摘 要： 受具体国情的影响，各国立法有关行政复议与行政诉讼程序衔接的设置存在较大差别，并在总体上呈现出三种各具特色的模式。同时，公民权利有效救济的基准、司法与行政比较优势的发挥以及司法最终原则的贯彻也是各国制度演进所表现出的共性规律。我国行政复议与行政诉讼程序衔接的设置缺乏统一标准，既无助于行政纠纷的及时化解和公民合法权益的有效维护，甚至还会引发行政权与司法权的相互侵蚀。应当在借鉴域外模式经验的基础上，逐步取消行政复议终局型、重新设定行政复议前置型、严格限定迳行起诉型并大力推行自由选择型。
关键词：行政复议；行政诉讼；程序衔接
我国台湾地区著名行政法学者蔡志方先生曾言："诉愿与行政诉讼制度，均系用以救济人民受行政权之侵害，以求其复原，从其目的而言，均属相同，并不因前者为自律、后者为他律，前者欠缺独立性保障，而后者适用审判独立，在其救济价值有根本之差别。"[1]事实上，自近代以来，各国行政法治的经验均已显示：作为行政法领域两种最重要的纠纷解决机制和权利救济路径，只有通过行政复议与行政诉讼的有机结合，才能充分发挥各自的制度价值，进而实现对公民基本权利的"无漏洞"维护。由此可见，行政复议与行政诉讼在程序上的衔接应当成为行政法学理论研究中的一个重要课题。鉴于我国学界对这一问题殊少关注，本文拟在比较研究和实证分析的基础上，提出重构我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的理论设想，希冀引发学界同仁更为深入的思考。wWW.lw881.com
一、域外行政复议与行政诉讼程序衔接之典型模式
从世界范围来看，行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置主要有以下三种代表性的模式：
（一）以穷尽行政救济为原则的"美国模式"
美国在对待行政复议与行政诉讼的衔接上，采取的是"穷尽行政救济原则"，即"相对人对其所受的损害，在可能通过任何行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济"。[2]也就是说，行政救济是司法救济的必经阶段，只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济。在美国就有这样一个案例，某公司接到全国劳资关系委员会的申诉通知，称该公司卷入了不正当的劳动业务。该公司认为其没有从事州际间的商业活动，因而全国劳资关系委员会对其没有管辖权。尽管该公司声称强迫其参加不必要的听证会使其蒙受不可弥补的损失，但其试图获得即时司法救济的努力仍然被搁置。[3]
为什么要坚持"穷尽行政救济原则"？美国联邦最高法院在1969年的"麦卡特诉美国案"的判决中，进行了详尽的理由列举：（1）保证行政机关能够利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁量权；（2）让行政程序连续发展不受妨碍，法院只审查行政程序的结果，比在每一阶段允许司法干预更有效；（3）行政机关不是司法系统的一部分，它们是由国会设立执行特定职务的实体，穷尽行政救济原则保护行政机关的自主性；（4）没有穷尽行政救济时，司法审查可能受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关的事实来说明采取行政的理由，作为司法审查的根据；（5）穷尽行政救济原则使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能更有效地使用；（6）如果不进行行政救济而直接进行司法审查，可能降低行政效率，鼓励当事人超越行政程序，增加行政机关工作的难度和经费。[4]
当然，穷尽行政救济原则的适用也有例外。尽管美国法律还没有一个概括性的规定，说明在哪些具体情况下不适用穷尽行政救济原则，但法院却可以利用其所享有的司法自由裁量权来决定该原则的适用与否。大致来说，这些例外情形主要包括：纯粹的法律争议问题；涉及违宪问题；行政机关不适当地迟延；行政决定可能对相对人造成不可弥补的损害；问题涉及刑事处罚；行政机关无管辖权。[5]需要指出的是，虽然存在着这些可能突破穷尽行政救济原则的特殊情形，"但总的看来，法院一直努力避免承认用尽方法要求的例外，否则，那些例外最终将会取消这一规则。"[6]
由此可见，美国模式的最大特色就在于坚持行政救济的独立性，视行政救济与司法救济具有同等重要的法律地位，并将行政救济程序前置作为司法审查的一项基本原则而确立下来。当然，这一模式的确立是与美国宪法所奉行的严格的权力分立制衡原则以及高度发达的行政程序立法是分不开的。虽然作为一项原则的穷尽行政救济并没有被其他国家完全汲取，但该原则在美国行政法治实践中所发挥的巨大作用却是世人有目共睹的。
（二）与行政诉讼类型相勾连的"德国模式"
