关键词：行政垄断 规制 救济 《反垄断法》 司法审查 责任 国家赔偿 豁免
建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度，一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善，一方面根据国情和借鉴国外经验，在法学理论的指导下不断实践，在制度上有所创新和突破。
一、行政垄断与反垄断法立法模式
有学者认识到行政垄断规制的特殊性，对行政垄断规制的立法模式提出了建议，认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例，把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范，那么，所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道，失去“经济法学的核心”的本来面目。相反，如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法，则可以既达到规范行政垄断之目的，又不致使反垄断法成为经济行政法 。
还有学者认为，一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系，因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。wwW.133229.CoM但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象 。
我们认为这样的观点有一定道理，立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐，经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律，这也是主张经济法独立的基础，如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾，即经济法也调整国家（反垄断机关）和国家（行政垄断主体）关系。对此必须做出合理的解释，可能需要对理论进行修正。
但是我们也认为，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理论逻辑的需要，关键是符合实际并有效解决问题，否则，无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断，而是如何建立、完善、协调法律制度，用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断，突破既有反垄断法模式，结合我国实际并吸收它国立法经验的基础，探求规制行政垄断的方法。
我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先，从立法宗旨和目的上看，行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象，这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的发展的目的。其次，从立法技术上看，有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方，如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定，一定程度上可以节约立法资源，并实现法律制度的协调。最后，从立法过程看，一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序，需要相当的时间，各法律之间也存在着争取立法资源和机会，那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题，行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决，但修改法律也要符合经济性原则，通常都是要有一定质和量的变化的，这样，法律的修改有全局性，在行政垄断之外还有其他问题需要修改法律来解决，而立法者对这些问题与行政垄断的看法可能不同，立法进程可能不一致，因此希望通过未来修改这些法律来对完善规制行政垄断的制度需要相当的时间，所以，行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。
各国反垄断法的立法和实践在各自不同的政治体制、经济条件和法律文化等因素的影响下形成自己的特点，如美国以反托拉斯为特色，德国以反卡特尔为特色，我国则可能以反行政垄断为特色。
二、确立《反垄断法》的基本法地位
建立权威性的反垄断法律，确立《反垄断法》的基本法地位是建立有效反垄断制度的关键。
首先，政府干预经济、限制竞争的有些行为是合法的，不属于反垄断法规制的对象。
一方面，《反垄断法》作为基本法可以对政府干预经济、限制竞争的权力作出保留规定，作为合法干预经济、限制竞争的有效依据。
