来说，德国普通行政法院与专门行政法院受理了绝大部分行政案件。①同时，其“行政案件”的外延也大于我国。行政相对人认为公法主体的公权或高权措施或者公法主体的不作为侵犯其权利的，均构成行政案件，有权向行政法院提起诉讼。其中，公权或高权措施可以是行政机关或者公法人作出的，也可以是私人受行政委托作出的，不管是由谁作出的，只要侵犯相对人的权利，相对人都可以提起行政诉讼。此外，行政案件不限于行政相对人与国家之间的争议，乡镇之间、乡镇与上级行政机关之间、邦与邦之间、邦与联邦之间所有关于公法上的争议，都可以构成行政案件，彼此之间有权提起行政诉讼。比如，乡镇对其上级行政机关的决定不服就可以提起行政诉讼，一个乡镇认为另一个乡镇的建筑计划未考虑到本乡镇的利益，也可以提起行政诉讼。但发生在联邦与邦之间、联邦或邦的最高机关之间、或者那些机关自身与其成员之间的关于宪法的争议（宪法上的权限与权利）除外。
二、法院实体判决要件上的严格性与审查力度上的超强性
与英美普通法院审查行政案件重在法律问题的审查不同，德国行政法院对行政案件有完全的管辖权，可以主动、全面、深入地审查事实问题与法律问题，无须尊重行政机关在事实判断方面的专业知识与经验等优势。正如有学者指出，“德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象……行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。”当然，这并不等于行政法院可以凌驾于行政机关之上，行政法院在审查行政案件时，还是要恪守基本的权力分立格局。上个世纪７０年以后，由于德国行政法学理论的发展，德国司法权对行政权进行强势监督与制约的格局有所松动。
（一）实体判决要件上的严格性
行政诉讼实体判决要件，又称行政诉讼实体裁判要件或诉讼要件，这一概念在德国、日本以及我国台湾地区被广泛使用，②它是指行政诉讼中，原告为了使其请求能够得到法院的实质性审判而必须具备的要件。用台湾学者的话说，“当事人提起行政诉讼，其目的在于请求行政法院就其争议之法律关系为实体判决，但并非对一切起诉之事件，行政法院均有作成实体判决之义务，必须合于一定要件始有获致实体判决之可能，此称为实体判决要件，亦有称之为诉讼要件。”只有完全具备了实体判决要件，法院才会对原告的请求是否有理由（是否合法或合理）作出判决，即对行政争议作出判决。
在德国，实体判决要件分为一般实体判决要件和特殊实体判决要件，前者适用于一切诉讼类型，而后者为某一诉讼类型所特有。其中，一般实体判决要件包括两方面内容，一是行政诉讼的开启要件，即法院是否有管辖权，包括受案范围问题、级别和地域管辖等问题，这是起诉人启动行政诉讼的条件，也是获得实体判决的首要条件；二是诉的适法性要件，包括当事人能力、起诉程序是否符合法律要求、是否具有一般权利保护必要。其中，“具有一般权利保护必要”要件包括无效率的法律保护、无用的法律保护、恶意之禁止、不适时的法律保护（诉讼时机尚早的权利保护）与程序失权等情形。在这些实体判决要件中，“不适时的法律保护”关涉审查中司法权的时间边界问题。
所谓“不适时的法律保护”是指过早地向法院主张权利，如在撤销诉讼和课予义务③诉讼中违反先行程序的情形及不合理的预防性诉讼。先行程序是提起撤销诉讼和课予义务诉讼之前的必经程序。④“欠缺先行程序，则诉讼不合法且必须加以驳回。”撤销诉讼与课予义务诉讼是德国行政诉讼中两种非常重要的诉讼，尤其前者，是德国行政诉讼的“经典”诉讼种类。①德国之所以在这两种诉讼中规定先行程序，其目的在于，“先行程序应使行政自我审查——不但是行为之合法性，亦包括合目的性——成为可能，补充接续而来的法律争议而有助于人民权利之保护以及减轻法院的负担。”其目的有三：一是给行政机关自我审查、纠错的机会；二是使案件的法律争议更加明朗，便于可能接续的法院审查；三是
减轻法院负担。这与美国司法审查中的穷尽行政救济原则、案件成熟原则所包含的部分因素是相同的，它体现了德国在立法上对行政诉讼中司法权与行政权关系的定位，即为确保行政权的功能得以充分发挥，法院不可介入过早。不过，除了上述两类诉讼之外，停止作为之诉、一般给付之诉、确认之诉等并不要求原告经过先行程序，因为基于诉讼经济（诉讼效益）的考虑，这些诉讼所针对的行政处分（行政行为）难以通过诉愿程序达到提高原处分正确性的目的或者需要为原告提供一项快速的法律保护决定。并且，撤销诉讼的先行程序有两方面的例外：“⑴行政处分由联邦最高行政机关或邦最高行政机关为之者；但法律规定必须审查者，不在此限；⑵第三人因救济决定或诉愿决定第一次受不利益。”其中第一种例外，是因为联邦最高行政机关或邦最高行政机关具备特别专业能力，基于这种能力所作出的行政处分一般没有必要再通过诉愿程序接受其自身的重新审查。第二种例外是因为所涉及的行政处分已经过异议程序或诉愿程序。