在德国，有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系的主要法律依据就是该国的《行政法院法》。该法第68条规定："提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。但法律有特别规定或有下列情形者，不需要该审查：（1）行政行为是由联邦最高行政机关或一个州的最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查；（2）纠正性质的决定或复议决定首次包含了一个负担。申请行政机关为行政行为而遭拒绝的，所提起的义务之诉准用第一款的规定。"由此可见，德国的行政复议并不能在任何情况下都可以作为提起行政诉讼的必经程序，而只是在撤销之诉和负义务之诉提起之前，原则上必须先经过行政复议程序，否则，不得请求行政诉讼救济。
自20世纪以来，行政诉讼的类型化已经成为世界各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。在德国，对诉的类型的规范则更是其《行政法院法》的核心内容。该法不仅对行政诉讼的基本类型进行了极为细致的划分，而且诉讼程序的具体设置在很大程度上也是建立在这一划分的基础之上的。德国行政诉讼的基本类型包括撤销之诉、负义务之诉、确认之诉、一般给付之诉、规范审查之诉等五种，其目的是"对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用。"[7]作为提起诉讼的适法条件之一--是否必须以行政救济程序的适用为前提，并不直接取决于行政争议的标的，而是完全取决于其后续行政诉讼的类型。如果后续诉讼是撤销之诉及负义务之诉以外的其他类型的诉讼，则行政救济程序就是不必要的。
需要指出的是，根据德国《行政法院法》第42条的规定，负义务之诉可以进一步区分为针对行政机关拒绝作为的"否定决定之诉"和行政机关根本没有任何作为的"不作为之诉"。其中，对于后一种行政诉讼，当事人无需按照该法第68条的规定提起行政救济程序，而应当根据该法第75条的规定直接提起不作为之诉。此外，即便是当事人提起撤销之诉或者否定决定之诉，只要法律有例外规定或者行为（包括拒绝行为）的作出机关比较特殊以及决定首次包含了一个负担，就不需要首先申请行政救济。例如，根据德国《行政程序法》第70条的规定，对于以要式行政程序作出的行政行为为标的而提起的行政诉讼，就不需通过前置程序进行审查。在这里，防止行政程序的过度重复成了首要的考虑。至于联邦及州最高行政机关所作出的行政行为，由于不存在更高的行政机关能够进行审查，因而为防止"自己审查"就应当免除这一不必要的复议程序；而"首次包含了一个负担"，则清楚地表明了二次复议程序的排除。
综上所述，德国模式的基本内容可以概括为以下两个方面：第一，撤销之诉、负义务之诉以"行政复议前置为原则、以直接提起行政诉讼为例外"；第二，确认之诉、一般给付之诉及规范审查之诉则无需以行政复议为前置程序。[①]与美国模式所不同的是，德国模式的最大特点就在于将是否复议前置与后续的诉讼类型直接勾连起来，不同类型的行政诉讼适用不同的审理规则。这一模式的确立是与德国行政诉讼类型化的高度发达和相对成熟的行政程序立法密不可分的。值得注意的一个动向是，这种按照行政诉讼类型来决定行政复议与行政诉讼程序衔接关系的做法为众多大陆法系国家和地区所沿用。例如，在奥地利，裁决诉讼即采取诉愿前置主义，而职务诉讼则否；在瑞士，以行政处分为标的的诉讼采取诉愿先行主义，其他诉讼则否。[8]此外，我国台湾地区新修订的"行政诉讼法"也沿袭了德国的这一做法。根据台湾"行政诉讼法"第4、5条的规定，当事人提起撤销诉讼和课予义务诉讼（包括不作为之诉和拒绝作为之诉，这实际上已经在德国的基础上进一步扩大了行政复议前置的范围--作者注）之前必须首先经过诉愿程序。
（三）以当事人自由选择为原则的"法、日模式"
在行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置上，法国和日本都经历了以"行政复议前置为原则"到以"行政复议前置为例外"的转变。在法国，在1889年12月13日最高行政法院就"卡多案件"作出判决之前，当事人提起任何行政诉讼都必须首先经过行政救济，当时，"人们一度认为，大臣们应当被视为有关行政事务的普通法法官，就象他们在复辟时期一样；最高行政法院只是上诉法官。"[9]在卡多案件中，最高行政法院认为当事人不服行政决定，可以直接提起行政诉讼，不再经过行政救济程序，从而确立了其直接受理诉讼案件的权能。自此以后，行政救济已经不再是行政诉讼的前置程序。