另一方面，根据《立法法》的规定，国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）在法定权限范围制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方立法是以地方利益最大化为目标的，制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主体之间的权力和利益关系，反映国家的政治体制、中央和地方的权利义务关系。《反垄断法》作为基本法就应该是这样一个平衡点，是部门和地方立法的依据，部门和地方立法必须在此基础上兼顾其他利益主体的利益，谋求自己的利益，不能与《反垄断法》相违背。比如美国的反垄断法是联邦法，具有高位阶的法律效力，美国各州虽有权制定本州的市场竞争规则，但它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争法律
其次，有些部门和地方立法构成行政垄断，但是鉴于国情，目前的司法体制没有（未来的也不会）赋予法院对此审查的权力，这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由有权机关进行审查。进而依据这些法规和规章的下级或内部的部门的垄断性的行政行为也似乎就有了有效的“法律依据”，得不到规制。
所以，需要制定《反垄断法》这个基本法，根据《立法法》 ，在判定这些行政行为（无论具体行政行为还是抽象行政行为）法院可以直接依据《反垄断法》，直接确认该行政垄断行为的违法性，回避这些行为的“法律依据”的有效性问题，避免司法权和立法权的冲突。而且《反垄断法》本身还将成为有权机关审查这些“法律依据”有效性的依据之一。反垄断法的基本法地位的确立，作为行政复议机关审查具体行政行为合法性的依据。
第三，《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身、财产权的具体行政行为提起的诉讼，该法具体列举了7种具体行政行为，并概括规定了“其他”人民法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为，由法院裁量。但是，我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上，司法权至今严重的行政化。既然司法体制决定法院不能与政府分离，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能够明确告诉政府：法院受理这个案件是法律明确规定了的 。那么根据“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，《反垄断法》将成为人民法院受理行政诉讼案件的法律依据 。
第四，反行政垄断的制度在许多问题上必将有许多方面的创新，要突破现有的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分配模式，要适应这样的变化，相应的法律，特别是一些基本法如行政法、行政诉讼法要做修改，在这些法律修改之前，由《反垄断法》这个基本法对这些问题作出规定，根据相同效力层次的法律之间新法优于旧法的原则，能够实现这些问题上法律制度的创新，从立法技术而后进程上看，这样比较实际。
第五，鉴于行政垄断问题在我国的普遍性，有必要在《反垄断法》这部以反对垄断，维护竞争为目的的法律中明确提出行政垄断并加以界定，适应需要建立新的法律制度并与既有相关法律配合，这样不但明示了反行政垄断的法律制度，而且也有利于社会各方面了解和运用。
第六，根据宪法，只有基本法才能规定犯罪与刑罚，如果我们要在专门的反垄断法中规定垄断罪，就必须确立该法的基本法地位。
另外，反垄断法中明确列举行政垄断的表现形式，反垄断执法机构能够据此对行政行为的合法性作出判断，具有行政职权的机关和组织也能够据此明确合法与非法的界限，预见其行为的后果。
三、行政垄断执法权力的分配
国家机关的设置是以“事”为基础的，机构因处理一定“事”的需要而建立，处理“事”需要一系列相应的权力，国家机构就是这些权力的载体。法律在处理行政垄断时同样需要赋予相应机关相应的权力，有些权力为既有的机关享有，有些权力需要在有关机关之间进行调整，有些新的权力需要赋予一定既有的机关，而有些权力需要创设新的机关来行使。
经济垄断在我国刚刚出现并有迅速发展的势头，国家对经济垄断本来没有法律规制，需要由法律确立国家对经济垄断干预的权力，并把这些权力配置到一定的国家机构，在这个过程中，国家的工商行政机关取得了处理经济垄断的权力，但是根据经济形势的发展，工商行政管理部门不能完全承担起反经济垄断的责任，所以学术和实践都在探索更好的执法权力分配模式、执法机构的设置和执法权力的内容。但是我们认为这些都不适合行政垄断的规制，原因是，这些是笼统地针对垄断的，或者更准确地说是针对经济垄断的。前面分析了区分行政垄断和经济垄断的必要性，认识到二者在诸多方面的区别，所以我们认为反垄断执行机构的模式必然是不相同的，不能简单地用一种模式来概括经济垄断和行政垄断的执行机构。
针对行政垄断，需要对行政垄断进行监督、检查、调查、检察、审察、决定、诉讼、审判等，与这些活动相对应的有一定的权力，有些权力已经在相应的机关存在，有些权力需要《反垄断法》予以创立并根据实际需要赋予一定的既存或新设立的机关。我们认为这些新建立的权力都可以恰当地赋予行政系统内部的有关机构和权力机关，不用另外建立专门的行政机构、权力机关内部的机构或所谓准司法机构，关键是要完善这些权力行使的激励机制、程序和保障机制，充分发挥既有机构的作用。
