论对行政立法的监督与控制

【摘要】
应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。

in order to strengthen and consummate the legal supervision and control over administrative legisla-tion, the writers discuss the following approaches: reinforcing the delegation and supervision of the congress, controlling the discretion during the process of administrative legislation, developing the administrative review, and establishing the complete judicial review system.

【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查

administrative legislation;abstract administrative act; judicial review

　　 我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。WWw.133229.COM导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。

一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督
议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的宪政架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。
美国行政法理论认为，由于立法权在宪政体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmission belt model)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时代发展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年mistretta v.united state。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。
德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。
具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。
行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。
由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。
今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量权
围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。
对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主宪政趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。
对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。
对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统宪政观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。
此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

三、对行政立法的行政审查
对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。
通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。
另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。
暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。
另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。
分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。
在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得发布；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔发布”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。

四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查
当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。
在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展起诉资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。
我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。
然而，与上述民主宪政之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提起诉讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。
因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。
未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人wto，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。
事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。
诚然，普遍、全面的司法审查会面临挑战。由法院审查行政立法可能会导致行政效率的下降，甚至行政秩序的难以维持等局面。当行使司法审查权的各法院见解不一致时，行政立法的效力就会无法维系，因随时可受到法院的挑战而无法承担行政的职责。而混乱、无效的行政管理的确会破坏我国正在进行的改革。因此，作为权宜之计，在目前无法建立对行政立法的司法审查的情况下，可在司法审查权的改进方面先行探索。
建立一套申请解释的制度或许是一解决之道。依此模式，当各级法院面对涉诉行政法规或规章是否抵触上级机关制定的法律、法规，或有违宪的问题时，应首先向最高人民法院提出解释的申请，以取得整个司法系统内部的共识。如最高法院认定该法规或规章不违法，则各法院应该予以适用；如认为其已抵触了上级机关制定的法律、法规时，则可依行政诉讼法第53条第2款的规定，对相互抵触的规章进行审查，并送请国务院作出解释或裁决。但由于行政诉讼法的这项规定只适用于规章，因此对于规章以上的行政立法则无法采取这一救济方式，只能硬性适用。当最高法院认为各类行政法规如有违法或违宪情形时，由于已经涉及了最高法院司法权与最高国家行政机关行政权之间的权限划分，此时唯有寻求立法解释，即应向全国人大常委会申请解释。这也是立法法第90条规定最高法院向全国人大常委会请求审查的本意。但此条文涉及法院可以书面提出审查要求的仅限于行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例，因此有必要延伸到所有行政立法。这种制度在兼顾司法权统一性的同时，能够适当调和我国现行的司法审查与立法解释的功能，是未来中国行政法可改进的方向之一。

【参考文献】
[1] [2] [4] [7]翁岳生.行政法【m】一北京:中国法制出版社，2002.565, 567, 572, 587, 626.
[3]许宗力.论法律保留原则【m】.法与国家权力.(c)台湾:台湾月旦出版社，1994.117.
[5]毛美j斯图尔特.美国行政法的重构tn沈岿译北京:商务印书馆，2002.
[6]陈端洪.中国行政法「m」.北京:法律出版社，1998.77.
[8]胡建森十国行政法述评〔m〕.北京:中国政法大学出版社，1993.1a7.