虽然行政救济前置作为一项原则已经在法国被否定，但在某些特殊情况下，当事人提起行政诉讼之前仍然需要先经过行政救济程序。这些情况主要包括两个方面：一是当事人请求行政主体赔偿损害时，除了公共工程赔偿之诉以外，都必须先向有关行政机关提出，当事人只有在仍然不服行政机关作出的决定或者行政机关不作决定时才能向法院起诉。二是在例外情况下，法律规定在提起行政诉讼之前，必须先经过行政救济。例如，根据法国1978年的《行政和公众关系法》而成立的一个文件了解委员会，就有权在诉讼之前先行处理公民在查阅文件时遭拒绝的申诉。又如，根据法国1987年《行政诉讼改革法》第13条的规定，政府在咨询最高行政法院意见后，可以制定条例，规定对于行政合同和行政主体的损害赔偿之诉，在提起任何诉讼之前，必须先经过行政救济或者和解。[10]
根据日本明治时代制定的《行政裁判法》的规定，对地方机关提出行政诉讼之前，应当先提出诉愿；对各省或内阁或地方上级行政机关提出行政诉讼的，可以在直接起诉或者选择诉愿终局裁决之间进行选择。二战结束之后，日本于1948年制定了《行政事件诉讼特例法》，该法进一步确立了"诉愿前置为原则、直接诉讼为例外"的模式。此后，这一规定的合理性逐渐受到了人们的质疑，诉愿前置主义普遍被认为是救济的障碍。于是，在1962年颁行的日本《行政案件诉讼法》中，诉愿前置主义原则为当事人自由选择主义所取代。新模式直接的法律依据就是该法第8条第1款的规定，即"取消处分的诉讼，即使就该处分依据法令规定可做审查请求时，也不妨立即提起"。
当然，在采取当事人自由选择主义为原则的同时，该法第8条第1款的但书也预定了某些例外情况，即"非经过对于就该处分的审查请求的裁决之后，不得提起取消处分的诉讼"，则仍然需要采取审查请求前置主义的原则。不过，该条第2款旋即又规定，即使在采取审查请求前置的情况下，当事人仍然可以基于下列理由，不经裁决程序而直接提起撤销处分的诉讼：（1）自有了审查请求之日起经过三个月也无裁决时；（2）为避免由于处分、执行处分或继续履行程序而产生显著损害、有紧急必要时；（3）其他就不经裁判一事有正当理由时。此外，在日本一些特别的法律中，采取行政上的审查请求前置主义的事例也并不少，其理由主要有"对大量进行的处分有必要谋求行政的统一"、"属于具有专门技术性性质的处分"以及"对审查请求的裁决应该由第三人机关作出的"等。[11]值得注意的是，由于日本几乎所有的法律草案都是由中央机关提出的，因而在制定相关领域的法律草案时，就常常出现了一些机关以强调行政的专门性为名设立行政审查前置而行逃避司法审查之实的倾向。这一问题已经引起了日本行政法学界的高度关注，并日益成为日本行政诉讼制度改革的主要任务之一。[12]
由此可见，法国和日本在行政复议与行政诉讼程序衔接关系上所奉行的是另外一种独具特色的模式，即"以当事人自由选择为原则、以复议前置主义为例外"。这一模式的最大特点在于将是否先行请求行政救济的选择权直接赋予当事人，充分体现了对公民权利行使自主性的尊重。也许这一模式的选择在早期是出于对行政的不信任，因为对于被管理者而言，"诉讼解决的方式更令人满意，……在被交至更高级别的行政申诉中，这位上级人物不管怎样总是身兼法官和当事人两职，力图庇护他的下属，并出于集体精神应付他所在机构犯的错误，而法官可以免除这种集体精神，并在行政机构和被管理者之间做位真正公正的第三者。"[13]但是，对于当今世界各国的行政救济制度而言，日益谋求司法化已经成为普遍的趋势，诸如强化诉愿会之独立性、合议性、程序之相对公开、采证之确实、言词辨论之增加、心证之公开、增加诉愿种类及暂行权利保护等，从而成为行政诉讼之外保障公民权利的最为重要的方式。[14]因此，将行政复议作为与行政诉讼并驾齐驱的救济制度同时赋予当事人自由选择，无疑适应了当今时代行政纠纷日益多样化、复杂化的发展走势。
二、域外行政复议与行政诉讼程序衔接之共性规律
受法律传统、政治体制、文化背景及具体国情的影响，各国行政复议与行政诉讼衔接关系虽存在较大差异，但不同模式本身却无绝对优劣之分。更为重要的是，各国在努力寻找最契合本国国情模式的过程中，无不积累了众多具有共性的经验，这些规律对于当下中国相关制度的重构无疑具有弥足珍贵的启示意义。
（一）公民权利有效救济的基准
从表面上看，各国对于行政复议与行政诉讼衔接关系的处理是那样的泾渭分明，如美国模式与法日模式似乎就存在天壤之别。然而，无论是采取复议前置主义还是自由选择主义，其最终的出发点和落脚点都是公民权利的有效救济。也就是说，对于某一具体的行政争议，究竟是直接通过司法途径解决还是先在行政系统内部解决，判断的基准就是哪种方式更能有效维护公民的合法权益。这一规律在上述三种模式下都有充分的体现。例如，美国虽然实行穷尽行政救济原则，但在特殊情况下，经过慎重的利益衡量之后，法院如果认为当事人由于这个原则受到的损害远远超过政府由于适用这个原则得到的利益时，就不会适用这一原则。原因在于，穷尽行政救济原则的适用是以行政救济的有效性为前提的，即这一救济能够满足当事人的正当要求，救济的程度和损害的程度相称。如果行政机关不能提供适当的救济，履行这种救济程序对当事人没有好处，或者只是一种表面形式时，法院就不要求穷尽行政救济。