风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国，即Vorsorgeprinzip（意为“前瞻原则”或“预防原则”），它的核心内容是“为了避免环境损害，应该通过全面调查和研究来检测环境和健康的危险而进行前瞻性计划，并在未得到损害的确定性证据前采取行动。”[1]1984年北海公约第一次部长级会议将风险预防原则正式引入到了国际条约中，并使其得到迅速发展，日益成为环境立法与实践中的热点，该原则很快就从区域海洋环境保护领域引入到了一般的环境保护领域。目前，风险预防原则已被推广应用到包括国际生物资源保护、海洋环境保护与鱼群保育、废弃物及化学农药所造成的环境污染防治和臭氧层及大气环境保护在内的众多环境保护领域，并已发展成为国际环境法的一项基本原则。甚至有学者认为：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则”。[2]在国内法方面，自上世纪90年代以来，风险预防原则也逐渐被美国、日本、法国、加拿大、欧盟等国家以立法方式确立为国内环境法的基本原则并得到很好的实践。
一、我国环境保护中风险预防原则的缺失
（一）我国环境立法对风险预防原则重视不够
1989年制定的《环境保护法》规定了 “预防为主，防治结合”的基本原则，但未规定应对具有科学不确定性的环境风险进行预防的风险预防原则。20世纪90年代以来，随着法制的完善及对经济发展破坏环境的逐步认识，我国对《水污染防治法》等重要环境立法进行了修订，并新制定了《噪声污染防治法》、《环境影响评价法》和《水法》等十几部环境法律，这些单项立法虽然很多冠以“防治”的名称，但大部分法规的实质内容则是“治”多于“防”，且不管是综合性立法还是单行立法，都很少看到直接使用“风险预防原则”的条款，其相关的内容往往十分零散、模糊，表明风险预防原则在较高层次的法律文件中没有独立的法律地位。在行政法规和部门规章中，与风险预防原则有关的法律规范通常只是以某种具体措施表现出来，缺乏系统性和针对性；即使有部分将风险预防作为基本原则加以确认，也存在着立法层次较低、法律效力不高以及效力范围过窄等问题，这些都导致具有全局统筹作用的风险预防难以发挥出原则性作用，更多的时候只是相关方需要维护自己利益时的一张“牌”，是利益阶级的工具。
（二）我国环境立法和执法中对践行风险预防原则制度的忽视
⒈战略环境影响评价制度（以下简称战略评制度）的缺失。战略环境影响评价，是用一种科学方法和技术手段，对法律、政策和规划实施过程中可能出现的环境问题进行系统预测和分析并提出相应的减缓或预防环境污染与生态破坏措施的过程。战略环境影响评价是公众较为熟悉的环评“升级版”，也是环评制度的组成部分，它是“环境与发展综合决策的一项重要制度”，[3]是“‘从源头和过程控制’战略思想的集中体现”，[4]其核心是使环境因素与经济、社会、文化、技术等因素一样在不同层次的决策中得到充分的重视和考量。改革开放初期，我国因申请世界银行和其他国际组织的贷款及援助项目时因未做环评而被拒之门外的历史从侧面推动了我国环评制度的建立，1979年的《环境保护法（试行）》中首次得到确立，90年代的“开发区”热使得区域环评得到迅速发展。2002年通过的《环境影响评价法》，首次将规划正式纳入环境影响评价的范围，这是我国在战略环评制度上的一大进步。然而，我国的战略环评制度的发展并没有跟上国内节节攀高的经济发展速度，直到2009年10月《规划环境影响评价条例》才付诸实施，但真正的战略环评则更加艰难。自2003年9月1日生效的《环境影响评价法》施行以来，至今仅通过了两项规划，“足见这项法律规定在实施过程中被重视程度之低以及执行起来的难度之大。”2013年4月西部大开发战略环评通过了专家验收，“但这项由数十个部门和单位参与编制的西部大开发战略环评并不完全被看好——对于有着追求GDP增长强劲动力的西部地区来说，这份‘纸上谈兵’的文件究竟能有多大的约束力，令人怀疑。”[5]此外，我国目前的战略环评制度还存在着审查主体权威不足、评价对象层次偏低及评价过程中替代方案缺失等问题，因此呈现出一定的滞后性和机械性，不能有效规避环境违法事件的发生，使其局限在小项目领域，无法上升到一个更为宏观的层面。