比如，虽然按照法律的规定，行政垄断的监督检查部门是上级机关，工商行政管理机关没有一般性的监督检查权，但是实践中，许多工商行政管理机关在现行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正当竞争法》的规定，行政垄断的检查监督部门是上级机关，工商行政管理机关没有监督检查权。宥于上级机关的执法意识、知识和责任感，以及模糊的执法程序，上级机关往往对行政垄断查处不力。而工商行政管理机关作为监督市场的综合性执法机关和反不正当竞争的主要执法机关，出于维护竞争秩序的强烈责任感，通常对行政垄断行为主动进行调查，在查清事实后提请或者建议行为者的上级机关依法处理，引起各方的注意，启动解决问题机制，减小由行政垄断复杂性带来的解决过程中的巨大阻力。黑龙江省的工商行政管理机关的做法是：（1）紧紧依靠地方党委和政府的领导和支持。在查处此类案件中，工商行政管理机关及时向当地党委和政府汇报、沟通，争取领导的支持，并最后由政府发文解决问题。（2）与法制、司法等部门密切配合、合作，及时制止限制竞争行为，并在必要时向法院通报情况，使因限制竞争行为导致的国家赔偿问题得到圆满解决，将问题处理得全面彻底。（3）充分发挥舆论宣传作用，营造正当竞争的良好氛围。
我们认为在行政垄断执法权力的分配模式中，未来可能最具创新的地方应该是赋予抽象行政垄断的相对人诉权，使个人获得“执法权力”，使法院有权对抽象行政垄断进行司法审查权。
四、抽象行政垄断行为有限的司法审查
德国学者david j.曾经指出“（反垄断法）其地位是宪法性的——张扬基本价值和保护基本权利，以及至少通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施”，“没有司法审查，那么行政法治等于一句空话，个人自由合权利就缺乏保障。司法审查不仅在其应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力” 。一个成熟的行政法体系应当包括行政机关对其行为无最后发言权并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议 。法院有两大职能，第一个职能是执法职能，即普通的民事合刑事审判职能 。第二职能，即对行政机构实施司法控制。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的起诉，促进行政机关依法行政，来保障和救济相对人的合法权益 。
行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。
首先，司法审查能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为。
行政权力虽然代表公共利益，但是易受到各种影响，其处理问题的态度有鲜明的倾向性，往往只注意其职务本身所适用的法律规范，可能忽视其他方面的法律，以及法律整体的有机联系和协调，经常具有短期性和局部性，更加强调效率。而且由于政府关心自己的目标和效率，经常又不顾公共和国家利益，行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这样，其行政的“正当性”背后是“不正当性”。这种情况下，行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。
与此相对，司法具有中立性，法官比行政官受到较少的干扰，法官遵循法律理念，在个案中实现法律，从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某机关所适用的法律及其行政事实。
司法的价值趋向公平优先，能够更好地保护诉讼当事人的权利，“为法律是从”是其本质表现。
其次，司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。
最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征，即使是在“依法行政”的现在，司法人员的职业化要求远比行政人员高。行政内部的监督缺乏参与性和互动性，受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位，没有权利和义务，不能充分表达自己的意见，推动监督程序。而司法程序具有交互性（公开和辩论），双方当事人在其中有法定的权利和义务，法院“兼听而明” 。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由” 。
第三，司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。
五、行政垄断的法律责任形式
传统反垄断法的规制方法是针对经济垄断的，其对象一般是不具有国家强制力的经营者。如日本的《禁止垄断法》所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条)；台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”（《公平交易法》第二条）；德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象；英美的反垄断法使用person(个人)一词来表述其规范对象 。与此相应的责任形式主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。
我国反不正当竞争法规定的法律责任形式有民事责任（主要是民事损害赔偿责任）、行政责任（监督检查部门根据有关法律、法规的规定，对行为人给予各种行政处罚，包括责任停止违法行为、消除影响、责令停止销售、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等）和刑事责任。