（二）对事实问题的审查
德国法院对行政机关的事实认定享有无限制的审查权，法院无需尊重行政机关的事实认定，而且为查明事实，德国行政法院享有广泛的、积极主动的调查权。德国《行政法院法》第８６条规定：“⑴法院依职权调查事实；于调查事实时，法院应通知当事人到场。法院不受当事人陈述及调查证据之申请拘束。……”德国行政诉讼中的调查原则要求法院必须消除行政机关进行的有关事实调查中存在的瑕疵，全面、公开、中立地澄清案件事实，以促使案件“裁判时机成熟”。换句话说，“法院应在当事人陈述之外，独立对案件事实作出调查，并且还要用尽一切合理的方法查明案件事实。如果法院没有对为案件所需要的、并且对于审理结果有明显影响的事实作出调查，就构成了程序瑕疵。”为此，德国行政法院还可以强制行政机关提供任何材料、文件和与处理某一个争议有关的诉讼证据；与普通法院在行使司法审查权力时限于审查案卷记录不同，德国行政法院也可以自己制作和准备案卷记录。
有学者认为，德国行政法院对行政争议事项事无巨细的调查和判决，实际上有僭越立法形成权的危险。同时，它对专家行政也构成了威胁。行政部门不得不在“外行”的法官面前解释大量专业型数据、技术标准形成的科学性与精确性，这对于有限和稀缺的行政资源亦是一种浪费。有鉴于此，学者建议德国行政法院不要被“彻底裁判”每个案件的冲动所支配，而是要善于把一些复杂的实际问题，在他们涉及法律问题的裁判之前，以行政程序的方式，转回到他们必须在相应的具体工作中被“完成”的那些地方去。
德国行政法院虽然在事实问题审查上享有无限制的审查权，但实践中他们还是进行了一定程度的自我设限。②如在对行政预测事项的审查上，法院并不会亲自再重为调查，而只是审查行政机关是否有调查上的瑕疵。随着行政管理所涉及的专业性和技术性程度的增加，德国行政法院也已开始认可在诸如专业性考试或考核、危险性评估等领域进行有限制的审查。同时，根据德国《行政法院法》第１１３条第（３）项，“法院认为有进一步厘清事实之必要，得仅撤销原行政处分与诉愿决定，而不就事件本身做成裁判。但以有待调查之事实依其种类与范围为显著，并且考量当事人利益为有用者为限”。这里，立法赋予法院一定的自由裁量权，在案件事实有待厘清、依其种类和范围还相当广泛且“发回”行政机关进一步厘清事实有利于当事人利益时，法院可以不就事实本身进行裁判，而只是责成行政机关重为调查、重做决定。这实际上是德国立法上对行政诉讼中强职权主义原则的削弱，是在认识到法院能力不足和行政机关优势的前提下的一种让步。
（三）对行政裁量权的审查
德国行政法院对行政裁量权的审查是非常严格的，“从来不受普通法院通常受到的对审查裁量权的限制。”德国《行政法院法》第１１４条规定：“行政机关经授权，依其裁量而行为者，法院亦应审查，其是否因逾越裁量之法定界限，或是否因以不符合授权目的之方式行使裁量权，致行政处分或行政处分之拒绝或不作成为违法。在行政法院之诉讼程序中，行政机关仍得就其行政处分补充裁量之斟酌。”这一条明确体现了在行政裁量权的审查上司法权的边界，具体化了德国的权力分立原则。根据这一条，对德国行政法院审查行政裁量权的限制仅在于不能代替行政机关直接行使行政裁量的权力。①
在德国，裁量性的行政决定包括通常意义上的狭义的行政裁量、计划裁量和不确定法律概念的判断余地（见后述）。对狭义的行政裁量，行政法院要审查其是否存在裁量逾越、裁量滥用和裁量不足（包含真正的裁量不足和未为裁量）等裁量瑕疵。其中裁量滥用包括行政机关没有全面考量法定决定纲领要求其斟酌的各种情事、没有就案件事实的重要部分作全面适当的调查、违反平等原则、违反行政规则（如裁量准则）、侵害基本权、违反比例原则等情形。对计划裁量的审查，德国行政法院类推适用第１１４条，对其衡量瑕疵进行审查，德国联邦法院为此发展出衡量瑕疵理论，对于行政机关的计划决定，应分别就其计划行为本身（指计划的过程）与所作出或确定的计划（指计划的结果）作如下审查：是否的确作过衡量（如否，即构成漏未衡量）、所有与决定有关的利益是否均已加以衡量（否则就构成衡量不足）、是否误认了各该利益衡诸计划目标应有的重要性（如是则属衡量的错估），以及在权衡相关利益时，是否与各该利益的客观重要性显不相当（其构成衡量的不合比例）。由上可见，德国行政法院对行政裁量权的审查规则是非常细密的，对行政裁量权的控制是严格的。