⒉污染物总量控制制度的不足。污染物总量控制指将排入作为一个完整系统的某一区域内的污染物总量控制在一定的数量范围之内，以满足该区域环境质量和资源可持续利用的要求。[6]它是风险预防原则的又一重要应用，希望通过总量的控制来预防环境严重恶化和资源枯竭。但我国《环境保护法》并没有关于总量控制制度的规定，在《海洋环境保护法》、《循环经济促进法》、《大气污染防治法》和《水污染防治法》等一些单行立法中对总量控制制度的原则性规定，只在一些政策和实施细则中，规定了环境污染总量标准的确定程序，但对于如何实施总量控制步骤，环境违规行为的法律责任等没有明确完整的程序规定。[7]责任的不明确、监督机制的不完善以及配套机制的不协调，导致总量控制在实践中的随意性以及风险预防作用的落空。
二、风险预防原则在外国环境法律制度中的实现
尽管风险预防原则源于德国国内法，但目前，美国和日本是制度比较完善、实践效果较好且环境治理也比较成功的国家，因此，这两个国家的经验对于我国的环境治理尤其是在环境风险预防方面具有一定的借鉴意义。
（一）风险预防原则在美国环境保护中的实现
1969年美国通过了《国家环境政策法》，此法案要求对任何一个获得联邦政府资金支持并可能对环境造成重大损害的项目都要进行环境影响评价，并证明没有更安全的替代方案。“该法对美国的环境政策和环境保护目标进行了说明，规定了实现既定目标的程序。依据此法，美国政府所有的立法提案和重大的政府行为，都必须在决策前进行战略环境影响评估，并编撰环境影响报告书。这是世界上首次以立法形式确立环境影响评价制度，并设立了一个直接对总统负责的环境质量委员会。&rdqu
o;[8]随后，美国分别于1970年、1972年、1973年出台了《清洁空气法》、《清洁水法》以及《濒危物种法案》，这些都是美国早期基于风险预防理念的立法。1990年的《污染防治法》则把预防设置为环保计划的最高优先级；总统可持续发展委员会表示支持风险预防原则的核心理念，即使面对科学不确定，社会也应该采取合理的行动以避免潜在危害人类健康或可能对环境造成严重或难以弥补的损害的风险。
除了风险预防的核心理念，美国在诸多环境法律、政策和案例的实施中还形成了其特有的方法。包括风险评估和风险管理、举证责任转移及风险目标与权衡。风险评估是指对风险发生的可能性、强度、持续时间、作用方式、风险后果等各个方面的因素进行量化评估；风险管理是为了降低风险的发生，根据风险评估的结果，斟酌权衡各种可供选择的政策，征求各方意见，考虑风险利益比、成本效益、公众评价等相关因素，在需要时实施适当的防止、控制和监测方案。举证责任转移是指将举证某种产品或行为不会产生某种风险或产生的风险是可控的责任转移由产品的生产者或活动的支持者来承担。在美国转移举证责任时，不是更多地考虑风险的严重性，而是这种可能的风险是新出现的还是早已存在，是熟悉的还是陌生的，是自然产生的还是人为的。新的一种农药、食品添加剂或化学品都必须在获得投入使用的许可前证明是无害的。[9]风险目标是指设立通过运用风险预防的各种方法所要达到的客观效果。美国政府认为，设立一个明确的降低风险目标比预测一个不确定的未来能减少失误，并鼓励更多创新性的解决方案。而风险权衡则是对风险目标和为实现这一目标可能间接导致附属的不利后果即抵消风险进行比较权衡，从而确定优先规制的风险，这也是优化风险管理的理想路径。美国行政和预算管理局明确指出，不要只看重直接的利益和成本，而要考虑所有重要的附带效益和抵消风险。
（二）风险预防原则在日本环境保护中的实现