[15]在德国，通过考察拒绝作为之诉和不作为之诉是否需要复议前置不同的制度设计，也可以看出其内在的基准：前者适用复议前置，有助于当事人的合法权益在行政救济程序中获得及时维护，即复议机关可以迅速地撤销该拒绝性决定甚至还可以亲自作出那个被申请的行政行为；后者不适用复议前置，因为复议程序难以及时而有效地维护当事人的合法权益，只有行政法院才能够命令原行政机关作出被申请的行政行为。日本《行政诉讼法》一方面确立了自由选择主义的原则和复议前置的例外，另一方面也对这一例外进行了严格限制，其中，"为避免由于处分、执行处分或继续履行程序而发生明显损害"应当直接起诉的规定与美国及德国的做法有异曲同工之效。由此可见，给予当事人合法权益有效而无漏洞的救济是各国处理行政复议与行政诉讼程序衔接关系共同的基准。
（二）司法与行政比较优势的发挥
自近代以来，各国行政法治的经验日益显示：行政救济和司法审查是行政法领域两种最重要的纠纷解决机制和权利救济路径。只有充分发挥行政机关和司法机关在纠纷解决中的比较优势，才能够实现对公民基本权利的有效保护。一般来说，拥有精良技术装备和专业从业人员的行政机关是行政管理问题的专家，相比较而言，法院则不具备解决纯粹行政问题的知识优势，因而"由技术上文盲的法官对数学和科学证据所作的实体审查是危险和不可靠的"。[16]另一方面，作为社会中立力量的法院而言，由于拥有大量经过严格法律训练并具备丰富司法经验的法官，因而是解决法律问题的专家，相比之下，行政机关则不具备解决法律问题的胜任能力。基于此，进行司法审查的法院既不能被完全排除在检验行政行为正确与否之外，也不能自由地从头裁断所有的争议而漠视行政机关的判断，正确的选择是："第一，通过比较侵略式地检查机关的法律结论，确保机关并未超越特定授权的边缘界线；第二，通过持尊重态度地检查机关的有关事实和自由裁量的决定，确保机关以合理的方式行使其被授予的权力。"[17]在这方面，美国的穷尽行政救济原则即是典型的代表。该原则的基本功能就是充分发挥行政机关解决行政争议的专业优势，保障行政机关的自主权，防止法院过早干预行政权，以便为行政系统自我纠错提供机会。只有当问题发展成熟到适合法院审理时，司法审查程序才有可能开始运作。例如，如果当事人对案件的事实问题没有争议而仅仅针对法律的解释进行攻击时，就可以不适用穷尽行政救济原则而直接向法院提出审查请求。在日本，针对"具有专门技术性质的处分"所提起的撤销之诉一般需要适用复议前置主义的规定，也体现了行政问题优先适用行政救济的观念。在英国，国会也曾经将对非法入境者的处理权力授予内务大臣而非法院。丹宁勋爵对此评论说："尽管这种授权可能使内务大臣自由裁量，但是这些事情还是由他处理好一些，因为这种事情毕竟是法院不能处理的政策问题。……这种事情对法院来说不是一个司法问题，而对国务大臣来说却是个行政问题。"[18]由此观之，虽然各国有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系的制度设计不尽相同，但在充分发挥行政与司法系统各自的优势、通过二者之间的良性竞争达致公民权利全面、及时而有效的救济方面却是一致的。
（三）司法最终原则的落实
《世界人权宣言》第8条规定："任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。"这一规定既是对公民就一切法律纠纷诉诸司法机关寻求解决的权利的认可，也是对任何适用宪法和法律而引起的争议原则上只能由法院最终裁决的宣示。自近代以来，司法最终原则逐渐为世界各国所广泛认可。司法最终原则在行政法领域的具体表现就是：行政机关所作出的任何行政行为都不当然地具有法律上的自足性，原则上都必须接受法院的司法审查。诚如美国著名政治家汉密尔顿所言："国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸国家法庭。任何其他方案均既不合理，违反惯例，而亦不得体。"[19]之所以将一切法律纠纷的最终裁断权交由法院享有，原因就在于司法部门既无强制也无意志，"法院与外界隔绝，具有专门知识，能够’冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念。"[20]值得关注的是，各国行政法在对待行政复议与行政诉讼的程序衔接关系上，都无一例外地选择了司法最终原则，即法院对行政争议拥有最终裁决权。在美国，"一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。不能审查的行为只是例外，这种例外出现在两种情况：1.法律规定不能进行司法审查；2.问题本身的性质不宜由法院决定。在当代，例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定（presumption of reviewability）。"[21]在法国，"行政法院自成一个体系，对行政诉讼案件有最后的决定权力。"[22]日本宪法第76条第2款则更加明确地宣布："行政机关不得施行作为终审的审判。"正是由于各国行政法忠实地贯彻了司法最终原则，因而无论采取的是复议前置主义还是自由选择主义，其结果都不至于影响到公民权利的有效救济和对行政权的有力制约。从这个意义上说，司法最终原则无疑为各国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置提供了坚实的制度保障。