另外需要注意的是，我们不能根据前述德国行政法院主动、全面、深入地调查权力，就想当然地认为德国行政法院可以基于调查获得的证据以证明行政处分的合法性。实际上，德国行政法院只能根据行政机关实际上的考量（理由）来审查行政裁量权的行使，如果行政机关的考量（理由）不足以支持其决定，那么行政机关的决定就属于违法，应当被法院废弃。法院没有权力基于行政机关并未考虑的理由或行政机关不认为重要的理由来维持行政
机关的原决定。但根据第１１４条，行政机关可以在诉讼过程中补充行政裁量的理由。根据德国行政法院裁判的见解，在具备下述条件的情况下，行政机关可以事后补充其行政处分的裁量理由：行政机关事后提出的理由在行政处分作成时已经存在，行政处分不致因此等理由而改变其本质（即行政处分的性质、依据以及结论等发生了实质性改变），以及当事人的权利防卫不致因此受到影响（即不能使原告实体法上的地位更加恶化）。为了补充行政处分的裁量理由，被告行政机关还可以援用诉愿决定机关考虑的理由。为不致因此使原告或其他参加人诉讼地位恶化，德国行政法院赋予原告和其他参加人采取相应诉讼措施的权利，如原告可以因行政机关事后补正理由而宣布主要争议已经解决，同时可以主张由行政机关负担诉讼费用。
（四）对抽象行政行为的审查
德国对抽象行政行为②的审查分为直接审查与附带审查，除德国《行政法院法》有特别规定外，对抽象行政行为通常仅作附带审查。有权对抽象行政行为进行直接审查的第一审法院仅为高等行政法院，且审查对象有限。根据德国《行政法院法》第４７条第１项，高等行政法院在其审判管辖权范围内，依申请可以审判下列法规的效力：⑴依建设法规定所制定之规章，以及根据建设法第２４６条第２项之法规命令；⑵其它位阶低于邦法之法规，但以邦法就此有规定者为限。根据该项和相关解释，德国高等行政法院仅有权直接审查特定的依德国建设法制定的规章和法规命令，以及其他位阶低于邦法律且依邦法律规定可以直接接受司法审查的法规。同时，可以直接被审查的这些法规仅限于已经公布的、尚未失效的法规，是否已经生效则在所不问，尚未公布的法规不得被提起直接法规审查程序，即排除预防性诉讼，也排除规范颁布之诉或曰抽象行政行为不作为之诉。①
除直接审查的情形外，德国各级行政法院均只能对抽象行政行为进行附带审查。“行政法院对其在诉讼程序中所应适用，位阶低于法律之法规，附带审查其合法性之权利与义务，不因引进行政法院之抽象法规审查，而被排除。”亦即在具体公法争议案件中附带审查抽象行政行为的合法性是德国行政法院一般性的权力，也是义务。但附带审查不像直接审查那样，对法规效力的判决不具有普遍约束力，仅能以其无效为由而拒绝适用。在这一点上同于我国。
总的来说，德国行政法院对抽象行政行为的直接审查权力是有限的。但无论直接审查还是附带审查，德国行政法院对抽象行政行为的监督与制约力度都远大于我国。
（五）对不确定法律概念与行政判断余地的审查
与美国联邦法院在司法审查中尊重行政机关所作的法律解释做法相类似，大陆法系国家如德国发展出了行政判断余地理论，对行政机关就不确定法律概念所作的解释予以尊重。不过，总体而言，尊重的范围和程度不如美国。
⒈理论上的探讨。所谓不确定法律概念，与美国法中“ａｍｂｉｇｕｏｕｓ ｓｔａｔｕｔｅ”所指相同，是指法律条文中没有明确界定而外延具有变动性的概念。判断余地理论是德国学者针对行政机关解释与适用不确定法律概念而提出的。１９５５年，德国学者巴霍夫在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中指出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，②即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。同一时期，另一位学者乌勒提出了观点类似的合理性理论，认为在某些案件中，多个解决方法都是合理的，行政机关在此合理范围内作出的决定，都应当视为合法。而另一学者沃尔夫提出了方向相同、但略为保守的评价特权理论，认为行政机关对某些情况享有一种法律上的评价特权，法院不能充分理解，因而不能审查。毛雷尔认为，可以用“判断余地”来概括上述三种观点的核心，并指出了它们共同的考量因素：⑴立法机关通过不确定法律概念，赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权；⑵不确定法律概念允许行政机关在法律许可的范围内作出各种不同的判断，且从规范逻辑的角度来看，存在两个以上的“正确判断”；⑶行政机关拥有更多的专业知识和经验，且更接近具体的行政问题；⑷有一些行政决定是不可撤回的；⑸作为独立的国家权力，行政机关应该被赋予独立于司法权的自主领域。