上世纪60年代，日本社会在确保经济优先发展政策的推动下，公共投资急速向基础产业设施集中，企业也一味追求经济效益，导致日本成为“世界公害大国”。自1971年起，日本国会开始集中审议公害问题，先后制定和修订了14项以风险预防为主要理念的环保相关法律，这成为了日本环境政策的转折点。如今风险预防原则已经渗透到其环境保护的每一个领域，日本也成为世界公认的治理公害的先进国家。
以最能体现风险预防原则的总量控制制度为例，“日本的污染物总量控制制度是在公害治理的过程中逐步发展起来的，经历了从污染物浓度控制到总量控制的过程。日本环境省先是根据《公害对策基本法》等分别制定了大气和水的环境质量标准，对企业排气、排水分别实施浓度限制。”[10]在大气污染防治方面，“1974年后，环境省根据修改后的《大气污染防治法》，在大气污染特别严重的地区开始实施污染物的总量控制，先后将二氧化硫和氮氧化物列入总量控制的范围内。大气污染物的总量控制分排出口总量控制和区域总量控制。排出口总量控制在全国范围内实行，不受其所在区域的限制，而区域总量控制则是更为严格，要求确定污染物的排放总量、确定总量削减计划、向各排出单位分配排放量和削减总量额度。”[11]
日本在总量控制制度实施方面取得的巨大成功，一方面得益于日本政府在环境科研方面的巨大投入以及日本国民受到的良好环境教育，另一方面是日本环境法中总量控制的范围较广，使其制度的设计能够得到很好地实践。①
三、风险预防原则在我国环境保护中的确立及完善路径
随着我国经济社会的快速发展及科技的不断进步，各种风险的不断积聚，在环境基本法中的确立环境风险预防原则并完善以其为精神指导的相关制度已经迫在眉睫。“考虑到我国参与的国际环境条约的义务性规定，借鉴国外和我国个别立法的成功经验，规定环境风险预防原则，对于预防今后可能发生的重大环境损害，促进中国社会、经济的可持续发展，是必要的。”[12]但完善环境法中的风险预防原则，需要立足我国国情、借鉴他国的成功经验并避免潜在的风险，其体系构成在国内层面应表现为对我国风险预防原则的相关法律规定与相关制度进行完善。
（一）在环境基本法中明确规定风险预防原则
对于我国风险预防原则的完善，首先应在法律条文中要有直接的体现，特别是在我国环境保护基本法中明确规定“风险预防原则”。只有在法律上得到确认，才能在现实中得到认真贯彻，是所谓有法可依。目前，《环境保护法》的修订工作已经列入2014年的立法计划，其修正案草案也在征求意见中，因此，笔者建议将风险预防原则确立为我国环境基本法中的基本原则。“只有把风险预防原则上升为环境基本法所确认的基本准则，才能使其发挥协调其他环境立法、指导环境行政和环境司法的作用，才能在我国的环境法律体系中构筑起一道全面预防重大环境风险的制度防线。”[13]
（二）制定科学的风险预防实施方法
科学的实施方法是保证风险预防原则得以实现的重要保障。风险预防原则的核心要素之一就是科学不确定性，亦即风险的大小。因此，首先要确定一个合理的风险阀值，综合考虑该具有环境风险的行为对环境和公共健康的影响，再根据成本效益分析的方法对重大风险实施严格的风险预防，对潜在危害程度不高而收益又大于风险的则适用较为宽松的风险预防。其次要设立一个风险目标并为风险定级，确定风险等级的先后顺序并进行权衡。第三是对风险的举证责任进行转移。通常情况下，活动的提出者事前已对拟议的风险活动进行了相关的调查研究，掌握了更为全面的资料和信息，一般也是活动的受益者，由提出者承担对环境和公共健康无严重的或不可逆的风险举证责任，以避免信息不对称的问题。最后，政府应广泛征求公众意见，保证公众参与的范围，采取民主决策的方式决议，并及时履行通知义务。
（三）完善与风险预防原则密切相关的各项实体制度
风险预防作为一个原则在基本法及各单行立法中起指导作用，然而要使其得到真正落实还需要完善与之密切相关的各项实体制度，尤其是最能体现风险预防理念的战略环评制度和总量控制制度。
⒈落实战略环评制度。要落实战略环评制度，更好地