三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系之检讨
（一）现有类型
我国现行《行政诉讼法》第37条规定："对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。"这是我国迄今为止有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最为直接的法律规定。一般认为，该条规定确立了"当事人选择补救手段是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，行政复议前置是行政复议和行政诉讼关系的例外"的模式。[23]
其实，除了上述条款所确定的复议与诉讼自由选择型、复议前置型等两种基本类型以外，根据我国其他单行法律、法规的规定，行政复议与行政诉讼之间的程序衔接还存在终局性选择型、复议终局型及迳行起诉型等三种例外情形。（1）终局性选择型。这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼，一旦相对人选择了行政复议，就由行政复议机关作出终局性裁决，对行政复议决定不能再向法院提起行政诉讼。在我国，《公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条以及《行政复议法》第14条均有终局性选择型的规定。（2）行政复议终局型。这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，只能通过行政复议的方式寻求救济，即使对行政复议决定不服，也不能提起行政诉讼。在我国，受司法审查范围限制及行政复议与行政诉讼立法脱节等因素的影响，行政复议终局型主要表现为下列几种情形：《行政复议法》第30条第2款所规定的省级政府确权的复议决定；《集会游行示威法》第13条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定；行政复议机关或者其他机关对"规定"作出的处理决定；复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定；复议机关对不当具体行政行为所作的复议决定。（3）迳行起诉型。这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。在我国，《水污染防治法》第54条、《草原法》第21条、《商标法》第50条、《著作权法》第55条、《兽药管理条例》第48条、《土地管理法》第16、83条等少数行政法律、法规有类似规定。
（二）缺陷分析
从理论上说，我国立法对行政复议与行政诉讼衔接关系多元化的处理具有一定的合理性，但从实证角度来看，上述设计存在严重缺陷，具体表现在以下三个方面：
1．设置标准不明确、无规律可循。鉴于复议与诉讼在程序上的衔接关系与相对人救济权的实际行使和最终实现息息相关，因而立法上必须对其作出明确规定。综观我国当下有关复议与诉讼衔接关系的规定，不难发现其内在标准的缺失。也就是说，当事人如何启动法律救济程序（如是否需要先行提出复议）完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有什么规律可以遵循。更严重的是，复议与诉讼程序衔接关系的设置还极其零乱，不仅不同种类的法律法规之间规定的模式不同，而且同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定也不一致。例如，同样是属于自然资源保护方面的法律，《草原法》规定的是迳行起诉型，而《水法》、《野生动物保护法》规定的则是非终局性选择型；同样是涉及水资源的法律，《水土保持法》规定的是非终局性选择型，而《水污染防治法》规定的则是迳行起诉型；同样是公安机关作出的行政处罚决定，《治安管理条例》规定的是复议前置型，而《公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如，《税收征收管理法》第88条第1款规定的是复议前置型，第2款规定的则是非终局性选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。