在德国学者看来，并不是行政机关对所有的不确定法律概念均享有判断余地，他们将不确定法律概念区分为两种，即经验性概念和规范性概念。经验性概念用来描述某种事物或某种现实的情况，可客观确定或可以一般社会通念或经验加以确定，如黎明、雨天、危险、无工作能力等，这种概念虽有多义性，但在具体个案中仅有一种为正确，行政机关无判断余地，法院可以进行完全审查。规范性概念则具有高度不确定性，往往取决于个人的主观价值，如公共利益、重大事由、行为不检、恶意犯上、严重污染等，对这类概念，学界认为行政机关享有判断余地，法院除进行合法性审查外，应尊重行政机关的决定。如果将行政机关对不确定法律概念的适用分为两个阶段：即解释法律阶段和将概念适用于具体的事实阶段，那么，德国学界主流的观点认为，就第一阶段，即行政机关对不确定法律概念的解释，法院有完全审查权。就第二阶段，法院在一些情形下仅能进行有限审查。
⒉司法实践中的做法。随着上述理论的提出及争议的深化，德国行政法院开始在实践中承认对不确定法律概念适用有限度的司法审查。在德国行政法院的审判实践中，二战以前，行政法院将行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用视为行政机关在行使立法机关授予的裁量权，只作有限审查。二战以后，行政法院区分行政裁量与行政机关对不确定法律概念的解释与适用，强调要对行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用进行全面审查，但受行政判断（与评估、预测）余地理论的影响，承认在以下情形中行政机关享有判断余地，法院只作形式审查①或者只审查行政机关是否遵守了法定界限：②一类是行政性的形成领域，其源于行政作为自主形成权力的功能特性，包括“古典的”政治保留事项（如行政机关自身组织事务、乡镇自治行政、国防外交行为）、具有计划性质的决定、预测性决定等；另
一类是基于“事物本质”的判断余地，源于司法权的功能界限，包括：⑴考试决定；⑵与考试类似的决定，特别是教育领域；⑶公务员法上的考核；⑷由专家和／或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定；⑸环境法和经济法领域预测性决定和风险评估决定；⑹具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。另外，在某些领域行政机关针对不确定法律概念所制定的解释性行政规则被法院承认有行政判断余地。德国联邦宪法法院在１９８２年的Ｓａｓｂａｃｈ案的判决中提出了法规授权说，认为立法者对某些领域不可严格规定时，可以授权行政机关予以补充及进一步加以具体化，在此授权范围内，行政机关享有判断余地。宪法法院之所以提出法规授权说，“主要在于避免行政法院之过分限制行政机关判断余地之范围。”③上个世纪９０年代初以后，德国法院转而严格限制行政机关的判断余地。“只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以致具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有‘有限的决定自由空间’。”“在基本权冲突的情况，即使法律有判断的授权，在个案中对于衡量的决定仍可穷尽审查。”德国联邦宪法法院也曾在１９９１年于某判决中指出：“不能仅因涉及专业知识而承认判断余地地排斥司法审查，因法院可利用鉴定方式，但如事实尚不能完全审查，亦可构成限制审查之理由。”
三、法院在判决与执行中对权力分立原则的恪守
（一）判决中司法权的边界
行政诉讼的最终结果一般体现为法院判决，法院对行政案件判决内容与形式的选择直接关涉司法权的边界。虽然德国行政诉讼采取的是一种强职权主义模式，近乎全方位地受理和审理行政案件，但是在判决上，德国行政法院还是恪守权力分立的界限，一般不越界行使权力。典型的表现是，在课予义务诉讼中强调案件成熟至可裁判之程度才作出支持原告诉讼请求的判决；在判决中法院只在特定情形下才有限变更行政决定或代为决定。