实践风险预防原则，首要的任务就是扩大环境影响评价的范围。如上文所述，虽然在《环境影响评价法》和《规划环境影响评价条例》中将规划纳入环境评价的范围已经算是一种突破，然而长期内仅仅将作为战略最低层次的规划作为评价对象，不仅有“顶战略环评之名，走项目环评之路”之嫌，而且使得具有重大风险预防意义的环境评价永远无法从战略制定的源头介入，战略环评就会沦为政策作出后的参考文件，无法真正起到约束的作用，使得风险预防成为一个口号。因此，只有将真正具有战略意义的法规和政策纳入环境影响评价的范围，并根据他们的特点制定出科学的评价主体、评价范围、评价程序等，才算是战略环境评价制度的真正确立。其次，要提高环境评价审查机构的级别。根据我国目前的规定，人民政府或其有关行政部门是环境评价的审批主体。在战略环评中，被评价的对象往往就是各级政府出台的规范和政策，这种既当“运动员”又当“裁判员”、自审自批的制度存在明显的弊端。因此，“可以参照美国环境质量委员会的职能，对于省级的法规、政策和重大项目规划等由全国人大环境与资源委员会来出具环境影响报告书的最终审查意见。将战略环评的审查工作，定位为全国人大环境与资源委员会委托环境保护部开展的工作。对于存有重大争议的问题，可提交全国人大环境与资源委员会来讨论，省级以下政府部门也可参照这一模式来操作。若能在机构上作如此调整，可大大提高战略环评的权威性，也更容易协调部门之间的利益冲突。”[14]最后，建立可替代性方案制度。可替代性方案制度是战略环评制度的核心内容，它的缺失是我国战略环评制度的重大缺陷，是实施《环境影响评价法》以来战略环评效果不理想最重要的原因。一般而言，可替代性方案有两个，一个是可以直接替代原方案的新方案，还有一个是对原方案的修改。这两个方案都必须体现出在环境保护方面的优势。如果这两个方案都不能获得通过，并且亦没有更好的方案出现，那么相关计划只能暂停。
⒉完善污染物总量控制制度。要完善污染物总量控制制度，真正做到风险预防原则的要求，首先要提升总量控制制度的立法级别。近年来，我国不断完善总量控制制度在各个法律中的规定，从1995年《水污染防治法》（2008年6月新修订）、2000年的《大气污染防治法》到2003年《清洁生产促进法》，再到2009年《循环经济促进法》都在逐步扩大总量控制的适用范围。然而，这些都属于单行法律，位阶较低，而且适用的领域有限。要使总量控制制度在环境保护的各个领域都得到很好的应用，就需要在环境基本法中对其加以规定，提高总量控制制度在法律体系中的地位，以其权威性和稳定性为相关法规、规章的制定和实施提供法律依据。其次，要细化各地关于单个项目和环节中有关总量控制的规定。既然环境基本法已经明确规定了总量控制制度，各单行法规和地方规章就必须将之前的原则规定细化，如明确区域划分、总量分布标准、为总量监测做好技术和设备支持、明确规定超标排污的法律责任和处罚标准，让排污企业有法可依，减少未知风险。当然，对于违反总量控制规定的行为，应当加大处罚力度，加重法律责任，结合硬性措施加大违法排污的成本，从而达到使排污单位自觉规范其行为的目的。再次，为了规范政府具体实施总量控制制度的行为，减少自由裁量和以权谋私的空间，应尽快制定与总量控制制度配套的计划条例，以指导政府计划的确定、执行、变更程序和救济措施等。最后，应完善排污许可交易制度。排污总量分配过程中信息成本很高，政府不能保证总量分配结果的绝对科学性、合理性。而利用排污许可交易制度，可以“在企业已经取得排污许可证的情形下，其选择自己排放还是出售都属于企业经营自主权的范畴，政府不应也无需进行干预，只要在宏观上对整个排污市场进行必要的监管就能够达到管制的目标，而企业排放多少、削减多少、出卖多少等企业微观经济活动中的问题则由排污交易市场去调节”。[15]因此，只有在排污许可交易制度的配合下，污染物总量控制制度的作用才能得到很好的发挥，风险预防原则才能得到更全面的落实。
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