这些责任形式是针对市场主体的不正当行为和垄断行为的，不能直接适用于我国的行政垄断行为。这是因为，具有国家行政职权的机关和组织在作出行政行为时行使了行政权力，与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系，不同于民事关系，不适用民事责任；行政责任是行政权力对相对人的违法行为依法加以的义务；如果行政垄断构成单位犯罪，而刑法对单位犯罪的单处刑罚是罚金，罚金是犯罪主体对国家承担的金钱义务，具有强制性、惩罚性，但是具有行政职权的机关和组织本身就代表国家，是国家的组成部分，对其克以罚金不符合逻辑，而且罚金终究是在国家系统内转移，而且没有触及决定行政垄断的官员的利益，实质受到惩罚却是纳税人，并没有起到刑法的惩戒作用。
所以要针对行政垄断设计法律责任，行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主体负责人的责任追究。
目前我国对政府行政垄断相关责任人追究法律责任有一些困难，这是因为，一方面在表面上实行集体领导，民主决策的行政体制下，许多行政垄断行为，特别是抽象行政垄断行为的直接责任人员是一个领导集体或其主要人员，责任不好确定在个别人员身上，责任的分散化造成责任人员的责任意识不强。并且我国也没有追究“官僚”刑事责任的法律传统和环境，相对于人们对侵害人身权的这种具有明显不符合人性、不道德的犯罪行为所抱有的明确反对态度，人们对行政垄断这种危害社会的行为还有相当的“忍耐性”，还没有把它提升到犯罪的高度来认识。
但是，我们认为一定要加强对行政垄断主体责任人员违法犯罪责任的追究，毕竟这些人是行政垄断行为的决策者和执行者，是他们的不法意识和行为造成了行政垄断，在一个法制社会和要求经济秩序的社会里，任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为与侵害人身权的行为一样，都具有相当的反社会性和可责难性，从实践来看，我国已经出现加强官僚的刑事责任的追究趋势。所以，对有关责任人员应当根据其主观和行政垄断行为违法程度追究其法律责任，责任形式应该包括行政处分和刑事责任，这两种责任形式都包括财产法。
六、行政垄断的国家赔偿责任
依据我国国家赔偿法第3条所确定的行政赔偿责任和行政赔偿范围，行政垄断妨碍企业竞争所造成的损害理应属于国家赔偿的范围。
行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使公共权力形成的垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。行政垄断损害赔偿责任的构成可以简单地概括为行政垄断行为、损害结果和因果关系。
当具体行政垄断行为侵害了相对人的利益时，相对人可以在行政垄断行为被确认违法之后，单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，赔偿义务机关履行了赔偿义务，赔偿请求人又无异议的，行政垄断损害赔偿的责任便得以实现。若赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人就可以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提出诉讼；相对人也可以依据行政复议法和行政诉讼法提起行政复议或行政诉讼，并根据国家赔偿法的规定获得赔偿。
当抽象行政垄断行为侵害了相对人的利益时，确认相对人的范围，损失的范围，以及如何分配赔偿都是困难的问题，这些问题能否解决决定了是否对抽象行政垄断行为确认国家赔偿责任。
在由上级行政机关对行政行为（依照《反不正当竞争法》第30条）是否构成行政垄断作出行政处理之前，应当赋予权益受到侵害的当事人依据反不《反不正竞争法》第7条对与行政机关联合限制竞争是市场主体提起民事诉讼的权利，由法院作出民事裁判。
七、行政垄断与反垄断法豁免制度
反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免制度主要是指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免，合并控制制度中专门有申报和核准的规定。
豁免的（或适用除外的）垄断行为与非限制竞争行为不同，它对竞争秩序有影响，只是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为，或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外（例外的适用除外）” 。前者，指被反垄断法本身确定为适用除外，无需经任何反垄断执行机关许可（如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等）；后者指在一定要件下被反垄断执法机关许可的适用除外（如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等）。
行政垄断不存在豁免。反垄断法所确定的行政垄断本身就是具有违法性和危害性的，那些不具不违法或不具有危害性的政府对经济的干预反垄断法不调整。反垄断法的“行政垄断”这个概念本身就包含否定意义。同时，豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定，但行政垄断无论如何都不具有有益整体经济、公共利益和效率的效果。所以行政垄断不存在豁免问题。