2．设置不利于当事人合法权益的维护，影响到行政纠纷及时、公正的处理。无论对复议与诉讼衔接关系作何种安排，其本意都不应该是为当事人寻求法律救济设置障碍，而应当是确保当事人的合法权益获得更为方便、有效的救济。然而，考察现行的相关制度设计，却发现其关于复议与诉讼衔接关系的设置违背了这一初衷。以作为一般原则且广受好评的复议与诉讼自由选择型为例，学者们普遍认为它"体现了法治的精神，也体现了对行政相对人权利的保护"。[24]但是，在下列一起普通行政案件中，人们会发现当事人的盲目选择有时会产生对其极为不利的后果：享受的是程序自由选择权，丧失的却是其意欲维护的实体权利。该案的基本情况是：一户拆迁户有三口人，夫妻二人均为行动不便的残疾人，老人已七十多岁。在与负责拆迁的公司就拆迁安置事宜协商不成的情况下，房屋管理部门作出裁决，安置该户回迁位于无电梯的六楼顶楼的一套三居室。该户家庭成员均认为安置不公，没有照顾到其特殊情况。于是直接起诉到法院，要求给个说法。但结果却未能如愿，因为法院认为房管部门裁决安置楼层的高低属于其自由裁量范围之内，法院无权进行审查。[②]在此案中，当事人选择的是直接向法院起诉的方式来维护自己的合法权益，但由于行政行为不当并不属于法院的审查范围之内，因而当事人的目的根本无法得到实现。相反地，如果当事人当初选择的是向行政复议机关提出复议，那么复议机关就完全可能通过适当性审查解决自由裁量权行使的合理性问题，从而满足当事人的要求。即便当事人对复议决定不服，仍然可以向法院起诉，通过法院对复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。如此一来，当事人不同的选择竟然会产生截然不同的后果！而这种选择权恰恰又是法律所明确赋予的！这种局面不能不令人对现行立法有关复议与诉讼程序衔接关系设置的合理性产生怀疑。
3．设置的正当性不足，行政权与司法权相互侵蚀的现象十分严重。作为法律救济的具体方式之一，行政复议与行政诉讼在本质上具有"同价性"，二者之间的程序衔接关系直接反映了行政权与司法权之间的分立与协调。如果设计不当，行政权与司法权之间就会出现相互侵蚀，进而导致整个行政救济体系的紊乱。在我国，大量的复议前置型和复议终局型的存在即是设置不正当的体现。由于现行《行政诉讼法》第37条将复议前置型的规范依据下放至"法规"，导致实践中相对人救济权行使的自由度受到了极大的限制。尤其是在当下我国行政复议机制普遍难以公正化解行政纠纷的情况下，这种安排无疑延缓了当事人合法权益的维护，且在客观上加大了当事人维权的成本。更严重的是，复议终局型的广泛存在已经在事实上否定了法治国家所公认的司法最终原则，从而造成了行政权对司法权大面积的侵蚀。即便从微观角度而言，当下复议终局情形的存在也缺乏合理解释：专业性、技术性更强的商标、专利纠纷都已经全部纳入了司法审查的范围，为何技术性较弱的出入境纠纷却还可以游离于司法审查之外？作为行政机关一分子的国务院的裁决为何就具有终局性？难道说行政级别就可以成为剥夺公民诉权的正当理由？可见，行政权对司法权的侵蚀已经成为现行复议与诉讼衔接关系设置不当所造成的一大恶果。此外，司法权对行政权的侵蚀也体现在有关迳行起诉的规定上。从立法上强制规定当事人只能通过行政诉讼的方式寻求救济，不仅影响了当事人的自主选择权，而且还在事实上否定了行政复议制度存在的必要性。如果说立法者在尚未正式认可行政复议概念之前规定迳行起诉还可以理解的话，那么在行政复议制度已经运作多年之后仍然坚持迳行起诉就很难有正当性可言。一个简单的道理是：为什么一个因违反水资源保护而受到处罚的人可以自由地选择是直接起诉还是先行复议，而一个因违反草原保护而受到处罚的人却只能直接起诉？由此可见，立法者的随意设置使得司法权力也在不经意间侵蚀了行政权力。
四、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系之重构
比较研究的最终目的在于为国内相关问题的解决提供镜鉴。正如法国著名比较法学家达维德教授所言："每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。"[25]笔者认为，我国应当在充分汲取域外相关模式有益经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造，建立"以自由选择为主、以复议前置为辅、以迳行起诉为特例"的新模式，具体设想如下：
（一）取消行政复议终局模式
在我国，无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。尤其是在我国已经正式加入 wto以后，如果不对这些行政终审的规定进行修改，势必就会与wto所确立的争端解决机制相冲突，且直接违背了我国入世的有关承诺。为此，必须逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定，让司法的力量全面介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的至尊地位。具体步骤如下：
第一，对《公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条及《行政复议法》第14条进行修改，赋予当事人救济的自主选择权，彻底废除所谓的终局性选择模式。
第二，仿效我国全国人大常委会对《商标法》及《专利法》中有关复审决定终局性规定的修改，废除《集会游行示威法》第13条及《行政复议法》第30条第2款的规定，逐步缩小《行政诉讼法》第12条第4项有关"行政复议机关终局裁决"的实际范围。
第三，鉴于我国目前行政复议与行政诉讼在受案范围、审查范围上存在诸多脱节现象，并考虑到全面修改现行《行政诉讼法》尚待时日的现实，对于行政复议机关针对"规定"、行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为以及所有不当的具体行政行为等所作出的复议决定事实上为终局性的规定，暂时可以不做修改。但是，必须对《行政复议法》第5条的规定进行严格解释，使法院对一切行政复议行为的合法性均享有完全的司法审查权。也就是说，除非法律有明确的排除性规定，否则，当事人均可以行政复议机关为被告，请求法院对行政复议决定本身的合法性进行审查，从而加强司法权对行政复议权的制约，落实司法最终理念。
第四，待时机成熟之际，适时地对现行《行政诉讼法》进行全面修改，正式确立司法最终原则，并对必须排除司法审查的行政行为进行明确而严格的限定。也就是说，一切行政行为都可以接受司法审查，只有国家行为、行政立法行为等极少数行为才能被豁免司法审查。
（二）重新设定复议前置模式
笔者认为，鉴于我国目前行政复议案件居高不下的维持率和判决改变率，行政复议前置所具有的减轻法院负担、加速救济程序等内在功能不仅难以发挥，甚至还阻碍了当事人合法权益的及时维护，因而必须减少目前单行立法所规定的行政复议前置情形，将复议前置引向那些真正能够发挥行政机关优势的事项之中。具体构想如下：
第一，对《行政诉讼法》第37条第2款进行修改，取消"法规"可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的"法律"。如此一来，复议前置的范围将有所缩减，作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。
第二，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便充分发挥行政机关的专业和技术优势。这些行政争议大致包括：商标、专利、麻醉药品和精神药品管理、交通事故、环保、税务、海关、商检、外汇等。
第三，鉴于我国目前的行政诉讼仅仅局限于合法性审查，因而对于涉及行政行为合理性问题的案件应以复议前置为原则，避免因法院判决驳回诉讼请求而导致当事人无法再获得行政救济。如果相对人因无法辨认而直接向法院起诉，法院有义务在案件受理之后的合理期限内对案件所涉性质（即合法性、合理性还是二者兼具）进行初步审查。一旦发现案件涉及合理性争议而法院无法进行审查时，应当告知相对人撤回起诉向行政复议机关提出复议。在行政复议决定作出之后，依据司法最终原则，相对人仍然可以针对复议决定向法院提起行政诉讼。
（三）严格限定迳行起诉模式
从本意上来说，我国目前单行立法中有关迳行起诉型的规定并不是排斥行政复议程序。但是，为了避免因立法用语的模糊而引起误解，应当将现行立法中的迳行起诉模式恢复为自由选择模式的规定。同时，考虑到听证程序在我国行政活动领域适用范围日益扩大的现实，为了避免不必要的重复，可以仿效德国《行政程序法》第70条及我国台湾地区"行政程序法"第109条的规定，将迳行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所作出的行政行为。也就是说，凡是不服行政机关经过听证程序而作出行政行为的，相对人应当直接向法院提起行政诉讼。
（四）大力推行自由选择模式
就本质而言，作为救济途径的行政复议与行政诉讼都是为保护相对人的私益而设置的。因此，制度设计者应当相信作为"理性人"的相对人为了维护其私益完全能够作出理智的选择。从这个意义上来说，我国应当大力推行不受限制的选择型模式，将救济程序的选择交给相对人自主行使。其实，从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系的历史变迁中，人们也会发现，在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。尤其是对于正处在行政法治初建时期的当下中国而言，在行政救济制度实效日渐式微的背景下，更不宜在法律上强制性地规定复议前置模式。只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间。
[①] 罕见的例外是，根据德国《公务员权利框架法》第126条第3款的规定，在所有出于职务关系的诉讼（包括给付之诉和确认之诉）提起之前，都必须首先经过行政复议程序进行审查。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[m] .莫光华.北京：法律出版社，2003.71.
[②] 参见王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，《法制日报》2002年11月13日。
参考文献：
[1] 蔡志方.论诉愿与行政诉讼之关系[a].翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会.当代公法理论[c].台北：月旦出版社股份有限公司，1993 .738.
[2] 姜明安.外国行政法教程[m] .北京：法律出版社，1993 .299.
[3] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·m. 利文.行政法和行政程序概要[m] .黄列.北京：中国社会科学出版社，1996.231-232.
[4] 王名扬.美国行政法（下）[m] .北京：中国法制出版社，1995.652-653.
[5] 姜明安.外国行政法教程[m] .北京：法律出版社，1993 .300-301.
[6] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·m. 利文.行政法和行政程序概要[m] .黄列.北京：中国社会科学出版社，1996.233.
[7] [德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[m] .莫光华.北京：法律出版社，2003.204.
[8] 蔡志方.论诉愿与行政诉讼之关系[a].翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会.当代公法理论[c].台北：月旦出版社股份有限公司，1993.29-730.
[9] [法]古斯塔夫·佩泽尔.法国行政法[m] .廖坤明.北京：国家行政学院出版社，2002.235.
[10] 王名扬.法国行政法[m] .北京：中国政法大学出版社，1988 .539.
[11] [日]盐野宏.行政法[m] .杨建顺.北京：法律出版社，1999 .316.
[12] [日]宫崎良夫.日本的行政诉讼制度改革[j]. 名古屋：东亚第五届行政法学术研讨会论文，2002 .
[13] [法]莫里斯·奥里乌.行政法与公法精要（上册）[m] .龚觅.沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999.489
[14] 蔡志方.论诉愿与行政诉讼之关系[a].翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会.当代公法理论[c].台北：月旦出版社股份有限公司，1993 .742.
[15] 王名扬.美国行政法（下）[m] .北京：中国法制出版社，1995 .654.
[16] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·m. 利文.行政法和行政程序概要[m] .黄列.北京：中国社会科学出版社，1996 .70.
[17] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·m. 利文.行政法和行政程序概要[m] .黄列.北京：中国社会科学出版社，1996 .46-47.
[18] [英]丹宁.法律的正当程序[m] .李克强.北京：法律出版社，1999 .189.
[19] [美]汉密尔顿等.联邦党人文集[m] .程逢如.北京：商务印书馆，1980 .400.
[20] [美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯.美国宪法概论[m] .刘瑞祥.北京：中国社会科学出版社，1995 .11.
[21] 王名扬.美国行政法（下）[m] .北京：中国法制出版社，1995 .604.
[22] 王名扬.法国行政法[m] .北京：中国政法大学出版社，1988 .549.
[23] 张步洪、王万华.行政诉讼法律解释与判例述评[m] .北京：中国法制出版社，2000 .297.
[24] 马怀德.行政诉讼原理[m] .北京：法律出版社，2003 .355.
[25] [法]勒内·达维德.当代主要法律体系[m] .漆竹生.上海：上海译文出版社，1984 .2.
